Elterliche Sorge Aufenthaltsbestimmungsrecht

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2015.225

URTEIL

vom 28. September 2016

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Stephan Wullschleger , lic. iur. Lucienne Renaud

und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech

Beteiligte

A____ Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Beschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel

B____ Beigeladener

[...]

C____ Sohn

c/o Kinderhaus D____, […]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Beschluss der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde vom 17. Juli 2015

betreffend Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge

Sachverhalt

Der am 11. September 2011 geborene C____ ist der Sohn von A____ und B____. Die unverheirateten Eltern leben getrennt. Seit der Geburt des Sohnes hat die Mutter die elterliche Sorge allein ausgeübt. Mit Entscheid vom 12. Dezember 2012 entzog die damalige Abteilung Kindes- und Jugendschutz (seit 1. Januar 2013: KJD) C____ der Obhut seiner Mutter im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und verfügte die Unterbringung bei seinem Vater. Auf Beschwerde der Mutter hin bestätigte das Appellationsgericht mit Entscheid vom 10. Juli 2013 den Entzug der Obhut, entschied aber im Weiteren, dass über den Platzierungsort neu verfügt werden müsse, weil sich die Unterbringung beim Vater als nicht geeignet erwiesen habe. Mit Entscheid der verfahrensleitenden Vorsitzenden der Spruchkammer 2 der Kindes- und Erwachsenenbehörde (KESB) vom 16. Juli 2013 wurde C____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme im Kinderhaus D____ untergebracht. Dieser Entscheid wurde von der KESB am 4. März 2014 bestätigt.

Mit Eingabe vom 23. September 2014 (recte: 21. Juli 2014, vgl. Beschwerdeantwort S. 2) beantragte B____ bei der KESB die gemeinsame elterliche Sorge für C____. In der Folge wurde das Abklärungsteam 1 damit beauftragt, zu prüfen, ob die allfällige Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge für C____ dem Kindeswohl widerspreche, und bejahendenfalls eine Empfehlung hinsichtlich der Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge auszusprechen. In einem Bericht vom 30. April 2015 empfahl die Beiständin von C____, die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen. Nachdem der Leiter des Abklärungsteams 1 die Spruchkammer um die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an den Vater ersucht hatte, fand am 17. Juli 2015 die mündliche Verhandlung vor der Spruchkammer statt, welcher die Mutter ferngeblieben ist. In der Folge hat die KESB wie folgt entschieden:

„Gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB wird B____ die alleinige elterliche Sorge für sein Kind C____ übertragen.

Gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB wird B____ das Aufenthaltsbestimmungsrecht für C____ aufgehoben. C____ bleibt im Kinderhaus D____ untergebracht.

Der mit Entscheid der KESB Basel-Stadt vom 21. November 2014 angeordnete Besuchskontakt zwischen C____ und seiner Mutter (vgl. Ziff. 1 des damaligen Entscheidpositivs) wird fortgeführt.

B____ wird gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, die heilpädagogische Behandlung von C____ auf bisheriger Basis weiter fortzuführen bzw. fortführen zu lassen.

In Abänderung des Entscheids der KESB Basel-Stadt vom 4. März 2014 erhält die Beistandsperson den Auftrag und die Befugnisse

a) Sowohl C____ als auch seine Eltern in Fragen, welche das Kind betreffen, mit Rat und Tat zu unterstützen

b) Die weitere Pflege, Erziehung und Ausbildung von C____ zu überwachen

und die besonderen Befugnisse

c) die Leistungen weiterer mit C____ befasster Institutionen und Fachleute zu koordinieren

d) der Mutter bezüglich einer Wiederaufnahme des Besuchskontaktes zur Verfügung zu stehen

e) die Weisung gemäss Ziff. 4 hiervor zu überwachen.

Das Abklärungsteam 1 der KESB wird beauftragt, in Bezug auf eine allfällige Heimgabe von C____ zu seinem Vater insbesondere zu prüfen:

a) die Möglichkeit, die heilpädagogische Behandlung von C____ nach einer allfälligen Heimgabe (konstant) fortzuführen

b) die Tagesstruktur von C____ nach einer allfälligen Heimgabe

c) das Vorliegen kindsgerechter Wohnverhältnisse beim Vater

d) die gesundheitliche Stabilität und die Ressourcen der (mutmasslich) zur Hauptsache betreuenden Lebenspartnerin von B____

e) die Notwendigkeit allfälliger Kindesschutzmassnahmen hinsichtlich der Durchführung von Besuchskontakten zwischen C____ und seiner Mutter

Die Erziehungsgutschrift i.S.v. Art. 29 sexies AHVG wird dem Vater angerechnet.

Gegen diesen Entscheid hat A____ am 28. Oktober 2015 Beschwerde erheben lassen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung des Begehrens auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf B____ sowie die Belassung der alleinigen elterlichen Sorge bei der Mutter. Eventualiter solle die gemeinsame elterliche Sorge verfügt werden, alles unter o/e-Kostenfolge und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die ordentlichen und die ausserordentliche Kosten des Verfahrens.

Mit Verfügung vom 30. Oktober 2015 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident die Beschwerde zur Stellungnahme der KESB zukommen lassen. Die Zustellung an den Beigeladenen zur fakultativen Stellungnahme konnte nicht durchgeführt werden. Die Sendung wurde mit dem Vermerk „Empfänger nicht ermittelbar“ retourniert. Eine Rückfrage bei den Einwohnerdiensten ergab, dass diese den Beigeladenen seit dem 10. September 2015 als „Wegzug nach Unbekannt“ auswiesen. Sämtliche anderen Verfügungen an den Beigeladenen waren ebenfalls nicht zustellbar.

Mit Stellungnahme vom 18. Dezember 2015 beantragte die KESB die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Darauf hat die Beschwerdeführerin am 25. Februar 2016 repliziert.

Mit Verfügung vom 12. Mai 2016 wurden A____ mit ihrem Vertreter sowie B____, der Vertreter der KESB und die Beiständin von C____ zur Verhandlung des Appellationsgerichts geladen. Ebenfalls mit Verfügung vom 12. Mai 2016 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident das Kinderhaus D____ um einen aktuellen Standortbericht zu C____ (insbesondere zur Entwicklung von C____, dem Kontakt von C____ zu A____ und B____ sowie zur Kooperation der Eltern mit dem Kinderhaus D____) ersucht. Am 27. Mai 2016 ging der Standortbericht des Kinderhauses bzw. am 10. Juni 2016 dessen korrigierte Version beim Appellationsgericht ein.

Am 14. Juli 2016 wurde der Beigeladene für die Verhandlung im Kantonsblatt ausgeschrieben.

In der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 28. September 2016 sind die Beschwerdeführerin, der Beigeladene und die Beiständin befragt worden. Der Vertreter der Beschwerdeführerin und der Vertreter der KESB sind zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegen Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG; SG 212.400) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden.

1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 19 KESG nach dem Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG; SG 270.100); zudem enthält auch das Bun-desrecht Bestimmungen zum Verfahren (vgl. Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär gilt nach Art. 450 f. ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272). Es gelten dabei mit Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO).

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB. Demnach kann eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist dabei – wie schon nach bisherigem Recht (dazu Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 S. 300 f. mit weiteren Hinweisen; VGE 612/2013.32 vom 13. August 2013 E. 1.2) – im Sinne von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110) auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen.

1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Mutter von C____ und als Verfahrensbeteiligte zweifellos zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 i.V. mit 314 Abs. 1 ZGB).

Die Beschwerdeführerin macht in prozessualer Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, weil sie an der mündlichen Verhandlung der KESB vom 17. Juli 2015 nicht anwesend gewesen sei (Beschwerde Ziff. 17). Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz könne aus ihrem Dispensationsgesuch nicht geschlossen werden, dass sie dadurch auf die Möglichkeit einer persönlichen Anhörung verzichtet habe. Dazu ist einerseits zu sagen, dass die Beschwerdeführerin weder durch ihren Vertreter an der Verhandlung noch im Nachhinein selbst geltend gemacht hat, sie wolle noch persönlich Stellung zum Entscheid beziehen. Wieso eine diesbezügliche Rüge – notabene nach einem von ihr gestellten Dispensationsgesuch – erst in der Beschwerde erscheint, ist nicht nachvollziehbar. Die Annahme eines Verzichts des Anspruchs auf persönliche Anhörung, wie es die Vorinstanz getan hat, erscheint deshalb plausibel. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeinstanz volle Kognition zukommt und sich die Beschwerdeführerin an der Verhandlung des Appellationsgerichts persönlich äussern konnte, wäre eine allfällige Verletzung des Anspruchs aber ohnehin geheilt. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat diesen Punkt denn auch an der Verhandlung des Appellationsgerichts nicht mehr geltend gemacht.

3.1 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 17. Juli 2015 zusammengefasst erwogen, zwischen den Eltern von C____ bestehe eine qualifizierte Kooperationsunfähigkeit. Die gemeinsame elterliche Sorge widerspreche somit dem Kindeswohl, und die elterliche Sorge müsse einem Elternteil alleine zugewiesen werden (vorinstanzlicher Entscheid Ziff. 16). Dafür sei die Erziehungsfähigkeit der Eltern zu prüfen.

In Bezug auf die Erziehungsfähigkeit der Mutter sei festzuhalten, dass sich die für die Obhutsentziehung im Jahre 2012 massgebende Situation nicht verändert habe. In einem vom 15. Juli 2014 datierenden Bericht der Beiständin komme diese zum Schluss, Frau A____ könne die elementaren Bedürfnisse von C____ nur unzureichend wahrnehmen und darauf reagieren. Sie nehme nicht wahr, dass sie C____ vor den gefährlichen „Spielen“ seines älteren Bruders E____ schützen und dafür ihrem älteren Sohn Grenzen setzen müsse. Mit ihrem älteren Sohn finde sie keine adäquate Konfliktlösung. Auch zeige sie eine geringe mütterliche Empathie für das Kind. Die KESB hat weiter erwogen, seit dem Sommer 2014 hätten sich diese Umstände nicht verbessert. Vielmehr habe A____ im März 2015 die zuletzt erfreulich verlaufende Zusammenarbeit mit dem sozialpädagogischen Familienbegleiter abgebrochen und mit dem Kinderhaus D____ nur noch sporadisch Kontakt. Seit Ostern 2015 habe sie zudem C____ nicht mehr besucht, was bei diesem eine unzureichende Bindungssicherheit zur Folge habe.

Insgesamt, so die Vorinstanz, sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter in Bezug auf C____ eingeschränkt. Hinsichtlich der Fähigkeit, die Bedürfnisse des Kindes nach körperlicher Versorgung und Schutz zu erfüllen und dem Kind als stabile und positive Vertrauensperson zu dienen, seien diese Einschränkungen zum Zeitpunkt des Entscheides erheblich (vorinstanzlicher Entscheid, Ziff. 19-21).

In Bezug auf die Erziehungsfähigkeit des Vaters hat die Vorinstanz erwogen, es sei positiv zu gewichten, dass dieser C____ konstant betreue und das Kind nach den Besuchen bei ihm jeweils in fröhlicher Stimmung sei. Auch zeige sich der Beigeladene gegenüber dem Kinderhaus absprachefähig. Negativ falle ins Gewicht, dass sich der Kontakt mit dem Vater nach Ansicht des Kinderhauses seit Ostern 2015 unregelmässiger und unverbindlicher gestaltet habe. So sei dieser teilweise telefonisch nicht erreichbar gewesen. Die Tragweite der verschlechterten Kommunikation könne durch die Erklärungen des Vaters – Umzug, mangelnde Funknetzverbindung im Jura – jedoch teilweise relativiert werden. Kritisch sei weiter zu betrachten, dass der Vater nur wenig Verantwortungsbewusstsein gezeigt habe, als er C____ im Jahr 2013 ohne Absprache der Mutter zur Betreuung gebracht habe, obwohl er wusste, dass dieser im Kinderhaus untergebracht worden sei. So ein Vorfall sei indessen seither nicht wieder vorgekommen. Zusammenfassend sei die Beziehung zwischen C____ und seinem Vater von positiven Aspekten geprägt. Einige Gesichtspunkte erschienen zwar nicht unproblematisch, deren Tragweite könne aber relativiert werden. Insgesamt weise der Vater eine deutlich höhere Erziehungsfähigkeit auf als die Mutter (vorinstanzlicher Entscheid Ziff. 23-25).

Die Vorinstanz kommt zum Schluss, eine Übertragung des Sorgerechts auf den Vater sei gemäss den Erwägungen grundsätzlich indiziert. Indessen sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Vaters für C____ gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB aufzuheben, da vor einer Heimführung von C____ zum Vater die Abklärung der zahlreichen offenen, potentiell kindeswohlgefährdenden Punkte vorgenommen werden müsse.

3.2 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerdeschrift zum einen, es liege entgegen den Erwägungen der Vorinstanz gar kein Antrag auf gemeinsame Sorge durch den Vater vor. Vielmehr habe dieser einen Wechsel der alleinigen Sorge von der Mutter auf ihn selbst beantragt (s. dazu unten E. 3.3). Eine dafür gemäss Art. 298d ZGB erforderliche wesentliche Veränderung der Verhältnisse liege jedoch nicht vor, weshalb die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen sei. Darauf ist zurückzukommen (unten E. 3.2 f.).

Eventualiter lässt die Beschwerdeführerin die gemeinsame elterliche Sorge beantragen. Diesbezüglich sei festzuhalten, dass die Annahme im angefochtenen Entscheid, die gemeinsame elterliche Sorge stehe dem Kindeswohl entgegen, nicht genügend begründet sei und auch nicht auf genügenden Abklärungen basiere. Insbesondere hätte die Behörde begründen müssen, inwiefern die angebliche und bestrittene qualifizierte Kooperationsunfähigkeit sich negativ auf das Kindeswohl auswirken werde. Selbst wenn jedoch die Beeinträchtigung des Kindeswohls bejaht werden sollte, komme eine Übertragung der elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater nicht in Betracht. Das von der KESB zitierte Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in Bezug auf den älteren Sohn E____ sei nicht nur deshalb irrelevant, weil es – wie die KESB selbst zugebe – nicht zur Erziehungsfähigkeit von C____ herangezogen werden dürfe, sondern weil die Beschwerdeführerin trotz dieses negativen Gutachtens nach wie vor die alleinige elterliche Sorge für E____ ausübe. Damit seien grundsätzlich die Voraussetzungen der für die elterliche Sorge notwendigen Erziehungsfähigkeit erstellt.

Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, auch die Vorwürfe der Beiständin an die Adresse der Mutter träfen nicht zu. So sei es insbesondere nicht richtig, dass seit Ostern 2015 keine Besuche mehr stattgefunden hätten. C____ sei vielmehr am 27. Mai 2015 noch bei seiner Mutter gewesen. Dass seit dem keine Besuche mehr stattgefunden hätten, sei damit zu erklären, dass das Verfahren um Neuzuteilung der elterlichen Sorge eine massive Belastung für die Mutter gebracht habe. Schliesslich und vor allem aber seien die Verhältnisse beim Beigeladenen bei Weitem nicht genügend abgeklärt worden, um ihm eine bessere Erziehungsfähigkeit als der Mutter zu attestieren. Insbesondere könne die gute Erziehungsfähigkeit nicht anhand der Aussagen, dass das Kind gut gelaunt sei nach den Besuchswochenenden, angenommen werden. Es sei vielmehr unverständlich, dass diese trotz der Tatsache, dass C____ um Ostern 2015 gar nicht mehr zu seinem Vater gehen wollte und der Beigeladene offensichtlich auch nicht mehr so zuverlässig wie früher bzw. teilweise telefonisch überhaupt nicht erreichbar gewesen sei, bejaht werde. Nicht zuletzt sei auch die Beziehung des Vaters zu seiner Partnerin alles andere als stabil und sei diese überdies vor Kurzem in der psychiatrischen Kliniken hospitalisiert worden. Zusammenfassend sei daher die elterliche Sorge bei der Mutter zu belassen.

4.1 Gemäss der auf 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Revision des Sorgerechts steht neu die elterliche Sorge den Eltern zivilstandsunabhängig grundsätzlich gemeinsam zu (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Sind die Eltern eines Kindes nicht miteinander verheiratet, kommt die gemeinsame elterliche Sorge regelmässig aufgrund einer gemeinsamen Erklärung der Eltern zustande (Art. 298a Abs. 1 ZGB). Weigert sich ein Elternteil, die Erklärung abzugeben, so kann der andere Elternteil die KESB am Wohnsitz des Kindes anrufen (Art. 298b Abs. 1 ZGB). Die KESB verfügt die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindswohls an der alleinigen Sorge der Kindsmutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 ZGB). Diese Bestimmung kommt gemäss Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB sinngemäss zur Anwendung, wenn ein vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts geborenes Kind – wie hier – nach dem bisherigen Recht unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter steht und der Vater innert Jahresfrist nach Inkrafttreten des neuen Rechts sich mit dem Antrag auf Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die zuständige Behörde wendet (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5).

4.2 Vorliegend ist wie erwähnt umstritten, ob ein Begehren auf gemeinsame elterliche Sorge gestellt wurde oder nicht. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass ein Antrag des Beigeladen auf gemeinsame elterliche Sorge vorliegt, welcher nach Art. 298b ZGB zu beurteilen sei. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, es handle sich um einer Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge von der Beschwerdeführerin auf den Beigeladenen, da dieser nicht die gemeinsame, sondern die Umteilung der alleinigen Sorge auf ihn selbst beantragt habe. Dieses Verfahren richte sich aber nach Art. 298d ZGB und setze eine einschneidende Veränderung der Verhältnisse voraus, welche vorliegend nicht gegeben sei (Beschwerdebegründung Ziff. 20).

4.3 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argumentation überzeugt nicht. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beigeladene mit seiner Eingabe vom 21. Juli 2014 den Antrag auf Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge gestellt hat. Dafür spricht zum einen der historische Kontext des Antrags, war doch just kurz zuvor – nämlich am 1. Juli 2014 – das neue Sorgerecht in Kraft getreten, welches überhaupt erst die Möglichkeit schuf, auch bei unverheirateten Paaren und ohne Zustimmung des Partners bei der KESB den Antrag auf gemeinsame elterliche Sorge zu stellen. Es ist naheliegend, dass der Beigeladene von dieser neuen Regelung Gebrauch machen wollte.

Für dieselbe Interpretation seines Antrags spricht seine Äusserung in der Verhandlung der KESB vom 21. November 2014, in welcher er angab, er wäre „auch bereit“, die alleinige elterliche Sorge zu übernehmen. Dies lässt darauf schliessen, dass es ihm ursprünglich gerade nicht darum, sondern eben um die gemeinsame elterliche Sorge ging. Nicht zuletzt hielt der Beigeladene in einem Schreiben an die KESB vom 6. Januar 2015 fest, er beantrage „aufgrund der letzten Spruchkammersitzung“ die alleinige elterliche Sorge. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist auch daraus zu schliessen, dass er zuvor bzw. bis an der Spruchkammersitzung vom 21. November 2014 noch die gemeinsame elterliche Sorge wünschte.

Nach dem Gesagten bleibt auf das Verfahren somit Art. 298b Abs. 2 ZGB sinngemäss anwendbar. Daraus folgt, dass für eine neue Regelung der elterlichen Sorge – im Unterschied zu Art. 298d Abs. 1 ZGB – keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vorausgesetzt wäre. Eine solche ist somit auch nicht zu prüfen.

5.1 Oberste Maxime des gesamten Kindesrechts und auch die Leitlinie für die Ausübung der elterlichen Sorge ist das Kindeswohl. Gemäss Art. 11 BV haben Kinder einen besonderen Anspruch auf Integritätsschutz und auf die Förderung ihrer Entwicklung (vgl. auch Art. 3 Übereinkommen über die Rechte des Kindes; KRK, SR 0.107). Als unbestimmter Rechtsbegriff entzieht sich das Kindeswohl allerdings einer abschliessenden Definition. Immerhin wird in Art. 302 Abs. 1 ZGB der Kernbereich des Kindeswohls mit der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung umschrieben. Ziel des zivilrechtlichen Kinderschutzes ist es, dass sich ein Kind in körperlicher, geistiger, psychischer und sozialer Hinsicht optimal entwickeln kann (vgl. Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage 2014, Art. 301 N 4, 5; vgl. auch Häfeli, Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht mit einem Exkurs zum Kindesschutz, Bern 2013, § 40 N 40.01).

5.2 Vorliegend haben sowohl der Beigeladene als auch die Beschwerdeführerin – letztere im Eventualstandpunkt – die Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge beantragt. Eine solche entspricht indes mit den Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich nicht dem Kindeswohl. Zur Wahrung des Kindeswohls kann eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB nach Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGE 141 III 472 E. 4.4 f. S. 476 f. mit Hinweisen) auch aus anderen oder weniger gravierenden Gründen erfolgen, als sie für den Entzug der elterlichen Sorge gemäss Art. 311 ZGB vorausgesetzt wären. Eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298 ff. ZGB kann etwa ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann (BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5, 141 III 472 E. 4.6 S. 478; BGer 5A_926/2014 vom 28. August 2015 E. 3.3, 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 7.1, 5A_781/2015 vom 14. März 2016 E. 3.2.3). Erforderlich ist aber in jedem Fall eine Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation zwischen den Eltern; punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten allein genügen nicht (BGE 142 III 1 E. 3.5 S. 7). Zudem ist im Sinne der Subsidiarität einer Alleinzuteilung zunächst zu prüfen, ob dem Kindswohl nicht mit der richterlichen Alleinzuweisung spezifischer Entscheidungsbefugnisse genügend Rechnung getragen werden kann (BGE 141 III 472 E. 4.7 S. 478).

5.3 Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, muss die persönliche Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen – auch nach dem Urteil von Fachpersonen – seit langem und auch aktuell als stark zerrüttet bezeichnet werden. Die Ehegatten haben bereits in der Vergangenheit massive Vorwürfe gegeneinander erhoben: So gab die Beschwerdeführerin an, das Kind sei aus einer Vergewaltigung entstanden, während der Beigeladene seinerseits die Beschwerdeführerin des Telefonterrors bezichtigte (vgl. Bericht der Beiständin vom 30. April 2015 an die Spruchkammer, act. 7, Band 2/3). Weiter hat die Beschwerdeführerin an der Verhandlung der KESB vom 24. November 2014 angegeben, die Kommunikation mit dem Kindesvater sei „gleich null“. Auf die Frage, was sich ändern müsste, damit sie mit ihm kommunizieren könnte, sagte sie, dies werde immer so bleiben. Auch der Beigeladene gab auf dieselbe Frage an, dass er nicht mit der Beschwerdeführerin kommunizieren könne, werde sich nicht ändern (Protokoll Verhandlung KESB vom 24. November 2014, S. 7).

Weiter spricht auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin bzw. seit der zweiten Verhandlung der KESB auch der Beigeladene primär die alleinige elterliche Sorge wünschen, für eine qualifizierte Kooperationsunfähigkeit der Eltern. Dazu passt nicht zuletzt, dass der Beigeladene aufgrund einer eigentlichen Bagatelle – er gab an, die Beschwerdeführerin habe sich bei einem zufälligen Zusammentreffen mit seiner Partnerin und C____ versteckt – nun die alleinige elterliche Sorge beantragt (vgl. vor-instanzlicher Entscheid Ziff. 13). Die Beiständin gab an der Verhandlung vor Appellationsgericht denn auch an, eine gemeinsame elterliche Sorge wäre gar nicht möglich gewesen. Die Eltern seien „sehr verfeindet“ (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3). Dem entspricht, dass der Beigeladene bestätigte, nach wie vor keinen Kontakt zur Beschwerdeführerin zu haben – auch nicht in Erziehungsfragen – und angab, der Kontakt laufe ausschliesslich über das Kinderhaus D____ (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2).

Zusammenfassend ist somit mit der Vorinstanz von einer qualifizierten Kooperationsunfähigkeit zwischen den Eltern auszugehen. Daraus folgt grundsätzlich die Notwendigkeit einer Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil. Dieser Entscheid hat sich – vor allen anderen Überlegungen – primär nach dem Wohl des Kindes zu richten (BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f., BGer 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2).

5.4 Wie bei jeder behördlichen Massnahme betreffend Kinderbelange muss beim Entscheid über die Zuteilung der elterlichen Sorge respektive Aufenthalt dem Gebot der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden. Massgebend erscheint zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern und die Art und Qualität ihrer persönlichen Beziehung zum Kind. Dabei sind auch die Möglichkeit und die Bereitschaft, das Kind persönlich zu betreuen, zu beurteilen. Weiter kann bei ähnlicher Eignung der Eltern die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse von Bedeutung sein (vgl. BGer 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2). Schliesslich ist vor allem bei älteren Kindern ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Auch wenn dem urteilsfähigen Kind kein freies Wahlrecht zukommt, bei welchem Elternteil es leben möchte, so ist dessen Willen doch bei der Entscheidung zu berücksichtigen (BGer 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014 E. 6.1). Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so insbesondere die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten und insbesondere die Beziehung zum anderen Elternteil zuzulassen und aktiv zu fördern, die sogenannte Bindungstoleranz (zum Begriff: BGer 5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 3-5), oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (zum Ganzen auch : BGer 5A_112/2014 vom 11. Juli 2014 E. 2.1. mit Hinweisen). Diese für die Obhutszuteilung von Kindern verheirateter und geschiedener Eltern angewandten Grundsätze sind nach der Sorgerechtsreform auch auf die Zuteilung der Sorge und Obhut von Kindern nicht verheirateter Eltern anzuwenden, sollen diese doch damit mit jenen gleich gestellt werden (vgl. VD.2014.155 vom 31. Oktober 2014 E. 2.1 a.E.).

Ist – wie vorliegend – beiden Eltern das Aufenthaltsrecht entzogen, sind vor allem die Zusammenarbeit des jeweiligen Elternteils mit der Institution sowie die Langzeitperspektive in Bezug auf deren persönlichen Verhältnisse und die Beziehung zum Kind relevant.

5.5

5.5.1 Zur Beurteilung der Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin lässt sich dem neusten Standortbericht des Kinderhauses D____ vom 25. Mai 2016 entnehmen, dass die Mutter die Besuche bei C____ nach einer Pause von 6 Monaten im Dezember 2015 wieder aufgenommen habe und ihn nun 2-3 mal pro Woche im Kinderheim besuche. Der Bericht hält fest, C____ freue sich – nach einer Phase, in welcher er sich wieder neu an die Mutter habe gewöhnen müssen – jeweils sichtlich auf deren Besuche und reagiere ausgesprochen niedergeschlagen und traurig, wenn sie nicht komme. Aktuell scheine es so zu sein, dass C____ seiner Mutter gegenüber deutlichere Zeichen einer Bindung zum Ausdruck bringe als gegenüber dem Vater. In Bezug auf die Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin wird festgehalten, diese sei nun kooperativ und verbindlich, wenn auch abhängig vom emotionalen Befinden der Beschwerdeführerin (Standortbericht vom 25. Mai 2016, act. 10).

Anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht gab die Beiständin an, C____ sei im Kinderhaus D____ sehr gut integriert und untergebracht. Es sei sehr schön, dass die Mutter ihn dort besuche und guten Kontakt zum Heim habe. Das Besuchsrecht gehe eigentlich gut. Die von der Beschwerdeführerin gewünschten unbegleiteten Besuche ausserhalb des Heims sehe sie jedoch kritisch, weil die Beschwerdeführerin auch immer wieder hoch emotionale Ausbrüche habe. Dies sei riskant für ein Kind in dem Alter von C____ und auch für dessen Entwicklung (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Die Zusammenarbeit mit der Mutter sei machbar, aber teilweise mit Schwierigkeiten verbunden. So komme es immer wieder zu aggressiven Äusserungen und sei bezüglich Kooperation lediglich ein Mindestmass vorhanden. Sämtliche Entscheide – wie etwa die Frage, ob C____ Frühförderung erhalten solle – müssten von der Mutter sehr lange überlegt und mit dem Anwalt besprochen werden (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3). Weiter gab die Beiständin an, sie sehe einige Fragen in Bezug auf den Verbleib der elterlichen Sorge bei der Mutter, wenn sie an die Schwierigkeiten und den Verlauf im Zusammenhang mit dem älteren Bruder von C____ denke. Die Mutter habe dessen Platzierung sehr torpediert (a.a.O.). Abschliessend meinte sie jedoch, sie könne sich vorstellen, dass die elterliche Sorge bei der Mutter bleibe. Die Schwierigkeiten seien zwar da, aber noch hinnehmbar. Solange C____ im Kinderhaus D____ sei, funktioniere es gut so.

5.5.2 Was die Erwägungen der Vorinstanz zur Erziehungsfähigkeit des Vaters betrifft, so ist vorab festzuhalten, dass sich dessen persönlichen Verhältnisse seit dem Entscheid der KESB grundlegend verändert haben. Die Beziehung zu seiner Partnerin, welche sich offenbar hauptsächlich um C____ gekümmert hatte und diesbezüglich als Mutter eigener Kinder und ehemalige Kleinkinderzieherin auch geeignet schien, ging Ende 2015 in die Brüche. In der Folge zog der Beigeladene bei seiner Partnerin aus, war unbekannten Aufenthalts und überhaupt nicht mehr erreichbar. Aus diesem Grund wurden die Wochenendbesuche von C____ bei ihm durch die Beiständin in Rücksprache mit dem Kinderhaus D____ gestoppt (vgl. Mail der Beiständin an KESB, act 5). Auch die Vorladung für die Verhandlung vor Appellationsgericht konnte ihm nicht zugestellt werden, so dass er zuletzt im Kantonsblatt ausgeschrieben werden musste.

In Bezug auf die Beziehung zu C____ lässt sich dem Standortbericht des Kinderhauses D____ vom 25. Mai 2016 entnehmen, der Beigeladene nehme seine Besuche grundsätzlich mehr oder weniger regelmässig wahr. Es sei aber auch vorgekommen, dass er unabgemeldet nicht gekommen und telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. C____ komme von den Besuchen oft ausgeglichen zurück, freue sich aber sichtlich, wieder im Kinderhaus D____ zu sein. Der Abschied vom Vater falle ihm nicht schwer. In den letzten drei Wochen habe C____ sich geweigert, bei Besuchen des Vaters mit diesem mitzugehen. Dies sei auch schon vorgekommen, allerdings nicht so vehement. Auch die Option, von seinem Vater im Gelände des Kinderhauses besucht zu werden, lehne C____ kategorisch ab, so dass der Vater die Besuche eingestellt habe und sich lediglich noch telefonisch nach dem Kind erkundige (vgl. Standortbericht Kinderhaus D____ vom 25. Mai 2016, act. 10). Der Bericht hält weiter fest, der Beigeladene erweise sich in der Zusammenarbeit mit dem Kinderhaus als kooperativ und höflich. Grundsätzlich habe er auch die Kompetenzen, die Signale seines Sohnes wahrzunehmen, richtig zu deuten und angemessen darauf zu reagieren.

An der Verhandlung des Appellationsgerichts gab der Beigeladene an, er habe eine neue Partnerin und übe das Besuchsrecht nun wieder regelmässig aus. C____ komme ihn besuchen, manchmal gingen sie auch an den Wohnort seiner neuen Partnerin und C____ spiele mit deren Sohn (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Die Beiständin führte aus, die Besuche gingen überwiegend gut. Auf Frage nach C____ Ablehnung seinem Vater gegenüber gab sie an, sie glaube nicht, dass diese durchgehend sei (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).

5.5.3 Festzuhalten ist, dass die Verhältnisse des Beigeladenen – obwohl er das Besuchsrecht nun wieder regelmässiger ausübt und auch wieder einen festen Wohnsitz hat – auch im heutigen Zeitpunkt noch alles andere als ideal für eine allfällige Heimführung von C____ sind. Insbesondere scheint unklar, ob C____ in der neuen Partnerin des Vaters eine stabile Bezugsfigur hat und wie eine allfällige Betreuung des Kindes stattfinden würde. Der Beigeladene hat auf die entsprechende Frage angegeben, er betreibe Homesitting für Haustiere. Durch diesen Job seien Regelmässigkeiten in der Betreuung nicht möglich. Eine Betreuung von C____ müsste er mit seiner Partnerin absprechen (zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Angesichts der Tatsache, dass C____ diese Partnerin noch nicht lange bzw. gut kennt, ist auch dieser Umstand zumindest im jetzigen Zeitpunkt mit Vorbehalt zu betrachten, muss doch für eine Betreuung von C____ durch die neue Partnerin zuerst zumindest ein entsprechendes Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem Kind aufgebaut werden.

Angesichts dieser heutigen persönlichen Verhältnisse des Beigeladenen kann eine bessere Erziehungsfähigkeit des Vaters – jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt – nicht mehr bejaht werden. Dem entspricht, dass auch die Beiständin vor Appellationsgericht auf die Frage, ob sie immer noch der Ansicht sei, dass der Vater für die Ausübung der elterlichen Sorge geeigneter sei als die Mutter, ausgeführt hat, die Verhältnisse beim Vater seien damals – also zum Zeitpunkt ihres Antrags auf Übertragung der elterlichen Sorge – gut gewesen. Aktuell habe sie jedoch keine Abklärungen getroffen und kenne die Situation des Vaters auch nicht. Sie sei mit ihm so verblieben, dass dieser sich melde, wenn sich seine Verhältnisse soweit stabilisiert hätten, dass eine Abklärung sinnvoll sei (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).

5.6 Nach dem Gesagten sind im jetzigen Zeitpunkt die persönlichen Verhältnisse des Beigeladenen zu wenig stabil und abgeklärt, um die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf ihn zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als dass die Zusammenarbeit mit der Mutter laut Beiständin gegenwärtig zwar teilweise schwierig, aber machbar sei, und der Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und C____ aktuell zuverlässig und positiv wahrgenommen wird. Was die Erziehungsfähigkeit der Mutter betrifft, so ist festzuhalten, dass zwar diesbezüglich nach wie vor erhebliche Vorbehalte bestehen. So konnte C____ offenbar von einem der beiden letzten längeren Aufenthalte bei der Mutter an Weihnachten 2014 erst mit Polizeieinsatz zurück ins Kinderheim gebracht werden (vgl. Standortbericht 14. Februar 2014, S. 2, act. 7 Band 2/3). Nach einem anderen 10-tägigen Besuch über Ostern 2014 sei er bei seiner Rückkehr ins Kinderhaus „in sich gekehrt, gefühlslos, teilnahmslos und wie erstarrt“ gewesen (vgl. Standortbericht vom 11. Juni 2014). Auch der 6-monatige Kontaktabbruch seitens der Mutter gegenüber C____ ab Sommer 2015 (vgl. Bericht Kinderhaus D____ vom 10. Februar 2016, act. 9) als Folge der Übertragung der elterlichen Sorge auf den Beigeladenen zeugt weder von einer grossen mütterlichen Empathie noch von Verantwortungsbewusstsein dem Kind gegenüber. Dennoch gilt es nun, der seit Dezember letzten Jahres positiven und konstanten Entwicklung der Beschwerdeführerin und dem aktuell guten Verhältnis zu C____ Rechnung zu tragen. Somit scheint, jedenfalls im heutigen Zeitpunkt, eine Übertragung des Sorgerechts auf den Vater auch unter diesem Gesichtspunkt nicht indiziert und ist dieses bei der Mutter zu belassen.

5.7 Festzuhalten ist abschliessend, dass die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Verbleib von C____ im Kinderheim D____ nach wie vor und gerade angesichts der jüngsten Entwicklung beim Vater, aber auch des letzten längeren Aufenthalts bei der Mutter – von welchem C____ offenbar in keinem guten Zustand zurückkehrt ist – die beste Lösung für das Kind zu sein scheint. Dem entspricht, dass sich C____ nach Besuchen immer sehr freut, wieder ins Kinderheim zurückzukommen, wo er offensichtlich die für sein Wohlergehen und seine Entwicklung notwendige Konstanz in der Betreuung und Geborgenheit erfährt. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, waren demgegenüber beide Eltern bis anhin nicht einmal in der Lage, ihr Besuchsrecht uneingeschränkt und regelmässig wahrzunehmen, so dass die für C____ dringend nötige Konstanz schon diesbezüglich fehlt. Entsprechend wurde bereits im Bericht des Kinderhauses D____ vom 10. Februar 2016 festgehalten, es sei sehr wichtig, dass die Besuchssituation durch die Eltern künftig regelmässig und verbindlich gestaltet werde, da sie ansonsten für C____ eine Überforderung darstelle (Bericht Kinderhaus D____ vom 10. Februar 2016, act. 9, S. 2).

Angesichts der Tatsache, dass gemäss den obigen Erwägungen bis heute weder bei Mutter noch Vater von stabilen Verhältnissen die Rede sein kann, wird die KESB deshalb vor dem Beginn einer neuen Heimführung oder einer sonstigen neuen Regelung des Aufenthaltsrechts nun sehr sorgfältig und ausführlich abzuklären haben, ob eine solche überhaupt dem Kindeswohl entspricht.

6.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

6.2 Die Beschwerdeführerin dringt zwar zumindest auch aufgrund der Veränderung der Verhältnisse beim Beigeladenen mit ihrem Antrag durch. Da jedoch die KESB trotz dieser veränderten Verhältnisse an ihrem Antrag festgehalten hat, ist der Beschwerdeführerin gleichwohl eine Parteientschädigung zum entsprechenden Ansatz auszurichten (vgl. AGE VD.2014.246 vom 14. April 2015, E.4). Der vom Vertreter der Beschwerdeführerin geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen. Somit ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 19.5 Stunden, zuzüglich 2.5 Stunden Hauptverhandlung, zum praxisgemässen Überwälzungstarif von CHF 250.–, auszurichten. Zuzüglich Auslagen von CHF 65.20 sowie Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen ergibt sich somit eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 6‘010.40.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der KESB vom 17. Juli 2015 aufgehoben.

Die KESB hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 6‘010.40 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

Beschwerdeführerin

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

Beigeladener

Beiständin

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Patrizia Schmid Cech

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.