Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2016.9
URTEIL
vom 9. Dezember 2016
Mitwirkende
lic. iur. Gabriella Matefi (Vorsitz),
lic. iur. Lucienne Renaud , Prof. Dr. Ramon Mabillard
und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech
Beteiligte
A____ , geb. [...] Berufungskläger
[...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 19. Januar 2015
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung)
Sachverhalt
A____ wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 19. Januar 2015 des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und verurteilt zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu den Verfahrenskosten von CHF 2‘501.50 und einer Urteilsgebühr von CHF 2‘000.– bzw. CHF 4‘000.– im Falle der Berufung.
Gegen dieses Urteil hat A____ fristgerecht Berufung erklärt und begründet. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Die mit Eingabe vom 18. April 2016 eingereichte Berufungsantwort, in der die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung beantragt, wurde dem Berufungskläger mit Verfügung vom 19. April 2016 zur Kenntnis zugestellt. Mit Verfügung vom 20. Juli 2016 wurden der Berufungskläger, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft zur Verhandlung geladen.
An der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 9. Dezember 2016 ist der Berufungskläger befragt worden und sind sein Verteidiger sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gegen Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR. 312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG.257.100) in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Dieser prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 3StPO).
1.2 Der Beschuldigte ist durch das angefochtene Urteil beschwert und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 382 Abs. 1 StPO). Er ist damit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Dieses ist form- und fristgerecht eingereicht worden, so dass darauf einzutreten ist.
Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger zur Last gelegt, er habe als Mittäter bei der Einfuhr und dem Weitervertrieb vom 300 Gramm Kokain – nämlich durch Entgegennahme, Abwägen und Aushändigen der Drogen an den Verkäufer und Organisator B____ – mitgewirkt. Konkret habe er am 2. Juli 2008 den von Holland einreisenden Drogen-Kurier C____ am Bahnhof in Basel in Empfang genommen, wobei ursprünglich geplant gewesen sei, dass er ihn von Freiburg im Breisgau über die Grenze in die Schweiz bringe. In der Folge habe er den Kurier zum Drahtzieher B____ gebracht, wo die Übergabe der Drogen stattgefunden habe. In einem Telefongespräch mit B____ am 12. Juli 2008 habe der Berufungskläger zudem angegeben, er habe die Ware unmittelbar nach der Ankunft des Transporteurs gewogen. Durch diese Handlungen, so die Vorinstanz, habe sich der Berufungskläger des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a altBetmG schuldig gemacht.
3.1 Der Berufungskläger hält dem in prozessualer Hinsicht entgegen, das angefochtene Urteil verwerte widerrechtlich Telefonkontrollen der lediglich gegenüber dem Mitbeschuldigten B____ rechtmässig genehmigten Überwachung. Er macht geltend, die Informationen betreffend den Berufungskläger selbst stellten Zufallsfunde dar, welche gemäss dem damals geltenden Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) nur dann verwertet werden dürften, wenn vor der Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde eingeholt werde. Dies sei jedoch in casu nicht erfolgt. Vielmehr sei die entsprechende Genehmigung erst verspätet und nach Vornahme weiterer Ermittlungshandlungen eingeholt worden, was zu einer Unverwertbarkeit der massgebenden Informationen aus den Telefonkontrollen sowie aller darauf basierenden Beweise gegenüber dem Berufungskläger führe (Berufungsbegründung S. 1-4).
Der Berufungskläger kommt zum Schluss, die Nichtverwendung der Telefonkontrollen und der darauf basierenden Untersuchungsergebnisse für zwangsläufig dazu, dass er mangels Nachweises des angeklagten Sachverhalts freizusprechen sei.
3.2 Festzuhalten ist zunächst, dass – entgegen der Ansicht des Berufungsklägers – vor der Genehmigung des Zufallsfundes am 19. Juni 2009 keine weiteren Ermittlungshandlungen gegenüber dem Berufungskläger getätigt wurden. So stellt insbesondere die gemäss Gesuch vom 14. Juli 2008 genehmigte Verlängerung der Telefonüberwachung des Anschlusses von B____ keine Ermittlungshandlung gegen den Berufungskläger A____ dar. Eine andere Auffassung würde dazu führen, dass für sämtlichen Personen, welche in einem überwachten Telefonat vorkommen bzw. an einem solchen beteiligt sind, quasi vorsorglich allfällige Zufallsfunde genehmigt werden müssten, bevor der ursprüngliche Anschluss weiter überwacht werden könnte – notabene ohne zu wissen, ob diese Personen in einem späteren Verfahren überhaupt relevant sein werden. Dies kann nicht der ratio legis entsprechen, würde doch die Anwendbarkeit des Art. 9 BÜPF sonst in der Praxis nahezu unmöglich.
3.3 Anzufügen ist, dass selbst wenn davon ausgegangen werden sollte, dass bereits die Verlängerung der Überwachung des Anschlusses von B____ eine Ermittlungshandlung gegen den Berufungskläger darstellt, die Verwertbarkeitsproblematik höchstens eben diese weiteren Ermittlungshandlungen betreffen könnte – nicht jedoch die Genehmigungsf.igkeit der ursprünglichen Telefonüberwachung. Insofern ist der Argumentation der Staatsanwaltschaft zu folgen (Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft, S. 2). Dafür, dass sich aus allfälligen unerlaubterweise getätigten weiteren Ermittlungen der Schluss ergäbe, der ursprüngliche Zufallsfund könne nicht mehr genehmigt werden, sprechen weder der Gesetzeswortlaut des Art. 9 Abs. 2 BÜPF noch der Sinn und Zweck dieser Bestimmung. Vielmehr geht es darum, die unerlaubte Beschaffung weiterer Folgebeweise zu verhindern (s. dazu auch Thomas Hansjakob, Kommentar zum BÜPF, 2. Auflage, Rz. 39). Eine „Rückwirkung“ auf den ursprünglichen Zufallsfund lässt sich daraus nicht ableiten. Der Entscheid des Bundesgerichts, den der Berufungskläger zur Untermauerung seiner Argumentation anführt (BGE 133 IV 329), kann für diese Behauptung ebenfalls nicht beigezogen werden, liegt diesem doch gerade die umgekehrte Konstellation zu Grunde, indem es um die Frage geht, ob ein Beweisverwertungsverbot eine „Fernwirkung“ erzielt bzw. „einzig für die rechtswidrig beschafften Beweise gilt, oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweise erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden“ (E. 4.5 des zit. Entscheids). Vorliegend geht es jedoch um die Frage, ob eine Wirkung für bereits vor allfälligen illegalen Beweisen erhobene Beweismittel besteht bzw. ob diese gar nicht mehr genehmigt werden könnten. Diesbezüglich lässt sich aus dem genannten Entscheid nichts ableiten.
Aus dem Gesagten erhellt, dass jedenfalls die ursprünglich aus der Telefonüberwachung vom 2. bis 12. Juli 2008 gewonnenen Erkenntnisse als Zufallsfunde rechtsgenüglich genehmigt wurden und damit auch verwendet werden dürfen. Da sich das Urteil zudem lediglich auf ebendiese Informationen stützt und gar nicht auf diejenigen aus der Verlängerung der Überwachung – weil sich nämlich daraus nichts mehr gegen den Berufungskläger ergeben hat –, hat die Vorinstanz diese Informationen zur Fällung des Urteils verwenden dürfen.
3.4 Was das Argument der Staatsanwaltschaft angeht, die Beurteilung der Genehmigung von Zufallsfunden unterliege dem Beschwerdeweg und dürfe deshalb durch das Sachgericht nicht mehr beurteilt werden (Berufungsantwort S. 2), so ist zwar festzuhalten, dass der von der Staatsanwaltschaft angeführte Entscheid des Bundesgerichts (BGE 140 IV 40) nicht vollständig mit der vorliegenden Situation vergleichbar ist – lag doch in jenem bereits ein Beschwerdeentscheid vor, weshalb eine nochmalige Prüfung derselben Frage durch das Sachgericht verneint wurde. Vorliegend existiert jedoch gerade kein Beschwerdeentscheid, da die Genehmigung vom Berufungskläger gar nicht angefochten wurde. Auch die beiden anderen von der Staatsanwaltschaft genannten Entscheide treffen die vorliegende Situation nicht genau. Aus der Formulierung des Bundesgerichts, dass „nach Eintritt der Rechtskraft dieser im StPO-Beschwerdeverfahren zu prüfenden Entscheide“ eine nochmalige Überprüfung durch das Sachgericht nicht mehr möglich sein soll (E. 1.1 des zitierten Entscheides), lässt sich jedoch für den vorliegenden Fall ableiten, dass auch hier eine Überprüfung durch das Sachgericht nicht mehr möglich ist: Mangels fristgemässer Anfechtung wurde der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts über die Genehmigung ebenfalls rechtskräftig, so dass hier dasselbe zu gelten hat wie im zitierten Entscheid – zumal der Verteidiger durch den in den ihm zugestellten Akten festgehaltenen Hinweis auf den Beschwerdeweg unbestrittenermassen über diesen Umstand informiert war (vgl. act. 78–84, siehe zum Ganzen auch Thomas Hansjakob, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), 2. Auflage 2014, N 32 zu Art. 279 StPO, m.H. auf BGer 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011).
3.5 Anzufügen ist schliesslich, dass der Berufungskläger fehl geht, wenn er für die gegenteilige Argumentation BGE 133 IV 329 ins Feld führt (Berufungsbegründung S. 4): Anders als hier lag in jenem Fall gar keine Genehmigung vor, so dass auch kein Anfechtungsobjekt existierte (E. 4.3 des zitierten Entscheids). Dass das Beweisverwertungsverbot in dieser Situation dennoch ex officio gilt, bedarf keiner weiterer Begründung. Daraus lässt sich jedoch für den vorliegenden Fall ebenfalls nichts ableiten, liegt doch hier unbestrittenermassen eine Genehmigung vor, welche vom Berufungskläger wie gesagt – trotz explizitem Hinweis in der Einvernahme – nicht angefochten wurde.
3.6 Zusammenfassend sind die Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung somit auch im Verfahren gegen den Berufungskläger verwertbar.
4.1 In Bezug auf den Sachverhalt macht der Berufungskläger geltend, die von der Vorinstanz angenommene Feststellung sei unrichtig. So habe er etwa stets angegeben, er habe den Drogen-Kurier C____ am Bahnhof SBB und nicht am Badischen Bahnhof abgeholt. Weiter bestünden auch nicht genügend Beweise für den von der Vorinstanz angenommenen Sachverhalt. Es sei durchaus plausibel, dass es in dem fraglichen Telefonat vom 12. Juli 2008 um ein anderes Drogengeschäft als um dasjenige vom 2. Juli 2008 gegangen sei. Viel wahrscheinlicher sei, dass es sich dabei um eine neue Bestellung gehandelt habe. Auch dass die Drogen vom Berufungskläger selbst gewogen und weiterverpackt geworden seien, sei nicht erstellt (Berufungsbegründung S. 5-7).
4.2 Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Berufungskläger den Transporteur C____ gemäss Anklage „am Badischen Bahnhof in Basel“ in Empfang genommen haben soll (Anklage Ziff. 9). Im erstinstanzlichen Urteil selbst wird teilweise explizit von „Badischer Bahnhof“ (erstinstanzliches Urteil, S. 11), teilweise auch einfach von „Bahnhof“ gesprochen (erstinstanzliches Urteil, S. 16). Tatsächlich hat der Berufungskläger im Vorverfahren angegeben, er habe C____ am Bahnhof SBB abgeholt, während sich im Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung eine solche Aussage nicht finden lässt (act. 779-781). An der zweitinstanzlichen Verhandlung hat er ebenfalls angegeben, er habe C____ beim Bahnhof SBB abgeholt (zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Eine etwaige falsche Bezeichnung des Abholortes in der Anklage ist indessen ein nebensächlicher und unbedeutender Mangel in der Sachverhaltsschilderung, da dem Berufungskläger im erstinstanzlichen Urteil lediglich zur Last gelegt wird, er habe den Transporteur in Basel in Empfang genommen und zu B____ gebracht. Wo genau dies geschehen ist – ob am Badischen Bahnhof oder am Bahnhof SBB –, ist für den Tatvorwurf letztlich irrelevant und auch nicht mit einer Belastung für den Berufungskläger verbunden. Es spielt höchstens insofern eine Rolle, als dass festgehalten wird, er habe ihn ursprünglich sogar über die Grenze bringen sollen, da als Empfangsort Freiburg im Breisgau vereinbart worden sei (siehe dazu hinten E. 5). Dieser ursprünglich vereinbarte Abholort wird jedoch vom Berufungskläger gar nicht bestritten (zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Vielmehr hat dieser stets zugegeben, dass nur aufgrund der Tatsache, dass C____ im Zug eingeschlafen sei, plötzlich ein anderer Ort zum Abholen vereinbart worden sei. Ob dies nun Basel Badischer Bahnhof oder Basel Bahnhof SBB war, ist wie gesagt letztlich irrelevant. Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes, welche der Berufungskläger implizit geltend macht, liegt demnach nicht vor.
4.3 Der Berufungskläger wendet weiter ein, das Kokain, über welches im Telefonat vom 12. Juli 2008 gesprochen worden sei, sei identisch mit jenem, welches am 2. Juli 2008 mit Hilfe des Berufungsklägers importiert worden sei (Berufungsbegründung S. 7/8).
4.3.1 Festzuhalten ist, dass der Abnehmer D____ im Telefongespräch vom 12. Juli 2008 um 00.32 Uhr gegenüber B____ angab, es seien „genau 170“ (act 521). Auf Vorhalt dieses Gesprächs meinte der Berufungskläger im Vorverfahren, er habe keine Ahnung, was das bedeute, denke aber mittlerweile, dass es dabei vermutlich um Kokain gehe (act 493). Als ihm in einem nächsten Schritt das eine Minute später zwischen B____ und ihm selber geführte Telefonat vorgehalten wurde, in welchem B____ ihm mitteilt, er habe von D____ erfahren, dass es „genau 170“ seien – worauf der Berufungskläger antwortet, somit sei die gemeinsame Rechnung korrekt gewesen –, behauptete der Berufungskläger hingegen plötzlich, es sei hier um etwas ganz anderes gegangen, nämlich um ein Päckchen von einem gewissen E____ (genannt [...], vgl. act. 494), das er B____ habe bringen müssen, und in welchem Schmuck oder Gold gewesen sei. B____ habe ihm in diesem Zusammenhang vorgeworfen, „etwas weggenommen“ zu haben (act 493). Die in diesem Telefonat geführte Diskussion, weshalb das Gewicht wohl weniger betrage – nämlich „wegen dem Plastik“ oder wegen des Aluminiums – lässt jedoch auch darauf schliessen, dass es bei diesem Material um Drogen und nicht um Gold ging, ist doch notorisch, dass Drogen eben in Plastik oder Aluminium verpackt werden, Gold hingegen nicht (s. dazu unten E. 4.4.2). An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung schliesslich gab der Berufungskläger an, er habe das von E____ erhaltene Paket noch am gleichen Abend oder am anderen Morgen, als er C____ abgeholt habe – also am 2. Juli 2008 – zu B____ gebracht (act. 781). Demgegenüber wurde im erstinstanzlichen Plädoyer (act. 816) und in der Berufung seitens der Verteidigung vermutet, die Telefongespräche vom 12. Juli 2008 bezögen sich auf ein Paket, das am selben Tag oder kurz davor geliefert worden sei (Berufungsbegründung S. 7/8). Schon diese Angaben sind widersprüchlich und unglaubhaft.
4.3.2 Dass es sich bei der Behauptung betreffend das Paket mit Gold, welches der Berufungskläger von E____ zu B____ gebracht haben will, um eine Schutzbehauptung handelt, ergibt sich weiter daraus, dass B____ erst nach Ergehen der Anklageschrift von sich aus dem Strafgericht eine Erklärung zukommen liess, worin nun auch er plötzlich behauptete, es habe sich bei den 30 oder 300 „Finger“ um Gold und nicht um Kokain gehandelt (act. 765). Schon dieser Aussageverlauf zeigt, dass B____ sich erst nachträglich – wohl nach Absprache mit dem Berufungskläger, mit dem er offensichtlich noch im Kontakt stand (vgl. act. 480, 567) – der Umdeutung des Berufungsklägers, dass es sich um Gold und nicht um Drogen gehandelt habe, angeschlossen hat. B____ hat zudem die Version des Pakets, welches der Berufungskläger ihm von E____ gebracht haben will, erst bestätigt, nachdem ihm in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung detailliert die aus den Telefonüberwachungen resultierenden Indizien für Drogenhandel vorgehalten worden waren und der Berufungskläger nochmals die entsprechende Version zum Besten gegeben hatte (781). Dabei gab B____ vor, er habe diesen Sachverhalt bereits bei der Einvernahme im Vorverfahren nach Abhören der Telefonkontrollen geschildert (781). Dies ist aber wie erwogen nicht der Fall. Schliesslich passt auch das Telefonat B____s mit C____ vom 3. Juli 2008 um 12.43 Uhr, an dem er diesem mitteilt, er könne noch nicht bezahlen, er müsse zuerst „die Sache verkaufen“ (act. 605), schlecht ins Bild eines Goldpaketes, wäre es doch diesfalls naheliegend gewesen, C____ mit ebendiesem Gold zu bezahlen.
4.3.3 Wenn es auch nicht Sache des Beschuldigten ist, seine Unschuld zu beweisen, so zeigen doch zum einen die Art und Weise und der Zeitpunkt, in welchem der Berufungskläger erstmals einen Pakettransport mit Gold erwähnt hat, sowie weiter auch die Unstimmigkeit zwischen seiner eigenen Deposition und den Ausführungen seines Verteidigers in Bezug auf den Zeitpunkt der Lieferung (s. dazu vorne E. 4.3.1), dass die Version mit dem Paket Gold, auf welches sich die Aussage mit den „ genau 170“ bezogen haben soll, nicht stimmen kann.
Festzustellen ist weiter, dass auch die Bestätigungen von B____ nicht mit den Behauptungen des Berufungsklägers übereinstimmen: B____ hat angegeben, die 30 „Fingers“, welche C____ am 2. Juli 2008 gebracht habe (vgl. Telefonkontrolle vom 2. Juli 2008, 22.14 Uhr, act. 587/ 763), seien Gold gewesen. Demgegenüber will der Berufungskläger in dem später an B____ überbrachten Paket, welches kurz vor oder am 12. Juli 2008 an D____ gelangt und seiner Meinung nach dezidiert nicht identisch sei mit der von C____ gebrachten Ware, Gold vermutet haben (s. dazu vorne E. 4.3.1). Auch diese Angaben sind somit widersprüchlich und unglaubhaft.
Nach dem Gesagten ist die Aussage, dass es sich bei der Lieferung um ein Paket Gold gehandelt habe, als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
4.3.4 Was das Argument des Berufungsklägers betrifft, es habe sich bei dem im besagten Telefonat besprochenen um einen anderen Transport als denjenigen vom 2. Juli 2008 gehandelt, ist Folgendes festzuhalten: Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, hat B____ nach seiner Reise vom 26. Juni 2008 keine weitere Reise nach Holland unternommen. Das von ihm im fraglichen Telefongespräch erwähnte Abwägen von 300 Gramm „in dem Land von wo ich komme“ (act. 521) kann sich folglich nur auf die Reise vom 26. Juni 2008 beziehen, welche zum Transport vom 2. Juli 2008 und in der Folge zum Verkauf der Drogen an D____ – an irgend einem Datum zwischen dem 2. und 12. Juli 2008 – führte, nachdem sich D____ am 3. Juli 2008 nach der Adresse von B____ erkundigt hatte (act. 518, 519).
Der Ablauf der Telefonkontrollen zeigt im Übrigen, dass die Beschaffung des Kokains aus Holland mehrere Wochen in Anspruch genommen hat. So fand das Vorbereitungsgespräch mit C____ am 9. Juni 2008 statt, während die Reise selbst erst am 2. Juli 2008 erfolgte. Aus dem Telefonat zwischen B____ und C____ vom 3. Juli 2008 um 12.43 Uhr (act. 605) erhellt zudem, dass es für B____ gar nicht so einfach war, die Ware zu verkaufen, gab er doch an, dass er „bei null“ angefangen habe und zuerst „die Sache“ verkaufen müsse, bevor er C____ das Geld bringen könne (act. 605). Wie erwogen hat der Berufungskläger zudem noch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung behauptet, das fragliche Paket am gleichen Abend oder am anderen Morgen nach dem Abholen von C____ zu B____ gebracht zu haben (781), so dass B____ für den Verkauf offenbar erhebliche Zeit benötigt hat. Auch aus diesen Gründen ist nicht plausibel, dass innert so kurzer Frist gleich mehrere Transporte erfolgt sein sollen. Aus der Telefonkontrolle vom 2. Juli 2008 zwischen B____ und D____ um 22.14 Uhr (act. 587) wird zudem klar, dass D____ am Folgetag nicht etwas von den „30 Fingers“ sondern lediglich „die anderen 2“ mitnehmen sollte. Die „Fingers“ hingegen sollte er bloss „anschauen“. Daraus erhellt, dass das massgebliche Deliktsgut noch bei B____ bleiben und nicht sofort weiterverkauft werden sollte.
4.3.5 Weiter ist zwar richtig, dass aus den zwischen dem 3. und 12. Juli 2008 erfassten Telefonkontrollen mehrfache Treffen zwischen B____ und D____ hervorgehen. Auch haben sie sich über die Beschaffung weiterer Drogen unterhalten (vgl. Telefonkontrollen vom 3. Juli 2008, 22.11 Uhr sowie vom 5. Juli 2008., 20.16 Uhr, Separatbeilage ohne Seitenzahl). Betreffend den modus operandi hat B____ u.a. das gleiche Vorgehen wie vorliegend – mit Hilfe eines Taxi-Chauffeurs, der die Ware in Freiburg abholen soll – vorgeschlagen bzw. sich überlegt, selber nach Holland zu gehen und einen Chauffeur zu organisieren. Aus den in den folgenden Tagen bis am 8. Juli 2008 ermittelbaren Telefonstandorten lässt sich jedoch schliessen, dass eine solche Reise – jedenfalls bis und mit diesem Datum – nicht zustande gekommen ist. Am 8. Juli 2008 um 18.06 Uhr (Separatbeilage, nicht nummeriert) fragt D____ B____ sodann, ob er „immer noch von die 2 neuen Sache“ habe. B____ bejaht dies. Die Formulierung „immer noch“ deutet darauf hin, dass es sich um eine „Sache“ handelt, die schon eine Weile bei B____ war. Auch dies lässt darauf schliessen, dass in der Zwischenzeit keine neue Kokainlieferung erfolgte.
Dass es sich im Gespräch vom 12. Juli 2008 zwischen B____ und dem Berufungskläger um das am 2. Juli 2008 vom Transporteur C____ gelieferte Kokain handeln muss, ergibt sich schliesslich auch unzweifelhaft aus B____s Aussage, er habe „die Sache“ selber in Holland „in der Hand“ gehabt. Die Übereinstimmung in der vom Berufungskläger gegenüber B____ erwähnten Zahl von 318 Gramm („weil wann ich alles zusammen gemacht war es 318“, act. 521), der von B____ bestätigten eigenen Wägung von 300 Gramm und der von B____ gegenüber D____ am 2. Juli 2008 um 22.14 Uhr (act. 587) genannten Zahl von „30 Fingers“ – was gerichtsnotorisch 30 Fingerlingen à 10 Gramm Drogen entspricht – kann kein Zufall sein. Es besteht deshalb kein Zweifel daran, dass es sich bei der am 12. Juli 2008 zwischen den Angeschuldigten mit „genau 170“ bezeichneten Menge, welche Bilal genannt habe, um eine Tranche aus der Lieferung von C____ vom 2. Juli 2008 gehandelt hat. Dem entspricht nicht zuletzt, dass B____ im Telefongespräch vom 1. Juli 2008 gegenüber C____ bereits angekündigt hatte, D____ werde das von Holland zu importierende Kokain kaufen (vgl. act. 513).
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass B____ den Ablauf, die Menge und den Verkauf der Drogen exakt so bestätigt hat, wie er ihm von der Vorinstanz vorgeworfen wurde – mit dem einzigen Unterschied, dass es sich gemäss B____ um Gold und nicht um Drogen gehandelt haben soll (act 763 ff., 780 f.). Dies spricht ebenfalls für sich.
4.3.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Übereinstimmung der im Telefonat vom 12. Juli 2008 besprochenen mit der am 2. Juli 2008 importierten Menge zusammen mit den anderen genannten Hinweisen keinen anderen Schluss zulässt, als dass es sich um dieselbe Drogenlieferung handelt – zumal auch nicht ersichtlich ist, dass B____ in der Zwischenzeit noch einmal in Holland gewesen wäre, notabene um eine identische Menge importieren zu lassen. Der Sachverhalt wie ihn die Vorinstanz angenommen hat ist somit erstellt.
4.4 In subjektiver Hinsicht macht der Berufungskläger geltend, er habe nicht gewusst, dass C____ Kokain mit sich führe (Berufungsbegründung S. 8). Damit rügt er implizit, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht vorsätzliches bzw. eventualvorsätzliches Handeln unterstellt.
4.4.1 Die Rechtsprechung bejaht Eventualvorsatz, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58 E. 8 S. 60; 125 IV 242 E. 3c S. 251; 121 IV 249 E. 3a/aa; 119 IV 1 E. 5a, je mit Hinweisen). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg derart in Kauf nimmt, „will“ ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg „billigt“ (vgl. BGE 103 IV 65 E I.2 S. 68 m.H.). Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht – soweit der Täter nicht geständig ist – regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtsprechung darf es vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 109 IV 137 E. 2b S. 140 m. H.; Jenny, a.a.O., Art. 18 [a]StGB N 48/53; Stratenwerth, a.a.O., § 9 N 61/102 ff.). Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt die Rechtsprechung unter anderem auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; 119 IV 1 E. 5a). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 m. H.).
4.4.2 Vorliegend wird bereits aus der indiziellen Herleitung der Beteiligung des Berufungsklägers an der Einfuhr und am Verkauf des Kokains klar, dass diesem bewusst war, dass sein Freund B____ mit Drogen und nicht mit Gold handelte. Dafür spricht weiter, dass er gemäss eigenen Angaben wusste, dass B____ 10 Jahre im Gefängnis gewesen war – gemäss Angaben des Berufungsklägers „vermutlich wegen Waffen oder Drogen“ (act. 479). Auf Vorhalt des Telefongesprächs zwischen D____ und B____ betreffend die „genau 170“ gab er denn auch an, er vermute, dass es dabei um Kokain gehe (act 493, zu Telefonkontrolle vom 12. Juli 2008, 00.32 Uhr).
Bemerkenswert ist zudem, dass der Berufungskläger im Vorverfahren – also fast sechs Jahre nach dem Vorfall – die Kokainübernahme zwar bestritt, auf Vorhalt aber angab, er habe schon auf einen C____ „oder sonst jemanden“ gewartet beim Bahnhof und diese Person zu B____ gebracht (Einvernahme vom 13. Februar 2014, act. 478,482). Die Tatsache, dass er sich als Taxifahrer – welcher Tag für Tag etliche Leute chauffiert hat –, an das Abholen einer bestimmten Person beinahe sechs Jahre später noch erinnert, lässt darauf schliessen, dass bei diesem Transport etwas Aussergewöhnliches vorgefallen sein muss.
Schliesslich und vor allem aber zeigt das Telefongespräch vom 12. Juli 2008 deutlich, dass der Berufungskläger um die Illegalität der Thematik wusste: Als er darüber spricht, dass „eventuell der Plastik (Gummi)“ mehr als 10 Gramm wiege, weil als er „alles zusammen gemacht“ habe seien es 318 Gramm gewesen, wird er von B____ umgehend ermahnt, nicht in Details zu sprechen (act. 521). Als er dennoch wieder mit dem Plastik anfängt bzw. überlegt, ob wohl das Aluminium mehr Gewicht habe, beendet B____ das Gespräch mit dem Hinweis, sie würden morgen, wenn sie sich sähen, darüber reden – mithin ohne das Risiko einer Telefonüberwachung. Aus diesem Gesprächsverlauf wird klar, dass der Berufungskläger wusste, dass es bei dem von ihm mitgetragenen Handel um Drogen ging. Damit ist gemäss den vorstehenden Erwägungen (E. 4.4.1) davon auszugehen, dass er auch die Verwirklichung der Gefahr als Erfolg seiner Handlungen in Kauf nahm.
4.4.3 Zusammenfassend ist deshalb mit der Vorinstanz als erstellt zu erachten, dass der Berufungskläger vorsätzlich bzw. zumindest eventualvorsätzlich gehandelt hat.
In rechtlicher Hinsicht macht der Berufungskläger eventualiter geltend, es liege keine Mittäterschaft vor, da eine einmalige Taxifahrt laut Rechtsprechung des Bundesgerichts dafür nicht ausreiche (Berufungsbegründung S. 9).
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Entscheidend ist, ob der Täter Tatherrschaft hat, das heisst, ob sein Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falls und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft Vorsatz und einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Der gemeinsame Tatentschluss braucht nicht ausdrücklich zu sein, er kann auch bloss konkludent bekundet werden, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 133 IV 76 E. 2.7 S. 82, 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88, je mit Hinweisen). Kausale Tatbeiträge werden den anderen Mittätern angerechnet, auch wenn diese zum besagten Zeitpunkt die Tatherrschaft nicht mehr inne hatten, vorausgesetzt, die Taten stehen in einer engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen Beziehung (BGE 108 IV 88 E. 2b S. 93; zum Ganzen: BGer 6B_405/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.5.2).
5.2 Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, war vorliegend unbestrittenermassen geplant, dass der Berufungskläger den Kurier in seinem Taxi über die Schweizer Grenze bringt, nämlich von Freiburg im Breisgau nach Basel. Dass dieser schliesslich verschlief und erst bei der Haltestelle Basel Badischer Bahnhof aufwachte – mithin die Grenze mitsamt den Drogen selbständig passierte –, war reiner Zufall und entsprach nicht dem Plan. Schon damit war der – zumindest ursprünglich geplante – Tatbeitrag des Berufungsklägers von ausschlaggebender Bedeutung für den vorliegenden Drogenhandel (erstinstanzliches Urteil S. 15). Des Weiteren geht auch der tatsächliche Tatbeitrag in casu weit über die Dienste eines Chauffeurs hinaus, hat doch der Berufungskläger – wie sich aus zwei abgehörten Telefongesprächen ergibt – das Kokain offenbar mit zu sich genommen und dort auch vor der Weitergabe an B____ gewogen. Dies ergibt sich aus seiner Aussage, es seien genau 318 Gramm gewesen, die er entgegengenommen habe (act. 521). Auch seine offensichtliche Besorgnis bzw. seine Erklärungsversuche im Gespräch mit B____, weshalb es nun wohl 10 Gramm weniger seien – ob wegen dem Plastik oder Aluminium – lassen darauf schliessen, dass er in den ganzen Handel involviert und nicht lediglich als ahnungsloser Chauffeur tätig war. Damit ist der Berufungskläger von der „einmaligen Gehilfenschaftshandlung eines Taxichauffeurs zur Förderung der Drogen“, von welcher der zitierte Bundesgerichtsentscheid spricht, weit entfernt. Von einer straflosen Alltagshandlung, wie sie der Berufungskläger geltend macht, kann somit keine Rede sein. Die Voraussetzung der massgeblichen Beteiligung an der Tat ist somit erfüllt.
In subjektiver Hinsicht kann auf das unter E. 4.4.2 Gesagte verwiesen werden. Demnach handelte der Berufungskläger auch in Bezug auf seine Mittäterschaft vorsätzlich. Der gemeinsame Tatentschluss war zumindest konkludent vorhanden.
5.3 Zusammenfassend ist deshalb mit der Vorinstanz festzustellen, dass der Berufungskläger beim zur Debatte stehenden Drogengeschäft als Mittäter gehandelt hat.
6.1 Der Berufungskläger ficht schliesslich auch die Strafzumessung an und macht insbesondere geltend, es sei keine Einsatzstrafe festgesetzt worden. Dies verletze die in Art. 50 StGB festgeschriebene Begründungspflicht (Berufungsbegründung Ziff. 5).
6.2 Festzuhalten ist zunächst, dass die Vorinstanz die Einsatzstrafe, von der sie ausgegangen ist – nämlich vom „Antrag der Staatsanwaltschaft“ (Urteil S. 20) – in ihrer Begründung zumindest implizit genannt hat, wenn auch ohne die genaue Bezifferung derselben. Es ergibt sich jedoch ohne Weiteres aus dem Urteil, dass die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe 22 Monate beträgt. Somit ist von einer Einsatzstrafe von 22 Monaten auszugehen.
Der lange Zeitablauf bis zur Erhebung der Anklage wurde von der Vorinstanz bereits berücksichtigt, obwohl noch nicht 2/3 der Verjährung abgelaufen waren. Ebenfalls berücksichtigt wurde die hohe Strafempfindlichkeit des Berufungsklägers aufgrund seines Alters. Insgesamt erscheint die von der Vorinstanz verhängte Strafe von 16 Monaten als angemessen. Dem bedingten Strafvollzug steht nichts im Weg.
Nach dem Gesagten dringt der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel nicht durch. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat er dessen Kosten zu tragen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: A____ wird des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung) schuldig erklärt und verurteilt zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren.
In Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a des altBetäubungsmittelgesetzes und Art. 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.
A____ trägt die Kosten von CHF 2‘501.50 und eine Urteilsgebühr von CHF 4‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘200.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger, [...] werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘800.– und ein Auslagenersatz von CH 41.30, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 227.30, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft
Strafgericht
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Gabriella Matefi Dr. Patrizia Schmid Cech
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).