Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
BES.2016.120
ENTSCHEID
vom 23. November 2016
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Beteiligte
A____, geb. [...] Beschwerdeführerin
[...]
vertreten durch [...], Advokat, [...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft
vom 7. Juni 2016
betreffend Anordnung eines Wangenschleimhautabstrichs
zwecks Erstellung eines DNA-Profils
Sachverhalt
Mit Befehl vom 7. Juni 2016 ordnete die Staatsanwaltschaft im Rahmen eines gegen A____ eingeleiteten Strafverfahrens die Feststellung von Körpermerkmalen und die Herstellung von Abdrücken von Körperteilen zur erkennungsdienstlichen Erfassung sowie die Abnahme eines Wagenschleimhautabstrichs (WSA) zwecks Erstellung eines DNA-Profils an.
Gegen diese Anordnung hat A____ am 28. Juni 2016 Beschwerde erhoben, wobei die Massnahme am selben Tag vollzogen wurde. Sie beantragt, „es sei der Befehl der Staatsanwaltschaft betreffend erkennungsdienstliche Erfassung und WSA-Abnahme und DNA-Analyse vollumfänglich aufzuheben und es sei die Staatsanwaltschaft gerichtlich anzuweisen, auf die Abnahme des WSA resp. auf die Erstellung und Aufnahme des DNA-Profils der Beschwerdeführerin in das gesamtschweizerische Informationssystem zu verzichten“. Dies unter o/e- Kostenfolge, wobei ihr im Falle eines Unterliegens die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit dem unterzeichnenden Verteidiger zu gewähren sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ihr nach erfolgter Akteneinsicht eine angemessene Frist zur Ergänzung der Beschwerdebegründung einzuräumen und ihr nach erfolgter Stellungnahme der Staatsanwaltschaft ein Replikrecht zu gewähren.
Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, wobei dieser für die Dauer des Verfahrens keine aufschiebende Wirkung zu gewähren sei. Mit begründeter Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 18. Juli 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt. Replicando hält die Beschwerdeführerin an der Beschwerde fest.
Der vorliegende Entscheid ist im schriftlichen Verfahren ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Sachverhalt relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft unterliegen der Beschwerde (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Beim angefochtenen Befehl betreffend die Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und des WSA zur Erstellung eines DNA-Profils (Art. 255 StPO) vom 7. Juni 2016 handelt es sich um eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, womit das Beschwerdeverfahren zur Anwendung kommt. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Das Beschwerdegericht überprüft die angefochtene Verfügung mit freier Kognition (Art. 393 Abs. 2 StPO).
1.2 Gemäss den im Beschwerdeverfahren gestellten Rechtsbegehren richtet sich die Beschwerde gegen die angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung und die WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils. Aus der Begründung ergeht allerdings, dass sie sich einzig gegen die WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils richtet, lässt die Beschwerdeführerin doch ausführen, dass „in casu möglicherweise eine erkennungsdienstliche Erfassung für die Klärung des Sachverhalts notwendig sein mag“ und beziehen sich sämtliche nachfolgende Ausführungen in der Beschwerdeschrift wie auch der Replik ausschliesslich gegen die angeordnete WSA zur Erstellung eines DNA-Profils. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist damit ausschliesslich die WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils. Da der Beschwerdeführerin bereits am 28. Juni 2016 Wangenschleimhaut abgenommen wurde (Vollzugsprotokoll vom 28. Juni 2016) - ein offensichtlich irreversibler Vorgang - richtet sich die Beschwerde ausschliesslich gegen die Erstellung des DNA-Profils aus dem abgenommenen Material. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde wäre die Spur aus der DNA-Datenbank zu löschen. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Behandlung der Beschwerde besteht damit weiterhin und auf die rechtzeitig (Eröffnung des Befehls am 28. Juni 2016) und formrichtig eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 396 Abs. 1 StPO).
2.1 Die Beschwerdeführerin moniert, ihr sei an ihrer Einvernahme am 28. Juni 2016 einzig erklärt worden, dass gegen sie ein Strafverfahren wegen Angriffs (Art. 134 Strafgesetzbuch [StGB, SR 311.0]) eingeleitet worden sei. Die Staatsanwaltschaft führe demgegenüber aus, dass gegen sie ein Strafverfahren wegen Angriffs und Raubes (Art. 140 StGB) eröffnet worden sei. Auch fehle es an einem hinreichenden Tatverdacht betreffend ihre Person, und das öffentliche Interesse an der Aufklärung der vorgeworfenen Gewalttaten habe wohl abgenommen, nachdem die Opfer der Polizei keine Adresse hinterlassen hätten und seit dem 1. April 2016 als verschwunden gelten würden. Auch gäbe es in den Akten keinen Hinweis auf sichergestelltes Material zur Spurensicherung und zur Sicherstellung von DNA Material auf etwaigen Spurenträgern. Die Abnahme von WSA zur Erstellung eines DNA-Profils rechtfertige sich unter diesen Umständen nicht.
2.2 Ein WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils ist eine Zwangsmassnahme, die zur Aufklärung von Vergehen und Verbrechen gegenüber einer einer Straftat beschuldigten Person angeordnet werden kann (vgl. Art. 255 Abs. 1 lit. b StPO). Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen (Art. 196 bis 298 StPO) nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind, ein hinreichender Tatverdacht vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl. BGE 137 IV 122 E. 3.2 S. 126; Urteile 6B_1105/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.1; 6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4; mit Hinweisen). Die Staatsanwaltschaft hat eine Untersuchung zu eröffnen, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet (Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO). Die Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt, indem sie etwa Zwangsmannnahmen anordnet. Abstellend auf einen materiellen Begriff der Verfahrenseröffnung können Zwangsmassnahmen bereits vor Erlass der formellen Eröffnungsverfügung von der Staatsanwaltschaft angeordnet werden (Omlin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2. Auflage 2014, Art. 309 N 6 und 7). Der (schriftlichen) Eröffnungsverfügung kommt ohnehin nur deklaratorische Wirkung zu, weshalb die Unterlassung einer förmlichen Eröffnungsverfügung nicht die Ungültig- oder Nichtigkeit von (vorher) durchgeführten Untersuchungshandlungen zur Folge hat (BGE 141 IV 20 S. 24 E. 1.1.4 mit zahlreichen Literaturverweisen).
2.3 In den Akten findet sich entsprechend den Ausführungen der Verteidigung keine (formelle) Eröffnungsverfügung. Zudem teilte der leitende Staatsanwalt dem Verteidiger nach Eingang der vorliegenden Beschwerde sowie der Anwaltsvollmacht mit Schreiben vom 30. Juni 2016 mit, dass sich das Verfahren noch „im Stadium der polizeilichen Ermittlungen“ befinde. Da Zwangsmassnahmen indessen bereits vor Erlass der formellen Eröffnungsverfügung angeordnet werden können und das Fehlen einer formellen Eröffnungsverfügung nicht die Nichtigkeit der Anordnung zur Folge hat, stand der Anordnung des WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils am 7. Juni 2016 nichts entgegen. Ausgehend vom materiellen Eröffnungsbegriff ist ohnehin von einer Eröffnung des Strafverfahrens spätestens ab dem Zeitpunkt der Eröffnung und Durchführung der Zwangsmassnahme auszugehen.
2.4 Übereinstimmend mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Stellungnahme zur Beschwerde ist festzustellen, dass der einvernehmende Polizeibeamte die Beschwerdeführerin in der Einvernahme vom 28. Juni 2016 entgegen deren Behauptung mit dem Vorwurf der Begehung eines Angriffs, eines Raubes und zusätzlich mit dem Vorwurf der Begehung einer Freiheitsberaubung konfrontierte (Einvernahme S. 6; unten Ziff. 2.4). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei an der Einvernahme einzig mit dem Vorwurf des Angriffs konfrontiert worden, ist folglich nicht korrekt, womit sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
2.5 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es bestünde kein hinreichender Tatverdacht, um die angeordnete Zwangsmassnahme zu rechtfertigen, ist sie nicht zu hören. In dem der angeordneten Zwangsmassnahme zugrunde liegenden Strafverfahren wird der Beschwerdeführerin zusammengefasst vorgehalten, sie habe am 20. März 2016, um ca. 16:00 Uhr, zusammen mit anderen Personen in der Liegenschaft [...] B____ und C____ sowie deren drei Kinder angegriffen, dabei die Tür zu deren Wohnung mit Gewalt aufgebrochen und Gegenstände aus deren Wohnung genommen. In der Einvernahme vom 28. Juni 2016 wurde der Beschwerdeführerin deshalb vorgehalten, sie habe sich des Angriffs, der Freiheitsberaubung und des Raubes schuldig gemacht (Einvernahme S. 6, oben Ziff. 2.4). Der vorgeworfene Vorgang hatte am 20. März 2016, um 16:45 Uhr, zu einem Polizeieinsatz geführt, nachdem eine in der Liegenschaft [...] wohnende Person die Polizei über aus der Liegenschaft [...] kommende Hilferufe informiert hatte (Polizeirapport vom 20. März 2016). Die Opfer haben diesen Vorgang mit einer in der Wohnung versteckten Kamera gefilmt (Aktennotiz vom 7. April 2016). Auszüge und Fotografien dieser filmischen Dokumentation wurden an den Anhörungen den Opfern und an den Einvernahmen den potentiellen Tätern je vorgelegt (vgl. Einvernahmeprotokolle). Der vorgeworfene Vorfall ist damit hinreichend belegt. Der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin auf Seite der Angreifer an diesem Vorfall beteiligt war, ergibt sich aus dem vorhandenen Filmmaterial und den Aussagen der Opfer. Die Opfer bezeichnen eine der an der Tat beteiligten Frauen als „[...]“ (Einvernahme B____ vom 15. April 2016 S. 5; Einvernahme C____ vom 13. April 2016 S. 3) und bezichtigen diese konkret, C____ geschlagen und mit zwei anderen Frauen zusammen durch die Wohnung geschleift zu haben, wobei C____ ausführte, „[...]“ sei „die aggressivste“ gewesen (Einvernahme B____ S. 6 und 10; Einvernahme C____ S. 3 und 6). „[...]“ wurde von den Opfern auf den aus der filmischen Aufnahme erstellten Fotoauszügen identifiziert (Einvernahme B____ S. 9; Einvernahme C____ S. 6 und 7). Gemäss den Angaben von C____ lebt eine Schwester von „[...]“ in Österreich. C____ gab an, diese Schwester heisse [...]. B____ gab an, er gehe davon aus, dass „[...]“ eine Österreicherin sei (Einvernahme B____ S. 5, Einvernahme C____ S. 6). Die Beschwerdeführerin heisst […] und trägt damit einen Namen, der den Übernamen „[...]“ durchaus nahe legt. Sie ist zudem Österreicherin und hat eine in Wien lebende Schwester namens [...]. Damit liegen offensichtlich genügend Hinweise darauf vor, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine der an den vorgeworfenen Taten teilnehmenden Frauen handelt und der für die Anordnung und Durchführung einer Zwangsmassnahme notwendige, hinreichende Tatverdacht ist entgegen den Ausführungen der Verteidigung offensichtlich gegeben.
2.6 Bei den der Beschwerdeführerin bislang vorgehaltenen Straftatbeständen handelt es sich je um Verbrechen (vgl. Art. 10 Abs. 2 i.V.m. 134, 140, 183 StGB). In Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft ist festzuhalten, dass ein öffentliches Interesse an der Aufdeckung und Strafverfolgung von Gewalttaten in jedem Fall gegeben ist. Dass die Opfer zwischenzeitlich nicht mehr in der Schweiz leben und für die Behörden möglicherweise nicht mehr greifbar sind, ändert nichts an der Strafbarkeit der geschilderten Handlungen und kann nicht zu einem Absehen von der Strafverfolgung führen. Die Bedeutung der vorgeworfenen Straftaten rechtfertigt damit die Anordnung einer Zwangsmassnahme.
2.7 Des Weiteren ist entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift festzuhalten, dass sich die Abnahme von WSA zur Herstellung eines DNA-Profils durchaus eignet, den Sachverhalt des der Anordnung zugrunde liegenden Strafverfahrens näher zu klären und diesen einer zukünftigen rechtlichen Überprüfung zugänglich zu machen. Gemäss den Akten konnten am Tatort Klebeband, mit welchem das Opfer B____ gemäss seinen Aussagen gefesselt wurde, ein von einer angreifenden Person als Schutz getragenes Stück Schaumstoff sowie von den Angreifern mitgebrachte Plastiksäcke als mögliche Spurenträger sichergestellt werden (Polizeiprotokoll vom 20. März 2016 S. 8). Damit steht fest, dass Material existiert, welches möglicherweise DNA Spuren trägt, das mit dem DNA-Profil der Beschwerdeführerin abgeglichen werden kann. Dass ein Auftrag zur Sicherstellung der möglichen DNA-Spuren auf dem am Tatort sichergestellten Material zum Zeitpunkt der Anordnung und Durchführung des WSA zwecks Erstellung eines DNA-Profils noch nicht erfolgt ist, wie dies die Verteidigung hervorhebt, ändert nichts an dieser Tatsache. Auch vermag der Einwand, auf dem sichergestellten Material könne sich gemäss den Schilderungen des Tatvorgangs der Opfer gar kein DNA Material der Beschwerdeführerin befinden, da die Opfer diese nicht der Fesselung bezichtigen, nicht verfangen, da die Beschwerdeführerin das Klebeband auch zu einem früheren Zeitpunkt berührt haben könnte, was betreffend die Tatplanung und den Tatvorgang aufschlussreich sein könnte und allenfalls der rechtlichen Qualifikation und Einordnung ihres Tatbeitrags dienen würde. Im Übrigen steht gemäss den Ausführungen ohnehin nicht einzig das Klebeband als möglicher DNA Spurenträger zu Verfügung. Hinzu kommt, dass sämtliche beschuldigte Personen jegliche Aussage verweigern, wie dies auch die Beschwerdeführerin tut (vgl. Einvernahmeprotokolle der beschuldigten Personen). Damit basiert die Rekonstruktion des Sachverhalts auf den Opferaussagen sowie dem Beweis- und Indizienmaterial, was diesem einen umso höheren Stellenwert einräumt. Das Abgleichen von DNA-Spuren mit DNA-Profilen der Tatverdächtigen und damit auch der Beschwerdeführerin ist folglich zielführend und nicht von vorherein verzichtbar.
Damit unterliegt die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren, weshalb sie dessen Kosten zu tragen hat (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Beschwerdeführerin ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung, mithin um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Dieses Institut existiert im Strafrecht einzig für die Privatklägerschaft (Art. 136 ff. StPO). Beschuldigten Personen steht hingegen unter Umständen die Beigabe einer amtlichen Verteidigung zu (Art. 132 StGB). Vorliegend handelt es sich vor dem Hintergrund der aktuellen Strafvorwürfe bzw. des bislang feststehenden Sachverhalts nicht zwingend um einen Fall der notwendigen Verteidigung (Art. 130 StPO), wohl aber der gebotenen Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person, sofern diese hablos ist (Art. 132 Abs. 1 lit b und Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin hat dazu diverse Lohnausweise für das Jahr 2015 sowie Lohnabrechnungen für das Jahr 2016 beigelegt. Eine Aufstellung ihres durchschnittlichen Verdienstes und ihrer monatlichen Auslagen fehlt. Gleichwohl ist insgesamt davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin höchst wahrscheinlich von einem niedrigen Einkommen lebt, weshalb eine amtliche Verteidigung für das Beschwerdeverfahren gewährt werden kann. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass sie ihre finanzielle Situation im Falle der weiteren Beanspruchung dieses Instituts präziser zu belegen hat. Vorbehalten bleibt eine spätere Rückforderung (Art. 135 Abs. 4 StPO). Mangels Vorliegen einer Honorarnote ist der angemessene Aufwand des amtlichen Verteidigers zu schätzen. Angesichts von zwei eingereichten Rechtsschriften erscheint ein zu entschädigender Aufwand von 6 Stunden zu CHF 200.–, inklusive Auslagen und zuzüglich 8% MWST, angemessen. Die Gewährung der amtlichen Verteidigung deckt allerdings einzig die Kosten des Verteidigungsaufwands. Die ordentlichen Verfahrenskosten hat die Beschwerdeführerin deshalb selber zu tragen. Es wird eine Gebühr von CHF 500.– für das Beschwerdeverfahren erhoben.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.
Dem amtlichen Verteidiger der Beschwerdeführerin, [...], wird ein Honorar von CHF 1‘200.–, inklusive Auslagen und zuzüglich 8% MWST von CHF 96.–, aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
Beschwerdeführerin
Staatsanwaltschaft
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).