Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BGer 8C_150/2017 vom 7. August 2017)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2016.76

URTEIL

vom 18. Januar 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Marie-Louise Stamm

und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Basler Verkehrs-Betriebe Rekursgegnerin

Claragraben 55, 4005 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Verwaltungsrats der Basler

Verkehrs-Betriebe vom 7. März 2016

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

A____ (Rekurrent) arbeitete seit 1987, zuerst zu 100%, seit einem Betriebsunfall im Jahr 1995 zu 50%, als Fahrdienstmitarbeitender bei den Basler Verkehrs-Betrieben (BVB). Nachdem es im Zusammenhang mit einem Vorfall am 17. Januar 2013 zu zwei Kundenreklamationen gekommen war, verlangte der Rekurrent vom Dienst entbunden zu werden. Daraufhin wurden seitens der BVB verschiedene Gespräche mit ihm geführt. Dabei kam zur Sprache, dass er psychische Belastungen privater Natur habe und Medikamente nehme, welche er Ende 2012 ohne Rücksprache mit dem Arzt abgesetzt habe. Abklärungen beim behandelnden Arzt ergaben, dass weder das Medikament noch dessen Absetzung Auswirkungen auf die Fahrtauglichkeit haben. Der Rekurrent wurde daraufhin ab dem 24. Januar 2013 wieder im Fahrdienst eingesetzt. Im Anschluss an ein Gespräch vom 5. April 2013 kamen dem Vorgesetzten jedoch Bedenken bezüglich der Fahrtauglichkeit des Rekurrenten. Er wurde in der Folge, nach vorgängiger Information, zur Tauglichkeitsprüfung auf den 4. Juni 2013 aufgeboten. Am 31. Mai 2013 meldete sich der Rekurrent zu 100% krank. Ab dem 14. Oktober 2013 war er zu 50% arbeitsunfähig, ab dem 18. November 2013 im Rahmen seiner 50%-Anstellung zu 100% in einer alternativen Tätigkeit arbeitsfähig. Aufgrund der längeren krankheitsbedingten Abwesenheit des Rekurrenten verlangte die Rekursgegnerin auf Anraten des Vertrauensarztes wiederum eine Tauglichkeitsprüfung. Diese wurde am 15. Oktober 2013 durchgeführt und hielt fest, dass die Fahrtauglichkeit aktuell als nicht gegeben zu beurteilen sei. Es sei jedoch vorstellbar, dass der Rekurrent in den Fahrdienst zurückkehre. Aufgrund dieser Einschätzung wurde der Rekurrent von der Rekursgegnerin nicht mehr im Fahrdienst, sondern in einer Verweistätigkeit eingesetzt. Ende März 2014 erfolgte ein erneutes Aufgebot zur Tauglichkeitsprüfung um abzuklären, ob der Rekurrent den Fahrdienst wieder aufnehmen könne. Der Rekurrent kam dem Aufgebot jedoch nicht nach, sondern wünschte zuerst die im Rahmen der ersten Tauglichkeitsbeurteilung empfohlene Konfliktbewältigung. Nachdem am 2. Juni 2014 ein Gespräch stattgefunden hatte, wurde beschlossen eine von pro Itera begleitete Konfliktbewältigung durchzuführen. Nach zwei Sitzungen wurden die Gespräche nicht weitergeführt. Die Rekursgegnerin lud den Rekurrenten mit Schreiben vom 18. August 2014 erneut zur Tauglichkeitsprüfung ein. Der Rekurrent meldete in der Folge an, den Termin nicht wahrzunehmen, weshalb die Rekursgegnerin den Rekurrenten mit einem weiteren Schreiben am 21. August 2014 darauf hinwies, dass die Aufforderung zur Tauglichkeitsprüfung eine Weisung darstelle, deren Nichtbeachtung eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten sei, welche zur Kündigung führen könne.

Mit Eingabe vom 28. August 2014 reichte der Rekurrent beim Bundesamt für Verkehr eine Aufsichtsbeschwerde ein, mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit der Aufforderung zur psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung feststellen zu lassen. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 nahm das Bundesamt für Verkehr (BAV) Stellung zur Aufsichtsbeschwerde und hielt im Wesentlichen fest, dass die Anordnung einer psychologischen Tauglichkeitsprüfung korrekt verlaufen und keine willkürliche Anwendung von Art. 12 ff. der Verordnung über die sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Eisenbahnbereich (STEBV, SR 742.141.2) erfolgt sei. Hingegen habe die BVB gegen ihre Abnahmepflicht in Art. 83 des Eisenbahngesetzes (EBG, SR 742.101) sowie ihre Mitteilungspflicht ans BAV gemäss Art. 13 Abs. 3 STEBV verstossen.

Mit Protokoll zum rechtlichen Gehör betreffend die schwere Verletzung vertraglicher und gesetzlicher Pflichten sowie betreffend die anhaltende Verhinderung an der Arbeitserfüllung wurde dem Rekurrenten schriftlich das rechtliche Gehör gewährt. In der Folge teilte die Rekursgegnerin mit Schreiben vom 29. September 2014 dem Rekurrenten mit, dass aufgrund seiner 16-monatigen vollständigen Arbeitsverhinderung wegen Krankheit in Bezug auf seine angestammte Tätigkeit das Arbeitsverhältnis per 30. September 2014 gestützt auf § 34 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) von Gesetzes wegen ende. Der Rekurrent erhob dagegen bei der Personalrekurskommission Rekurs. Diese fällte am 28. April 2015 wegen Unzuständigkeit einen Nichteintretensentscheid.

Die Rekursgegnerin erliess auf Antrag des Rekurrenten am 8. Juni 2015 eine Feststellungsverfügung betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 34 PG. Mit Schreiben vom 17. Juni 2015 meldete der Rekurrent gegen diese Verfügung Rekurs beim Verwaltungsrat der BVB an. Mit Rekursbegründung vom 31. August 2015 beantragte er, dass die Nichtigkeit des Schreibens vom 29. September 2014 sowie der Feststellungsverfügung festzustellen, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2015 (recte 2014) rückgängig zu machen und dem Rekurrenten der ausstehende Lohn inkl. 5% Zins zu bezahlen sei. Weiter machte er geltend, dass dem Rekurrenten nach Bestätigung der Mobbingvorwürfe eine angemessene Entschädigung für das erduldete Leid zu bezahlen sei, alles unter o/e-Kostenfolge. In ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2015 beantragte er die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten. In seinem Entscheid vom 7. März 2016 wies der Verwaltungsrat der BVB den Rekurs ab, übertrug dem Rekurrenten die Spruchgebühr und sprach keine Parteientschädigung zu.

Gegen den Entscheid des Verwaltungsrates der BVB erhob der Rekurrent am 18. März 2016 Rekurs beim Verwaltungsgericht. In der Begründung vom 9. Mai 2016 beantragte er, der Entscheid des Verwaltungsrates der BVB vom 7. März 2016 bezüglich der Verfügung vom 8. Juni 2015 betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 34 PG sei aufzuheben. Weiter verlangt er, dass festzustellen sei, dass die Feststellungsverfügung vom 8. Juni 2015 nichtig sei sowie dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2015 (recte 2014) rückgängig zu machen und dem Rekurrenten der ausstehende Lohn inkl. 5% Zins zu bezahlen sei, alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2016 verzichtete der Verwaltungsrat der BVB auf die Eingabe einer Vernehmlassung. Die Rekursgegnerin liess sich mit Eingabe vom 22. Juli 2016 vernehmen und beantragt die vollumfängliche Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten.

Aufgrund einer internen Neuaufteilung der Zuständigkeiten im Präsidium des Appellationsgerichts änderte die Verfahrensleitung auf Anfang Juli 2016.

Am 14. September 2016 reichte der Rekurrent eine Replik ein. Der Verwaltungsrat der BVB verzichtete auf eine Duplik und verwies im Weiteren auf seinen Entscheid vom 7. März 2016 sowie die dazugehörigen Vorakten. An den dortigen Erwägungen werde vollumfänglich festgehalten.

Die Vorbringen der Parteien und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist im Zirkularverfahren ergangen.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 1 Abs. 1 des Organisationsgesetzes der Basler Verkehrs-Betriebe (BVB-OG; SG 953.100) handelt es sich bei den BVB um eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Kantons Basel-Stadt mit Sitz in Basel. Für das Rechtsmittelverfahren gegen Verfügungen der selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten kommen mangels anderer gesetzlicher Regelung die Bestimmungen des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) und des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur Anwendung. Gemäss § 41 Abs. 2 OG können Verfügungen von Verwaltungseinheiten bei der nächsthöheren Behörde angefochten werden. Nach § 10 Abs. 1 BVB-OG ist der Verwaltungsrat das oberste Führungsorgan des Unternehmens BVB. Er trägt die oberste unternehmerische Verantwortung und nimmt auch ansonsten die Aufgaben wahr, welche typischerweise von der hierarchisch höheren Behörde übernommen werden. Er ist daher die nächsthöhere Behörde im Sinne von § 41 Abs. 2 OG und damit grundsätzlich Rekursinstanz gegen Entscheide der Direktion der BVB, soweit kein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgegeben ist (VGE VD.2015.7 vom 17. November 2015 E. 3.2).

1.2 Der Entscheid des Verwaltungsrates der BVB vom 18. März 2016 kann mangels Regelung im Personalgesetz bzw. infolge Unzuständigkeit der Personalrekurskommission zur Behandlung einer Beendigung des Arbeitsvertrages aufgrund von § 34 PG gemäss den allgemeinen Bestimmungen von § 41 OG beim Verwaltungsgericht angefochten werden (vgl. § 9 BVB-OG i.V.m. § 41 Abs. 2 OG). Zuständig ist gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; SG 154.100) das Dreiergericht.

1.3 Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist damit gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert, weshalb darauf einzutreten ist.

1.4 Die Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.1).

2.1 Mit Schreiben vom 26. September 2014 hat die Rekursgegnerin den Rekurrenten darüber informiert, dass sein Anstellungsverhältnis per 30. September 2014 gestützt auf § 34 Abs. 1 PG von Gesetzes wegen ohne Kündigung enden werde, weil er seit dem 31. Mai 2013 zu 100% arbeitsunfähig sei. In seiner Eingabe vom 22. Mai 2015 hat der Rekurrent bestritten, dass § 34 PG korrekt angewendet worden sei, und die Zustellung einer anfechtbaren Feststellungsverfügung verlangt. Lohnzahlungen oder Mobbingvorwürfe hat er in diesem Schreiben nicht erwähnt. Mit Verfügung vom 8. Juni 2015 hat die Rekursgegnerin festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Rekurrenten aufgrund 16-monatiger vollständiger Arbeitsverhinderung gestützt auf § 34 Abs. 1 PG ohne Kündigung von Gesetzes wegen per 30. September 2014 beendet worden sei. Weitere Feststellungen oder Anordnungen enthält die Verfügung zu Recht nicht. Mit seinem Rekurs an die Vorinstanz hat der Rekurrent beantragt, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin festzustellen, dass die einfache Mitteilung der Rekursgegnerin vom 26. September 2014 und die Feststellungsverfügung vom 8. Juni 2015 nichtig seien, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2015 (recte 2014) rückgängig zu machen und dem Rekurrenten der ausstehende Lohn inkl. 5% Zins nachzubezahlen sowie dem Rekurrenten nach Bestätigung der Mobbingvorwürfe eine angemessene Entschädigung für das erduldete Leid zu bezahlen sei. Mit Entscheid vom 7. März 2016 hat die Vorinstanz den Rekurs abgewiesen. In seinem Rekurs an das Verwaltungsgericht beantragt der Rekurrent, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegnerin der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben sowie festzustellen, dass die Feststellungsverfügung vom 8. Juni 2015 nichtig sei. Zudem sei die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. September 2015 (recte 2014) rückgängig zu machen und dem Rekurrenten der ausstehende Lohn inkl. 5% Zins nachzubezahlen. Die Feststellung der Nichtigkeit des Schreibens der Rekursgegnerin wird vom Rekurrenten nicht mehr beantragt. Dies zu recht, weil das Schreiben durch die angefochtene Verfügung vom 8. Juni 2015 ersetzt worden ist.

2.2 Der Streitgegenstand ist das in der angefochtenen Verfügung geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird. Der Streitgegenstand wird durch das Anfechtungsobjekt begrenzt. Der Rekursinstanz ist es nicht erlaubt, Gegenstände zu beurteilen, welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und auch nicht entscheiden musste (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kanton Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 444; vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277 ff., 285). Der Streitgegenstand kann sich im Verlauf des Verfahrens nur verengen, nie aber erweitern (Auer, in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 12 N 10). Folglich hätte die Vorinstanz auf die Anträge auf Lohnnachzahlung, Bestätigung von Mobbingvorwürfen und Bezahlung einer Entschädigung nicht eintreten dürfen. Stattdessen hat die Vorinstanz den Rekurs abgewiesen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Verwaltungsgericht auf den Antrag, dem Rekurrenten sei der ausstehende Lohn nachzubezahlen, nicht eintreten kann, weil die Lohnnachzahlung nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung der Rekursgegnerin vom 8. Juni 2015 war.

2.3 Die Tatsachen, zu deren Beweis in Ziffer 8, 9, 20, 27 und 49 der Rekursbegründung Parteibefragungen und Zeugeneinvernahmen beantragt werden, sind nicht rechtserheblich bzw. im Falle der Tatsache, dass der Rekurrent kein Ersatzeinkommen in Form einer Rente der Invalidenversicherung erhält, erstellt. Die betreffenden Beweisanträge sind deshalb abzuweisen.

3.1 Mit seinem Rekurs macht der Rekurrent die falsche Anwendung von § 34 PG geltend. Er bringt vor, die mit dem Protokoll vom 17. September 2014 dem Rekurrenten zugestellte Anzeige der Kündigung habe als Kündigungsgrund eine schwere Pflichtverletzung sowie die andauernde Verhinderung an der Aufgabenerfüllung im Sinne § 30 PG enthalten. § 34 bzw. § 30 PG würden aber unterschiedliche Sachverhalte regeln. Nach dem Wortlaut des Gesetzes liege der Unterschied in der Art der Verhinderung. § 30 PG spreche von Verhinderung an der Aufgabenerfüllung, was nicht unbedingt eine generelle Arbeitsunfähigkeit bedeute. § 34 PG verlange für die Rechtsfolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung den Beginn einer Rentenzahlung der Invalidenversicherung oder eine 16-monatige vollständige oder teilweise Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall. Der Beginn einer IV-Rentenzahlung setze eine Arbeitsunfähigkeit voraus, welche in der Regel auf physische oder psychische Krankheiten zurück zu führen sei. Dasselbe müsse auch für die langandauernde Arbeitsverhinderung gelten, d.h., dass eine psychische oder physische Belastung vorliegen müsse, welche den betroffenen Arbeitnehmer an der Arbeit verhindert. Aufgrund der Materialien ergebe sich, dass § 34 PG kein neuer Auflösungsgrund des Arbeitsverhältnisses begründe, sondern zum Zweck habe, einem Widerspruch, der aufgrund der neuen Konzeption bei Invalidität entstehe, entgegen zu wirken. Da der Tatbestand der langandauernden Arbeitsverhinderung infolge Krankheit oder Unfall dem Tatbestand des Beginns einer IV-Rentenzahlung gleichgestellt werde, dürfe eine automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge langandauernder Arbeitsverhinderung nur zur Anwendung gelangen, wenn der Betroffene ein Mindestmass an finanzieller Sicherheit habe, bspw. durch die Auszahlung eines Krankentaggeldes.

Der Rekurrent macht weiter geltend, dass die bei ihm wahrgenommenen Auffälligkeiten von der Rekursgegnerin einer Krankheit gleichgesetzt würden, was den Fristenlauf von § 34 PG auslöse. Diese Auslegung sei willkürlich und entspreche nicht dem Sinn und Zweck von § 34 PG. Mittels einer tabellarischen Aufstellung seiner Krankheitstage bringt er vor, er sei zwischen dem 31. Mai und 17. November 2013 insgesamt 171 Tage arbeitsunfähig gewesen. Ab dem 18. November 2013 sei er innerhalb seiner 50%-Anstellung zu 100% in einer alternativen Tätigkeit arbeitsfähig gewesen. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, inwiefern der Rekurrent wegen Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeit verhindert gewesen wäre. Der Verweis auf die alternative Tätigkeit habe ihren Ursprung vielmehr im Fehlen der Fahrtauglichkeit, welche mit dem Bericht IAP festgestellt worden sei. Diese Meinung teile auch die Krankentaggeldversicherung, welche einen Anspruch auf Versicherungsleistung abgelehnt habe, da der Rekurrent gemäss den Arztzeugnissen arbeitsfähig, also nicht krank, sei. Somit könne auch keine Invalidenrente der Pensionskasse greifen.

Abschliessend hält der Rekurrent fest, dass wenn die Versicherungen Leistungen ablehnen, weil keine Krankheit vorhanden sei, auch keine Arbeitsverhinderung im Sinne von § 34 PG vorliegen könne. Somit handle es sich um eine offensichtliche Falschanwendung der genannten Bestimmung.

3.2 Die Rekursgegnerin macht geltend, dass kein Erfordernis einer finanziellen Absicherung des Arbeitnehmers bei Beendigung des Arbeitsvertrages gemäss § 34 PG bestehe, ansonsten der Zusatz „spätestens nach 16-monatiger ganzer oder teilweiser Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall“ überflüssig gewesen wäre. Dass die Krankentaggeldversicherung offenbar keine Leistungen an den Rekurrenten erbringen wolle, habe keinen Einfluss auf die Rechtmässigkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Auf den zweiten Einwand des Rekurrenten, dass seine Fahruntauglichkeit keine Krankheit im Sinne von § 34 Abs. 1 PG darstelle, weshalb die Anwendung dieses Artikels nicht in Frage komme, entgegnet die Rekursgegnerin, dass er während 16 Monaten ganz oder teilweise an der Arbeit verhindert gewesen sei. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, dem Rekurrenten aufgrund seiner Fahrunfähigkeit eine andere Stelle anzubieten, und der Rekurrent sei offensichtlich nicht in der Lage gewesen, ein Fahrzeug zu führen. Im IAP-Bericht vom 5. November 2013 werde als Grund für die Fahrunfähigkeit festgehalten, dass der Rekurrent über eine fragile psychische Stabilität verfüge, die vor allem aufgrund der ungelösten Konflikte mit der Arbeitgeberin gemäss den BAV-Kriterien als auffällig einzustufen sei. Der Konflikt scheine sich so belastend auszuwirken, dass er sogar Auslöser für einen zweimonatigen stationären Klinikaufenthalt gewesen sei. Ein Konflikt könne nie einen Auslöser für eine Arbeitsunfähigkeit darstellen, sondern für die Arbeitsfähigkeit sei immer lediglich der psychische Zustand des Arbeitnehmers ausschlaggebend. Dieser sei beim Rekurrenten dermassen angeschlagen, dass ihm keine Fahrfähigkeit habe attestiert werden können. Diese fragile psychische Stabilität sei bereits beim ersten Vorfall im Fahrdienst der Auslöser für die Arbeitsunfähigkeit ab dem 31. Mai 2013 gewesen. Dass es sich damals um eine Krankheit handelte, werde auch vom Rekurrenten nicht bestritten und dürfte mit dem stationären Aufenthalt nachgewiesen sein. Könne nun eine Person, welche normalerweise intellektuell und motorisch in der Lage wäre, ein Fahrzeug zu führen, aufgrund einer psychischen Instabilität diese Tätigkeit nicht mehr ausüben, so liege zwangsläufig eine Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit mit Arbeitsunfähigkeit vor. Immerhin habe die Beeinträchtigung mittels eines Medikaments therapiert werden müssen und auch einen Klinikaufenthalt zur Folge gehabt. Somit sei der Rekurrent zweifelsfrei krank gewesen.

3.3 Strittig ist zwischen den Parteien die Erfüllung der Voraussetzungen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäss § 34 PG (i.V.m. § 27 PG). Es gilt daher den Inhalt der §§ 27 und 34 PG auszulegen.

3.3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252) bildet der Wortlaut der Bestimmung den Ausgangspunkt jeder Auslegung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, wie der Entstehungsgeschichte, dem Zweck der Norm, den ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihrer Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen, nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 137 V 373 E. 5.1 S. 376; 137 V 20 E. 5.1 S. 26; 133 V 9 E. 3.1 S. 11; 128 I 34 E. 3 S. 40). Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen. Die historische Auslegung ist insbesondere bei jungen Erlassen von Bedeutung. Zu beachten ist auch die systematische Auslegung (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 177 ff.; VGE VD.2015.84 vom 22. März 2016 E. 2.3). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein prinzipiell klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion; BGE 141 V 191 E. 3 S. 194 f.; 140 I 305 E. 6.2 S. 311; 137 III 487 E. 4.5 S. 495; 131 V 242 E. 5.2 S. 247).

3.3.2 In grammatikalischer Hinsicht knüpft der Gesetzgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an eine Invalidität oder länger dauernde Arbeitsunfähigkeit an (§ 27 Abs. 1 lit. e PG). Er nimmt dabei alternativ auf den Beginn einer Rentenzahlung der eidgenössischen Invalidenversicherung oder eine 16 Monate dauernde ganze oder teilweise Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall Bezug (§ 34 Abs. 1 PG). Bei der Zusprechung einer Teilinvalidenrente ist das Arbeitsverhältnis den neuen Umständen anzupassen. Ist dies nicht möglich, so ist eine Umschulung im Sinne des IV-Gesetzes anzustreben. Wird eine zumutbare Umschulung abgelehnt, so kann das Arbeitsverhältnis auch gänzlich aufgehoben werden (§ 34 Abs. 2 PG).

3.3.3 Für die historische Auslegung kann zunächst festgestellt werden, dass die §§ 27 Abs. 1 lit. e und 34 Abs. 1 PG in der heute geltenden Fassung im Rahmen der Totalrevision des Pensionskassengesetzes mit Wirksamkeit ab dem 1. Januar 2008 in das Personalgesetz aufgenommen wurden, während § 34 Abs. 2 PG unverändert blieb. Nach der früheren Fassung endete das Arbeitsverhältnis gemäss § 27 lit. e PG mit der Invalidität des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin. § 34 Abs. 1 PG konkretisierte dies dahingehend, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Anspruch auf eine Invalidenrente der Pensionskasse im entsprechenden Umfang endet, ohne dass eine Kündigung ausgesprochen werden musste (dazu Ratschlag Nr. 8941 vom 7. September 1999 S. 53 f.).

Die im Rahmen der Totalrevision des Pensionskassengesetzes 2006 erfolgte Neufassung von § 34 Abs. 1 PG sollte nach der Erläuterung im Ratschlag die Voraussetzung dafür schaffen, dass überhaupt eine Pensionskassenrente bezogen werden kann; denn dies ist nach dem revidierten Pensionskassengesetz erst möglich, wenn kein Lohn oder anderweitiger Ersatz mehr ausbezahlt wird (vgl. Ratschlag 05.1314.01 vom 29. August 2006 S. 77). Gemäss den Ausführungen im Ratschlag hätte das unbeendete Arbeitsverhältnis dem Beginn der Rente der beruflichen Vorsorge im Wege gestanden und umgekehrt das Arbeitsverhältnis mangels Rentenbezugs nicht enden können. Im Gegensatz zum alten Recht knüpft die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr an den Bezug einer Rente der beruflichen Vorsorge, sondern an den Beginn von Rentenzahlungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) an. Ziel der neuen Regelung war für den Gesetzgeber damit offensichtlich die Koordination von «Beendigung des Arbeitsverhältnisses» und «Berentung durch die berufliche Vorsorge».

3.3.4 Der Gesetzestext der neuen Bestimmungen in den §§ 27 Abs. 1 lit. e und 34 Abs. 1 PG geht demgegenüber deutlich über diese gesetzgeberische Absicht hinaus, indem neu nicht bloss bei Vorliegen einer Invalidität, welche bei entsprechendem Umfang einen Anspruch auf eine Invalidenrente verschafft, sondern auch bei einer länger dauernden Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis automatisch enden soll. Der Vergleich mit anderen Kantonen zeigt, dass diese – sofern überhaupt eine entsprechende Regelung besteht – die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Anspruch auf eine Invalidenrente verknüpfen (z.B. Kt. BL: §§ 16 und 21 Personalgesetz [SGS 150]; Kt. BE: Art. 14 Abs. 4 Personalgesetz [BSG 153.01]; anders Kt. SO: § 30 i.V.m. 47 Gesetz über das Staatspersonal [BGS 126.1]). Im Grossen Rat gab es zur Änderung des Personalgesetzes im Rahmen der Pensionskassenrevision im Übrigen keine Wortmeldungen (vgl. Ratsprotokoll vom 27./28. Juni 2001 S. 445).

3.3.5 Zu beachten ist in systematischer Hinsicht, dass das Gesetz der Anstellungsbehörde nach Ablauf der Probezeit erlaubt, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter ganz oder teilweise an der Aufgabenerfüllung verhindert ist (§ 30 Abs. 2 lit. a PG). Dabei hat sie im Falle der Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall eine Sperrfrist von 365 Tagen einzuhalten. Je nach Auslegung von § 34 PG verändert sich die praktische Relevanz dieser Kündigungsmöglichkeit, wenn das Arbeitsverhältnis vier Monate nach Ablauf der Sperrfrist automatisch endet.

Die Ausführungen in den Materialien weisen jedenfalls nicht darauf hin, dass ein neuer, eigenständiger Beendigungsgrund eingeführt werden sollte (vgl. Ratschlag 05.1314.01 vom 29. August 2006 S. 77 f.). Die Änderung von § 34 Abs. 1 PG erfolgte im Rahmen der Totalrevision des Pensionskassengesetzes, nicht des Personalgesetzes. Dies deutet auf Kontinuität mit dem bisherigen Personalrecht insoweit hin, als der normative Gehalt von § 34 Abs. 1 PG nicht über den im Ratschlag dokumentierten Anpassungsbedarf hinausgehen soll (vgl. dazu E. 3.3.3). Bei dieser Ausgangslage ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine Regelung einführen wollte, in welcher der Bezug von Invalidenleistungen – also einer der beiden Gegenstände der Koordination – wegen der üblichen Dauer der IV-Verfahren praktisch vollständig verdrängt wird. § 34 PG erscheint aus dieser Sicht ausschliesslich als Koordinationsnorm mit Bezug auf den Beginn von Invalidenrentenleistungen der beruflichen Vorsorge.

3.3.6 Wie oben bereits ausgeführt (E. 3.3), macht die Genese in teleologischer Hinsicht deutlich, dass die Bestimmung der Koordination der Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit denjenigen gegenüber der Pensionskasse dient. Wie dargelegt, geht die Bestimmung aber grammatikalisch weit über diesen Zweck hinaus. Vorliegend bestehen keine Rentenansprüche. Es stellt sich daher die Frage, ob das Arbeitsverhältnis dennoch nach dem Wortlaut der Bestimmung auch in einem solchen Fall ohne Kündigung von Gesetzes wegen enden soll. Eine automatische Beendigung erscheint in diesen Fällen bereits deshalb problematisch, weil nicht an einen anderen rechtsbegründenden oder -gestaltenden Akt angeknüpft werden kann. Während im Fall der Begründung einer Invalidenrente mit Verfügungen der Invalidenversicherung und der Pensionskasse der Umfang der Erwerbsunfähigkeit und des damit korrespondierenden Rentenanspruchs verbindlich festgelegt wird, fehlt bei nicht bestehendem Anspruch auf eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von unter 40% eine verbindliche Feststellung. In diesen Fällen würde allein die ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit während der vorausgesetzten Dauer zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Unklarheiten bestehen aufgrund des Gesetzeswortlauts aber auch bei bestehendem Anspruch auf eine teilweise Invalidenrente. Nach § 34 Abs. 1 PG endet das Arbeitsverhältnis mit Beginn der IV-Rentenzahlungen resp. nach 16-monatiger teilweiser Arbeitsverhinderung „im entsprechenden Umfang“. Der Grad des IV-Rentenanspruchs richtet sich nach Art. 28 f. des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) und Art. 23 lit. a des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge (BVG, SR 831.40) nach dem Grad der Invalidität. Diese bemisst sich nicht nach der Arbeitsverhinderung im Sinne der Arbeitsfähigkeit im bisher ausgeübten Beruf, sondern nach der fortbestehenden Erwerbsfähigkeit mit Blick auf zumutbare Verweisungstätigkeiten (Art. 7 f. Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, SR 830.1). Demgegenüber bezieht sich die ärztlich festgestellte Arbeitsverhinderung grundsätzlich auf die bisherige Arbeitstätigkeit (Art. 6 ATSG). Es stellt sich daher die Frage, in welchem Umfang ein Arbeitsverhältnis nach § 34 PG endet, wenn eine Person aufgrund einer vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und einer bloss teilweisen Erwerbsunfähigkeit unter Einbezug zumutbarer Verweisungstätigkeiten eine Teilrente bezieht. Soll ein Arbeitsverhältnis nach dem Willen des Gesetzgebers aber automatisch und ohne rechtsgestaltenden Entscheid einer Vertragspartei enden, so bedarf es der Klarheit über die entsprechenden Voraussetzungen und den entsprechenden Umfang.

3.3.7 Diese Unklarheit kann im Zusammenhang mit der ohne jeden rechtsgestaltenden Akt eintretenden gänzlichen oder teilweisen Auflösung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses nicht hingenommen werden. Aus dem in Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und § 5 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV; SG 111.100) enthaltenen Legalitätsprinzip folgt, dass Rechtssätze, auf welche sich eine Verfügung stützt, hinreichend bestimmt sein müssen. Dies muss für Rechtssätze, die ohne weitere Verfügung unmittelbar zu einer rechtsgestaltenden Wirkung führen sollen, umso mehr gelten. Dabei muss das Gesetz so präzise formuliert sein, dass die Einzelnen ihr Verhalten danach einrichten und die Folgen der Verwirklichung eines bestimmten Sachverhalts mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 342 f.).

3.3.8 Aus all diesen Gründen folgt die Notwendigkeit der teleologischen Reduktion der Bestimmung entsprechend dem dargestellten, vom Gesetzgeber mit ihr verfolgten Zweck, wie das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Oktober 2016 im Interesse der Rechtsfortbildung in Kammerbesetzung entschieden hat (VGE VD.2016.75 vom 19. Oktober 2016 E. 3.3 [noch nicht rechtskräftig]). Eine automatische Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gestützt auf § 34 PG kann danach nur in Fällen erfolgen, wo Ansprüche auf Rentenleistungen der Invalidenversicherung bestehen. In diesen Fällen tritt sie im Umfang des festgestellten, rentenbegründenden Invaliditätsgrades ein. Sind keine solchen Ansprüche vorhanden und ist eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer aber dennoch nach Ablauf der Sperrfrist gemäss § 37 PG wegen Krankheit oder Unfall an der Ausübung der übertragenen Aufgaben ganz oder teilweise verhindert, so hat die Anstellungsbehörde über eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss § 30 Abs. 1 lit. a PG zu entscheiden. Da § 34 Abs. 1 PG im vorliegenden Fall mangels Rentenzahlungen der IV ohnehin nicht anwendbar ist, kann die Frage, ob eine 16-monatige Arbeitsverhinderung wegen Krankheit vorgelegen hat, offen bleiben.

In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung nur deren Anfechtbarkeit. Nichtig ist eine Verfügung nur dann, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben in der Regel nur die Anfechtbarkeit der Verfügung zur Folge. Nur ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel führen in Ausnahmefällen zur Nichtigkeit (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1088, 1098 und 1128). Im vorliegenden Fall fehlt es offensichtlich an einem Nichtigkeitsgrund. Im Übrigen wird in der Rekursbegründung auch mit keinem Wort dargelegt, weshalb die angefochtene Verfügung nichtig sein sollte.

5.1 Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die angefochtene Feststellungsverfügung in teilweiser Gutheissung des Rekurses aufzuheben ist.

5.2 Gemäss § 40 Abs. 4 PG ist das Verfahren ausser bei Mutwilligkeit kostenlos. Wie sich aus § 40 Abs. 1 PG ergibt, gilt dies aber nur für Rekurse gegen Verfügungen gemäss den §§ 24 und 25 PG sowie betreffend Kündigung, fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Abfindungen nach § 36 Abs. 1 PG. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung gemäss § 34 Abs. 1 PG. Folglich ist § 40 Abs. 4 PG nicht direkt anwendbar. Nicht in den direkten Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallende Verfahren personalrechtlicher Art sind nach der Praxis des Verwaltungsgerichts in analoger Anwendung von § 40 Abs. 4 PG und in Anlehnung an Art. 114 lit. c der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.– kostenlos (vgl. VGE VD.2011.93 vom 29. Juni 2012 E. 8; VD.2011.20 vom 15. Oktober 2012 E. 3). Der Rekurrent hat sich in einem unbefristeten Anstellungsverhältnis mit der Rekursgegnerin befunden. Gemäss Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2000 hat sein Monatslohn CHF 3‘426.90 brutto betragen. Inzwischen ist der Lohn aufgrund des Stufenanstiegs höher. Mit Verfügung vom 8. Juni 2015 hat die Rekursgegnerin festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis mit dem Rekurrenten per 30. September 2014 beendet worden sei. Der Rekurrent beantragt, der Entscheid der Vorinstanz, mit dem der Rekurs gegen diese Verfügung abgewiesen worden ist, sei aufzuheben, die Nichtigkeit der Verfügung vom 8. Juni 2015 festzustellen, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rückgängig zu machen und dem Rekurrenten der ausstehende Lohn inkl. 5% Zins nachzuzahlen. Damit beträgt der Streitwert weit über CHF 30‘000.–. Folglich ist das Verfahren nicht kostenlos.

5.3 Dem Rekurrenten oder einem Beigeladenen sind im Falle des Unterliegens in der Regel die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die unterliegende Partei, Vorinstanz oder ursprünglich verfügende Behörde, sofern sie sich am Verfahren beteiligt hat, kann ferner zu einer Parteientschädigung verurteilt werden. Zu Gunsten der Vor-instanz und der ursprünglich verfügenden Behörde werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (§ 30 Abs. 1 VRPG i.V.m. § 40 Abs. 5 PG). Bei teilweisem Unterliegen sind die Verfahrenskosten nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens zu verlegen (vgl. Beusch, in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 63 N 11). Der Rekurrent unterliegt mit zwei seiner drei Anträge, indem der Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Verfügung abgewiesen wird und auf den Antrag auf Lohnnachzahlung nicht eingetreten wird. Allerdings kommt dem Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Verfügung kaum eigenständige Bedeutung zu und betrifft der Antrag auf Lohnnachzahlung die wirtschaftlichen Folgen der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Aus diesen Gründen ist von einem Unterliegen des Rekurrenten im Umfang von bloss einem Drittel auszugehen. Folglich hat der Rekurrent ein Drittel der ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen und gegenüber der Rekursgegnerin Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang von zwei Dritteln des angemessenen Aufwands seines Rechtsvertreters für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren. Die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens werden auf CHF 900.– festgesetzt. Die vom Rekurrenten zu tragende reduzierte Gebühr beträgt damit CHF 300.–. Da der Rekurrent keine Honorarnote seines Rechtsvertreters eingereicht hat, ist dessen Aufwand praxisgemäss zu schätzen. Für die Anmeldung und die Begründung des Rekurses sowie die Replik des Rechtsvertreters des Rekurrenten erscheint ein Aufwand von knapp 13 Stunden zum Überwälzungstarif von CHF 250.– und damit eine Entschädigung von CHF 3‘250.– inklusive Auslagen zuzüglich Mehrwertsteuer angemessen. Damit hat die Rekursgegnerin dem Rekurrenten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2‘165.– inklusive Auslagen zuzüglich Mehrwertsteuer zu leisten. Der Rekursgegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, weil es sich bei ihr um die ursprünglich verfügende Behörde handelt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird die Verfügung der Rekursgegnerin vom 8. Juni 2015 aufgehoben.

Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der Rekursgegnerin vom 8. Juni 2015 wird abgewiesen.

Auf den Antrag auf Nachzahlung des ausstehenden Lohns des Rekurrenten wird nicht eingetreten.

Der Rekurrent trägt die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 300.– inklusive Auslagen.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2‘165.– inkl. Auslagen, zuzüglich 8% MWST von CHF 173.20 zu Lasten der Rekursgegnerin zugesprochen.

In Bezug auf die Regelung der Kosten des Verfahrens vor der Vorinstanz wird die Sache zur Neubeurteilung an diese zurückgewiesen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Basler Verkehrs-Betriebe

Verwaltungsrat Basler Verkehrs-Betriebe

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Salome Stähelin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.