Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2016.162
URTEIL
vom 24. November 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey
und Gerichtsschreiber Dr. Paul Wegmann
Beteiligte
A____ Rekurrent
c/o Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Beschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom […]
Urteil des Verwaltungsgerichts vom […]
(vom Bundesgericht am […] aufgehoben)
betreffend aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen eine Wegweisungsverfügung und Kostenvorschuss
Sachverhalt
Mit Verfügung vom […] hat das Migrationsamt A____ (nachfolgend Rekurrent) aus der Schweiz weggewiesen. Mit Eingabe vom […] hat der Rekurrent dagegen Beschwerde erhoben. Mit einer zweiten Eingabe vom gleichen Tag hat er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Zwischenentscheid vom […] hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Ziff. 1) sowie angeordnet, dass der Rekurrent innert Frist bis […] einen Kostenvorschuss von CHF 500.– für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu leisten hat (Ziff. 2), und für den Fall der Nichtleistung des Kostenvorschusses die Abschreibung des Rekurses in Aussicht gestellt. Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent, vertreten durch Advokatin [...], substituiert durch [...], mit Eingabe vom […] beim Regierungsrat Rekurs angemeldet und unter o/e-Kostenfolge beantragt, der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei gutzuheissen und der Rekurrent sei von der Leistung eines Kostenvorschusses für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu befreien. Zudem hat er die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung beantragt. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom […] dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Urteil vom […] (nachfolgend Urteil Verwaltungsgericht) hat das Verwaltungsgericht den Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des JSD vom […] abgewiesen, dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren betreffend den Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des JSD die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung bewilligt und infolgedessen erkannt, dass die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.– zu Lasten des Staates gehen und der Rechtsvertreterin des Rekurrenten ein Honorar von CHF 600.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 48.-, ausgerichtet wird. Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt [...], Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Mit Urteil vom […] (nachfolgend Urteil Bundesgericht) hat das Bundesgericht in Gutheissung der Beschwerde das Urteil des Verwaltungsgerichts vom […] aufgehoben und dem Rekurs an das JSD die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem hat es erkannt, dass der Kanton Basel-Stadt den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit CHF 2‘000.– zu entschädigen hat, und die Sache zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen. Aus Eingaben der beiden Rechtsanwälte vom […] ergibt sich, dass der Rekurrent neu von Advokat [...] vertreten wird.
Erwägungen
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil festgestellt, das Verwaltungsgericht habe das Recht des Rekurrenten auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 i.V.m. Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vereitelt, indem es eine Verletzung von Art. 3 EMRK nur provisorisch geprüft hat (Urteil Bundesgericht E. 3.4). Tatsächlich hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der Hauptsachenprognose bloss festgestellt, dass bei provisorischer Prüfung davon auszugehen ist, dass es dem Rekurrenten klarerweise nicht gelingen wird, die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK nachzuweisen (Urteil Verwaltungsgericht E. 6.3.3). Eine selbständige freie Prüfung ist nach Einschätzung des Verwaltungsgerichts aber aus folgendem Grund auch nicht erforderlich gewesen: Wie in E. 7.1 des Urteils des Verwaltungsgerichts festgehalten, wäre die beantragte aufschiebende Wirkung zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK zwingend wiederherzustellen, wenn der Rekurrent in vertretbarer Weise (arguable claim) eine Verletzung von Art. 3 EMRK behaupten würde. Diesbezüglich hat das Verwaltungsgericht festgestellt, die Behauptung des Rekurrenten, es bestehe die erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr (real risk) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt sei, sei nicht vertretbar (kein arguable claim) (Urteil Verwaltungsgericht E. 7.2). Unter diesen Umständen wäre Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK nicht anwendbar, womit auch die aus dieser Bestimmung abgeleiteten Anforderungen an die Kognition keine Geltung beanspruchen könnten. Aus dem Umstand, dass das Bundesgericht dem Verwaltungsgericht eine Vereitelung von Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK vorwirft, ergibt sich zwingend, dass das Bundesgericht eine vertretbare Behauptung einer Verletzung von Art. 3 EMRK als notwendige Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK bereits für den Zeitpunkt des angefochtenen Urteils implizit bejaht hat. Diese Feststellung ist für das Verwaltungsgericht verbindlich. Für den Fall, dass der Rekurrent in vertretbarer Weise behaupten würde, es bestehe die erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt ist, hat das Verwaltungsgericht wie erwähnt bereits im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die aufschiebende Wirkung des Rekurses ans JSD zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK zwingend wiederhergestellt werden müsste (Urteil Verwaltungsgericht E. 7.1). Unter Zugrundelegung der Feststellungen des Bundesgerichts hätte der Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des JSD vom […] folglich gutgeheissen werden müssen.
2.1 Bei Gutheissung des Rekurses sind für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine ordentlichen Kosten zu erheben und ist die Vorinstanz zu einer Parteientschädigung zu verurteilen (vgl. § 30 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Ist dem Rekurrenten wie vorliegend die unentgeltliche Verbeiständung bewilligt worden, kann die Entschädigung in analoger Anwendung des im Zivilprozessrecht statuierten direkten Forderungsrechts des unentgeltlichen Rechtsbeistands gegenüber der entschädigungspflichtigen Gegenpartei (vgl. hierzu BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5; Emmel, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 122 N 12; Bühler, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2012, Art. 122 N 59) unmittelbar an den Rechtsvertreter ausgerichtet werden. Das im aufgehobenen Urteil des Verwaltungsgerichts bereits zugesprochene Kostenerlasshonorar ist demgegenüber zu widerrufen. Gemäss dem angefochtenen Urteil ist der Aufwand der damaligen Rechtsbeiständin des Rekurrenten betreffend die Frage der aufschiebenden Wirkung mangels Honorarnote auf knapp drei Stunden zu schätzen (Urteil des Verwaltungsgerichts E. 8.2). Es besteht kein Grund, von dieser Schätzung abzuweichen. Der Stundenansatz für die Parteientschädigung beträgt jedoch CHF 250.– und nicht bloss CHF 200.– wie derjenige für das Honorar einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin. Folglich ist die Parteientschädigung einschliesslich Auslagen auf CHF 750.– festzusetzen.
2.2 Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem Rekurrenten für seinen Zwischenentscheid vom […] keine Kosten auferlegt und der Rekurrent ist im Rekursverfahren vor dem JSD nicht anwaltlich vertreten gewesen. Folglich sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen des verwaltungsinternen Rekursverfahrens nicht neu zu regeln.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] werden keine ordentlichen Kosten erhoben.
Die Zusprechung des Kostenerlasshonorars in Höhe von CHF 648.– zugunsten von [...] wird widerrufen und das Honorar zurückgefordert. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat [...] für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] ein Honorar von CHF 750.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 60.–, auszurichten.
Für den vorliegenden Entscheid werden weder ordentliche Kosten erhoben noch ausserordentliche Kosten zugesprochen.
Mitteilung an:
Rekurrent
[...]
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Paul Wegmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.