Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2016.239
URTEIL
vom 5. Januar 2017
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrent
c/o Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Justiz- und Sicherheitsdepartement Rekursgegner
Spiegelgasse 6, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 31. Oktober 2016
betreffend vorsorgliche Massnahme und unentgeltliche Prozessführung/ Kostenvorschuss
Sachverhalt
Mit Verfügung des Migrationsamts vom 30. Juli 2014 wurde dem kosovarischen Staatsangehörigen A____, geb. […], (Rekurrent) die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert und dieser aus der Schweiz weggewiesen. Mit Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 2015 (BGer 2C_869/2015) erwuchs diese Verfügung in Rechtskraft. Auf ein dagegen eingereichtes Wiedererwägungsgesuch trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 12. April 2016 nicht ein. Der vom Rekurrenten mit Eingaben vom 20. April 2016 und 1. Mai 2016 dagegen erhobene Rekurs wurde vom JSD mit Entscheid vom 3. Juni 2016 abgewiesen. Mit Schreiben vom 1. Juli 2016 reichte der Rekurrent gegen den Entscheid des JSD vom 3. Juni 2016 verspätet Rekurs beim Regierungsrat ein und bat darum, trotz Nichteinhaltung der Frist für die Rekursanmeldung, auf den Rekurs einzutreten. Mit Präsidialbeschluss vom 21. Juli 2016 trat der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein und wies das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 24. November 2016 ab (VGE VD.2016.166). Am 6. September 2016 verfügte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft, welche zuletzt mit Urteil vom 8. Dezember 2016 vom Einzelgericht für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht bestätigt wurde (AGE AUS.2016.93).
Am 4. Oktober 2016 reichte der Rekurrent beim Migrationsamt gegen die Verfügung vom 30. Juli 2014 erneut ein Revisionsgesuch ein, auf welches das Migrationsamt mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 nicht eintrat. Im Rahmen des mit Eingabe vom 18. Oktober 2016 dagegen gerichteten Rekurses beantragte der Rekurrent, es sei das Migrationsamt superdringlich und superprovisorisch anzuweisen, bis zu einem rechtskräftigen Entscheid im Rekursverfahren von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen. Mit Zwischenentscheid vom 31. Oktober 2016 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) diesen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme (prozeduraler Aufenthalt) sowie das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab und ordnete für das verwaltungsinterne Rekursverfahren die Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 700.– mit Frist bis 30. November 2016 an, andernfalls das Rekursverfahren ohne Kosten abgeschrieben werde.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 11. November 2016 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Darin beantragt der Rekurrent die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Anweisung des JSD, ihm für die Dauer des vor ihm hängigen Rekursverfahrens den Aufenthalt zu bewilligen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Für das vorinstanzliche Verfahren sei ihm superprovisorisch die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses abzunehmen. Im vorliegenden Verfahren sei das Migrationsamt in einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung anzuweisen, bis zu einem rechtskräftigen Entscheid von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen und dem Rekurrenten eine Anwesenheitsbescheinigung auszustellen, alles unter o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei dem Rekurrenten für das regierungsrätliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 28. November 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 30. November 2016 wurde dem Rekurrenten vorläufig die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses im vorinstanzlichen Verfahren gemäss dem angefochtenen Zwischenentscheid abgenommen und das Migrationsamt angewiesen, vorläufig keine Vollzugsmassnahmen anzuordnen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wurde verzichtet. Mit Datum vom 13. Dezember 2016 hat der Rekurrent eine Noveneingabe eingereicht. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 28. November 2016 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 sowie § 99 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).
1.2 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit dem dieses das Gesuch um prozeduralen Aufenthalt und den Antrag auf unentgeltliche Prozessführung des Rekurrenten abgewiesen und den Rekurrenten zur Leistung eines Kostenvorschusses angehalten hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirkt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Bewilligung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz nach erfolgter rechtskräftiger Wegweisung (vgl. VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2; mit Hinweisen). Einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts auch die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung. Zumindest wenn der Rekurrent – wie im vorliegenden Fall – vorbringt, er sei bedürftig und habe Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, muss das Gleiche für die Erhebung eines Kostenvorschusses gelten (vgl. VGE VD.2016.162 vom 19. September 2016 E. 1.2; mit Hinweisen). Dies umso mehr, als mit der Leistung des Kostenvorschusses das Eintreten auf die inhaltliche Beurteilung eines Rechtsbegehrens verknüpft wird. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist insoweit zu bejahen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat mit dem Gesagten ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.
1.3 Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. VGE VD.2014.202 vom 20. November 2015 E. 1.2, mit Hinweisen).
Streitgegenstand bildet vorliegend einerseits die Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch um Anordnung eines prozessualen Aufenthalts im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu Recht abgewiesen hat. Eng damit verknüpft ist andererseits die Frage, ob die Vorinstanz die inhaltliche Beurteilung des Rekurses gegen den Nichteintretensentscheid des Migrationsamts vom 7. Oktober 2016 von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig machen durfte.
2.1
2.1.1 Eine vorsorgliche Massnahme, die den Vollzug einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung hindert, wird nur angeordnet, falls die Begründetheit des Begehrens klar vorliegt und der Vollzug der Wegweisung einen erheblichen und nicht wiedergutzumachenden Schaden mit sich bringt. Dabei ergehen vorsorgliche Massnahmen aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde darf ihren Entscheid im Allgemeinen auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155, 124 V 82 E. 6a S. 88 f.; VGE VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 2.3, VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E. 2.2.1, VD.2012.236 vom 17. Januar 2013 E. 2.2; jeweils mit Hinweisen). Der Gesuchsteller hat demnach ein gegenüber dem öffentlichen Interesse am Vollzug der rechtskräftig verfügten Wegweisung überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der Schweiz darzutun. Es reicht für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im anbegehrten Sinne daher nicht, wenn schon gewisse Chancen auf einen Verbleib in der Schweiz bestehen (vgl. VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 2.3.2; mit Hinweisen). In Bezug auf den prozessualen Aufenthalt im ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insofern insbesondere auch die Erfolgsaussichten einer Bewilligungserteilung ausschlaggebend (sog. „Hauptsachenprognose“; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; BGer 2C_544/2016 vom 4. August 2016 E. 2), was umso mehr im Falle eines Gesuchs um vorsorglichen Aufschub einer bereits rechtskräftig angeordneten Wegweisung gelten muss (vgl. VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 2.3.3). Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kommt bei der Interessenabwägung im Rahmen eines Gesuchs um vorsorglichen Aufschub der rechtskräftig angeordneten Wegweisung der zuständigen Behörde ein grosser Beurteilungsspielraum zu, welcher auch im Rechtsmittelverfahren zu beachten ist (vgl. BGer 2C_517/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.1; VGE VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E. 2.2.1).
2.1.2 Dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die verlangte vorsorgliche Massnahme ihren Entscheidungsspielraum und die Sachverhaltsabklärung fehlerhaft ausgeübt hat, ist nicht ersichtlich.
2.1.2.1 Mit der Vorinstanz ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Wegweisung des Rekurrenten seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 5. Oktober 2015 (BGer 2C_869/2015) und damit seit mehr als einem Jahr rechtskräftig ist. Der Rekurrent hat keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, weshalb es ihm bereits darum an der nach Art. 17 Abs. 2 Ausländergesetz (AuG; SR 142.20) erforderlichen grossen Wahrscheinlichkeit, dass dem Gesuch entsprochen werden kann, fehlt, sodass die Voraussetzungen für die Gestattung des vorläufigen Aufenthalts nicht erfüllt sind (vgl. BGer 2C_544/2016 vom 4. August 2016 E. 2.1).
Der Rekurrent begründet sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen unter anderem mit dem Institut der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 AuG und dem in Abs. 4 dieser Bestimmung festgehaltenen Vollzugshindernis der medizinischen Notlage. Zu Recht führt die Vorinstanz diesbezüglich an, dass medizinische Gründe nur dann gegen eine Zumutbarkeit der Rückkehr ins Heimatland sprechen, wenn dabei eine überlebensnotwendige Behandlung nicht erhältlich gemacht werden könnte und im Wegweisungsfall kein Anspruch auf eine in allen Belangen absolut gleichwertige Behandlung in der Heimat besteht. Es kann auf die bisweilen bereits im angefochtenen Entscheid zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. BGE 137 II 305 E. 4.3 S. 311 f., 128 II 200 E. 5.3 S. 209 f.; BGer 2C_573/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 4.2.2 und 4.3.1). Ein solch aussergewöhnlicher Fall, in dem sich eine schwer erkrankte Person nicht nur mit einem gegenüber dem Aufnahme-staat weniger fortgeschrittenen Gesundheitsversorgungsstandard im Heimatstaat konfrontiert sieht, sondern sich in lebenskritischem Zustand im Heimatstaat ohne nennenswerte medizinische Versorgung auf sich alleine gestellt vorfinden wird, ist vorliegend nicht erkennbar. Zudem war bereits im vorgängigen Verfahren bekannt und wurde berücksichtigt, dass der Rekurrent unter einer psychischen Erkrankung leidet. Wie dem Gutachten vom 23. September 2016 entnommen werden kann, ist auch nicht vom Vorliegen einer konkreten und akuten Suizidgefahr aufgrund des bevorstehenden Vollzugs der Wegweisung auszugehen, was bereits das Einzelgericht für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht mehrmals bestätigt hat (vgl. AGE AUS.2016.93 vom 2. November 2016 E. 3.3.1, AUS.2016.93 vom 8. Dezember 2016 E. 3.4, worauf vollumfänglich verwiesen werden kann). Nichts anderes ergibt sich auch aus den Aussagen des Rekurrenten anlässlich seiner Befragung durch das Migrationsamt vom 24. November 2016 (vgl. act 7/2). Darin verneint er Selbstmordabsichten. Zwar weist er darauf hin, dass er an psychischen Attacken leide, von denen bei ihm Selbstmordgefahr bestehe. Dieses psychische Leiden besteht aber schon lange, ohne dass je eine erhöhte Suizidalität hätte festgestellt werden können. Zudem war der Rekurrent bereits vor seinem Aufenthalt in der Schweiz im Kosovo in psychiatrischer Behandlung, was belegt, dass eine ärztliche Betreuung für ihn im Kosovo grundsätzlich möglich ist. Am 12. Oktober 2016 erhielt das Migrationsamt schliesslich auch das medizinische Consulting des Staatssekretariats für Migration (SEM), welches bestätigt, dass die psychiatrischen Behandlungen im Kosovo möglich sind. Möglich sind dabei sowohl die ambulante wie auch die stationäre ärztliche Versorgung. Auch Angebote für betreutes Wohnen sind vorhanden (vgl. AGE AUS.2016.93 vom 8. Dezember 2016 E. 3.4). Des Weiteren sind die für den Rekurrenten verordneten Medikamente im Kosovo ebenfalls erhältlich, wobei zumindest Generikum mit identischen Wirkstoffen vorhanden ist.
Auch wenn die IV-Rente des Rekurrenten nicht in den Kosovo exportiert werden kann (vgl. act 7/1), so bedeutet dies nicht, dass er in seiner Heimat nicht auf eine Sicherung seiner Grundbedürfnisse wird zurückgreifen können. Neben seinen Geschwistern leben auch seine drei Söhne im Kosovo, welche ihm ebenfalls bei der Suche nach einer geeigneten Wohnform behilflich sein könnten. Vor diesem Hintergrund drängen sich entsprechend zutreffender Ansicht der Vorinstanz die beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht auf, zumal die zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz notwendige medizinische Behandlung des Rekurrenten in Kosovo sichergestellt ist, wenn auch nicht auf schweizerischem Niveau. Wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt, können diese Gesichtspunkte ohnehin nicht mehr in Frage gestellt werden.
2.1.2.2 Mit den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz spricht insbesondere die Hauptsachenprognose gegen einen vorsorglichen Aufschub der rechtskräftig angeordneten Wegweisung.
Nach der Rechtsprechung besteht abgeleitet aus Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ein Anspruch auf Revision, wenn die Umstände sich seit dem rechtskräftigen Entscheid wesentlich geändert haben, oder wenn Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren und die der Gesuchsteller aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht geltend machen konnte oder zu deren Geltendmachung er keinen Anlass hatte. Voraussetzung ist allerdings, dass sich nachträglich herausstellt, dass der Entscheid auf falschen tatsächlichen Grundlagen beruht. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist dabei die Geltendmachung neuer Tatsachen oder Beweismittel an die gleich strengen Voraussetzungen geknüpft, die in der Praxis bei der Bejahung eines Revisionsgrundes in den gesetzlich geregelten Fällen gelten. Neu sind Tatsachen nur, wenn sie sich bis zum Zeitpunkt, da ihre Geltendmachung im Hauptverfahren zulässig war, verwirklicht haben, jedoch der um Revision nachsuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Mit dem Revisionsgesuch nicht nachgeholt werden darf, was bei zumutbarer Sorgfalt bereits im ordentlichen Verfahren hätte geltend gemacht werden können. Revisionsgesuche dürfen nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen und die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsmittelfristen zu umgehen (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f.; VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 2.4, VD.2012.185 vom 4. März 2013 E. 2.1;Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 517; jeweils mit Hinweisen).
Wie angeführt, war bereits im vorgängigen Verfahren bekannt, dass der Rekurrent an einer psychischen Krankheit leidet und eine IV-Rente bezieht. Gemäss dem Gutachten vom 23. September 2016 deckt sich auch die gestellte Diagnose über seine psychische Dekompensation mit der Diagnose des vorbehandelten Arztes B____. Ausserdem war es dem Rekurrenten im damaligen Verfahren möglich, sich zu seiner Krankheit zu äussern und entsprechende nähere Angaben zu seiner vorgebrachten Krankheit zu machen. Er unterliess es jedoch, die damals aufgeforderte Entbindungserklärung zu unterzeichnen, um die Informationen zu der von ihm vorgebrachten psychiatrischen Erkrankung bei seinem Arzt einzuholen. Dass ihm dies aufgrund seiner Krankheit nicht möglich gewesen war, ist nicht belegt. Auch im Verfahren betreffend Abweisung des Gesuchs um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass dem Rekurrenten aufgrund seiner psychischen Erkrankung ein fristwahrendes Handeln nicht unmöglich oder unzumutbar gewesen war (vgl. VGE VD.2016.166 vom 24. November 2016 E. 3).
Eine summarische Prüfung auf Grund der Akten ergibt somit, dass keine rechtserheblichen neuen Tatsachen, welche nicht bereits in den vorgängigen Verfahren berücksichtigt wurden bzw. hätten geltend gemacht werden können, vorliegen. Die Vorinstanz durfte unter den genannten Umständen ohne weiteres von einer ungünstigen Hauptsachenprognose ausgehen.
2.1.2.3 Der Rekurrent setzt sich in seiner Rekursbegründung mit dem angefochtenen Entscheid über weite Strecken kaum auseinander. Mit Bezug auf die vorliegend geltend gemachte Suizidgefahr ist mit der Vorinstanz nochmals auf das Gutachten vom 23. September 2016 zu verweisen, wo trotz ebenfalls drohender Ausweisung Suizidalität verneint wird. Auch mit dem eingereichten Schreiben des vorbehandelten Arztes B____ vom 24. Oktober 2016 kann nicht von einer akuten Suizidalität ausgegangen werden. Zumindest im Rahmen des vorliegenden Massnahmeverfahrens müssen vor diesem Hintergrund auch nicht die Ergebnisse der vom Rekurrenten mit Schreiben vom 13. Dezember 2016 genannten weiteren Abklärungen abgewartet werden. Abgesehen davon vermögen indessen auch gesundheitliche Probleme – zumindest wenn sie als Reaktion auf einen negativen Aufenthaltsentscheid auftreten – keine relevanten neuen Umstände zu bilden, die nach der Praxis des Bundesgerichts einen Anspruch auf einen Verbleib in der Schweiz begründen könnten. Die wegweisungs- (oder auch krankheits-)bedingte Gefahr, dass die betroffene Person bei einer Aufenthaltsbeendigung ihrem Leben ein Ende setzen könnte, genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für sich allein nicht, um die Wegweisung bzw. deren Vollzug als unverhältnismässig bzw. unzulässig erscheinen zu lassen. Vielmehr sind die zuständigen Behörden in solchen Fällen gehalten, im Rahmen der konkreten Rückkehrmassnahmen alles ihnen Zumutbare vorzukehren, um medizinisch bzw. betreuungsmässig sicherzustellen, dass das Leben und die Gesundheit der betroffenen Person nicht beeinträchtigt werden. Sie sind jedoch verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, im Hinblick auf eine psychisch kritische Situation in Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben dem Ansinnen auf Erteilung einer Anwesenheitsberechtigung zu entsprechen. Es obliegt den zuständigen Ärzten festzulegen, wann und unter welchen Bedingungen die betroffene Person als reisefähig zu gelten hat und in ihre Heimat verbracht werden kann. Nur soweit eine Wegweisung längerfristig als unzulässig gelten müsste, läge es am SEM über eine allfällige vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit zu entscheiden (vgl. zum Ganzen BGer 2C_856/2015 vom 10. Oktober 2015 E. 3.2; VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 2.4, VD.2012.253 vom 5. April 2013 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen). Neu ist den Akten zu entnehmen, dass eine von den kosovarischen Behörden bestellte Medizinalperson am Flughafen in Pristina zugegen sein wird. Damit ist auch für die umgehende und weitere medizinische Versorgung des A____ im Kosovo gesorgt, insbesondere auch für den Fall, dass sich sein Zustand angesichts des Wegweisungsvollzugs verschlechtern sollte (vgl. AGE AUS.2016.93 vom 8. Dezember 2016 E. 3.4).
2.1.3 Mit dem Gesagten ist festzustellen, dass das öffentliche Interesse am Vollzug der rechtskräftig verfügten Wegweisung das private Interesse des Rekurrenten am verfahrensbedingten Verbleib in der Schweiz überwiegt. In diesem Lichte rechtfertigt es sich nicht, dem Rekurrenten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, während der Dauer des Verfahrens in der Schweiz zu verbleiben. Dem Vollzug der Wegweisungsverfügung steht somit in summarischer Würdigung nichts entgegen und die Wegweisung ist zumutbar.
2.2 Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz gegenüber dem Rekurrenten einen Kostenvorschuss erheben durfte.
2.2.1 Gemäss § 15 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG; SG 153.800) kann derjenige, der ein Verwaltungsrekursverfahren einleitet, in besonderen Fällen zur Leistung eines Kostenvorschusses angehalten werden. Ein besonderer Fall liegt nach § 14a Abs. 1 der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV; SG 153.810) unter anderem vor, wenn eine Partei keinen festen Wohnsitz in der Schweiz hat (lit. a) oder wenn der Rekurs nach summarischer Prüfung offensichtlich aussichtslos erscheint (lit. c). Die Kostenvorschusspflicht steht aber unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 216). Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 368]). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., N 368]). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Dabei deckt sich die offensichtliche Aussichtslosigkeit als Grund für die Erhebung eines Kostenvorschusses mit der Aussichtslosigkeit als Grund für die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege (VGE VD.2016.59 vom 2. Mai 2016 E. 2.1, VD.2015.38 vom 2. Juni 2015 E. 2.1, VD.2012.180 vom 12. März 2013 E. 2.1).
Als aussichtslos anzusehen sind insofern Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Bei Nichtleistung des Kostenvorschusses innert der gesetzten Frist wird gemäss § 14a Abs. 2 VGV auf den Rekurs nicht eingetreten. Die Abschreibung des Rekursverfahrens im Falle der nicht fristgerecht erfolgten Leistung des Kostenvorschusses entspricht einem allgemeinen Grundsatz des kantonalen Verwaltungsrechts (vgl. VGE VD.2016.162 vom 19. September 2016 E. 2.1, VD.2015.242 vom 23. Januar 2016 E. 2.2.1, VD.2014.110 vom 25. September 2014 E. 2.2, VD.2012.229 vom 27. Juni 2013 E. 2.5 sowie § 30 Abs. 2 VRPG).
2.2.2 Wie aus den vorstehenden Ausführungen ersichtlich wird, liegen auch mit dem Gutachten vom 23. September 2016 oder dem Schreiben des vorbehandelten Arztes B____ vom 24. Oktober 2016 keine neuen rechtserheblichen Tatsachen vor, die im Hauptverfahren nicht berücksichtigt wurden bzw. nicht hätten geltend gemacht werden können. Einer akuten Suizidalität wäre im Zuge des Ausweisungsvollzugs Rechnung zu tragen. Zudem ist gemäss medizinischem Consulting des SEM die Behandlung des Rekurrenten im Heimatland möglich. Ein soziales Umfeld im Kosovo besteht durch seine Geschwister und seine Kinder. Aus der summarischen Würdigung des Falles durfte die Vorinstanz daher auch in Bezug auf die Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung ohne weiteres zum Schluss kommen, dass die Erfolgsaussichten des Rekurses als äusserst gering zu bezeichnen sind bzw. sich der Rekurs als aussichtslos erweist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Gründe für einen vorsorglichen prozessualen Aufenthalt vorliegen. Die Abwägung der vorstehend dargelegten Interessen ergibt bei vorläufiger und summarischer Prüfung, dass die öffentlichen Interessen an der Wegweisung des Rekurrenten und deren sofortigen Vollstreckung die entgegenstehenden privaten Interessen des Rekurrenten eindeutig überwiegen. Damit ist die Vorinstanz auch zweifellos berechtigt gewesen, den Rekurrenten zur Leistung eines Kostenvorschusses anzuhalten und ihm für den Fall der Nichtleistung des Kostenvorschusses ein Nichteintreten auf seinen Rekurs und die Abschreibung des Rekursverfahrens anzudrohen. Da mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 30. November 2016 dem Rekurrenten vorläufig die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses abgenommen wurde, wird die Vorinstanz dem Rekurrenten eine neue Frist zur Leistung des verfügten Kostenvorschusses zu setzen haben.
Aus dem Gesagten folgt die Abweisung des Rekurses. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent grundsätzlich dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 300.–. Der Rekurrent beantragt aber auch für das vorliegende Verfahren eventualiter die unentgeltliche Prozessführung. Wie erwähnt, hat Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung ein bedürftiger Rekurrent nur dann, wenn sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. statt vieler VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 5.1). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, sind die Abweisung des Gesuchs der vorsorglichen Massnahme, die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die Androhung des Nichteintretens auf den Rekurs und der Abschreibung des Rekursverfahrens im Falle der Nichtleistung des Kostenvorschusses eindeutig zu Recht erfolgt. Damit erscheint auch der Rekurs gegen den Zwischenentscheid des JSD vom 31. Oktober 2016 als aussichtslos. Folglich hat der Rekurrent für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wird damit abgewiesen. Der Rekurrent trägt die Verfahrenskosten mit einer Gebühr in Höhe von CHF 300.–.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 300.–.
Mitteilung an:
Rekurrent
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.