Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
AUS.2016.84
URTEIL
vom 10. Oktober 2016
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...], von Gambia,
zurzeit in Haft im Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstr. 48, 4057 Basel
vertreten durch […]
Gegenstand
Verfügung des Migrationsamtes vom 30. September 2016
betreffend Ausschaffungshaft nach Art. 76a AuG (Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens)
Sachverhalt
Am 11. Dezember 2015 reiste A____ in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Auf dieses trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 7. Januar 2016 nicht ein und wies A____ aus der Schweiz weg in den für ihn zuständigen Dublin-Mitgliedstaat Italien. Als für den Vollzug der Wegweisung zuständig wurde der Kanton Basel-Stadt erklärt. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Am 27. Januar 2016 bezog A____ letztmals Nothilfe; den Termin vom 4. Februar 2016 hielt er nicht mehr ein. Danach galt er als untergetaucht, bis dass am 22. Juli 2016 beim Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft ein Schreiben einging, in welchem B____ und A____ mitteilten, dass sie heiraten möchten. Ihr Gesuch um Bewilligung des Aufenthalts zur Vorbereitung der Eheschliessung wies das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft mit Schreiben vom 20. September 2016 an den Vertreter der Verlobten, Dr. […], ab. Am 29. September 2016 wurde A____ im Kanton Basel-Stadt durch die Polizei beobachtet, wie er Marihuana verkaufte. Im Anschluss daran wurde er inhaftiert. Mit Strafbefehl vom 30. September 2016 wurde A____ der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Vergehen) und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, und einer Busse von CHF 500.– (bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 5 Tagen). Gleichentags verfügte das Migrationsamt Basel-Stadt gestützt auf Art. 76a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a, b und g AuG über A____ eine Ausschaffungshaft von 6 Wochen bis zum 10. November 2016. Am 6. Oktober 2016 überwies das Strafgericht Basel-Stadt dem Verwaltungsgericht Basel-Stadt eine bei ihm eingereichte Eingabe [..], mit welcher namens A____ eine umgehende Überprüfung der Haft und dessen Entlassung aus der Haft verlangt wurde. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht zog die Akten des Migrationsamtes bei, welche am 7. Oktober 2016 eingingen.
Erwägungen
1.1 Gemäss dem mit dem Inkrafttreten der Dublin III-Verordnung (Verordnung [EU] 603/2013) am 1. Juli 2015 neu eingefügten Art. 76 Abs. 1bis des Ausländergesetzes (AuG, SR142.20) richtet sich die Anordnung von Haft in Dublin-Fällen nach dem ebenfalls neuen Art. 76a AuG. Wurde die Haft wie vorliegend vom Kanton angeordnet, so wird die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft gemäss Art. 80a Abs. 3 AuG auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche Behörde in einem schriftlichen Verfahren überprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt werden. Die Frist, innert welcher dies zu geschehen hat, ist der Bestimmung nicht zu entnehmen. Das Bundesgericht hat indessen darauf hingewiesen, dass eine Haftüberprüfung nach angeordneter Dublin Haft in den Anwendungsbereich von Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) falle, weshalb die Überprüfung innerhalb kurzer Frist stattzufinden habe (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Als Richtschnur habe die für die Überprüfung der ausländerrechtlichen Haft in Art. 80 Abs. 2 AuG geltende Frist von 96 Stunden ab ausländerrechtlich motivierter Inhaftnahme zu gelten (2C_207/2016 vom 2. Mai 2016 E. 3.2 f.; AGE AUS.2016.42 vom 27. Mai 2016). Das Gesuch um Haftüberprüfung ist am 6. Oktober 2016 um 9.09 Uhr vom hierfür unzuständigen Strafgericht, bei dem es eingereicht wurde, ans Verwaltungsgericht per Faxeingabe weitergeleitet worden. Der vorliegende Entscheid ist am 10. Oktober 2016 um 8.00 Uhr ergangen und anschliessend um 9.15 Uhr eröffnet worden (dem Beurteilten persönlich vorab per Fax via Migrationsamt). Damit ist die Frist eingehalten.
1.2 Zuständig zur Überprüfung der Haft ist eine Einzelrichterin am Appellationsgericht als Verwaltungsgericht (vgl. § 2 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [SG 122.300]).
Gemäss Art. 76a
AuG kann die zuständige Behörde die betroffene ausländische Person zur
Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen
Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten
lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will
(Abs. 1 lit. a), die Haft verhältnismässig ist (Abs. 1 lit. b) und sich weniger
einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Art. 28 Abs. 2 der
Verordnung [EU] Nr. 604/20132; Abs. 1 lit. c).
Hinsichtlich der erforderlichen Wegweisung macht der Beurteilte geltend, beim
Amt für Migration Basel-Landschaft sei immer noch das Gesuch von Frau B____
hängig. Mit Einreichung des Gesuchs sei die Zuständigkeit betreffend seines
Aufenthalts auf den Kanton Basel-Landschaft übergegangen. Dem Gesuch würden
keine Widerrufgründe vorliegen, weshalb eine Wegweisung unrechtmässig sei und
auch für die Ausschaffungshaft keine rechtmässigen Gründe vorliegen würden. Dem
kann nicht gefolgt werden. Wie das Bundesgericht bereits mehrfach erklärt hat,
dient das Verfahren vor dem Haftrichter nicht der Überprüfung des
Wegweisungsentscheids oder von anderen den Ausländer zur Ausreise verpflichtenden
Verfügungen. Der Haftrichter hat sich grundsätzlich nur zu vergewissern, ob
(überhaupt) ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt; dessen Rechtmässigkeit
bildet nicht Gegenstand seines Verfahrens. Diesbezügliche Einwände sind im
Asyl-, Bewilligungs- oder Wegweisungsverfahren durch die jeweils zuständigen
Behörden zu prüfen, nicht (erstinstanzlich) durch den Haftrichter (vgl. die
Urteile 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 1.3.1; 2C_749/2012 vom 28. August 2012
einem Wiedererwägungsgesuch an das Bundesamt oder die zuständige kantonale
Ausländerbehörde wenden und hernach den entsprechenden Rechtsweg beschreiten
(vgl. BGE 125 II 217 E. 2 S. 221; Tarkan
Göksu, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, N. 14 zu Art. 80; Zünd, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 80 AuG [e
contrario]; HUGI YAR, a.a.O., N. 10.28). Nur wenn der Wegweisungsentscheid
offensichtlich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint,
darf bzw. muss die Haftgenehmigung verweigert werden, da der Vollzug einer
offenkundig rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen
Zwangsmassnahme sichergestellt werden kann (BGE 130 II 56 E. 2 S. 58; 128 II
193 E. 2.2.2 S. 198 mit Hinweisen; 121 II 59 E. 2c S. 62; Urteil 2C_749/2012
vom 28. August 2012 E. 2.1). Des Weiteren hat das Bundesgericht ausdrücklich
festgehalten, dass auch die Hängigkeit eines Bewilligungsverfahrens der
Wegweisung nicht grundsätzlich entgegen steht (BGer 2C_218/2013 Urteil vom 26.
März 2013, E. 3.2.3). Vorliegend ist der Beurteilte durch das SEM am 7.
Januar 2016 rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Dafür, dass diese
Verfügung geradezu nichtig wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Sie ist deshalb
grundsätzlich vollziehbar, wenn der Vollzug der Wegweisung auch
verhältnismässig erscheint (dazu unten Ziff. 4). Dass der Beurteilte eine
Eheschliessung vorbereitet und diesbezüglich im Kanton Basel-Landschaft ein
Gesuch um Aufenthalt eingereicht hat, kann daran nichts ändern. Dies gilt umso
mehr, als aufgrund der Akten das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft
dem Vertreter des Beurteilten mitgeteilt hat, dass dieser das Gesuch im Ausland
abzuwarten habe.
Nach Art. 76a Abs. 1 lit. a AuG ist die Haft zulässig, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will. Art. 76a Abs. 2 AuG normiert Gründe, welche als konkrete Indizien befürchten lassen, die betroffene Person werde sich der Wegweisung entziehen. Es handelt sich dabei um objektive gesetzliche Kriterien für die Annahme von Fluchtgefahr. Die angegebenen Haftgründe decken sich über weite Strecken mit den Haftgründen der Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft nach den Art. 75 und 76 AuG. Ob eine erhebliche Untertauchensgefahr tatsächlich besteht, bedarf zusätzlich der Prüfung im Einzelfall (Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, Spescha et al. [Hrsg.], 4. Auflage 2015, Art. 76a AuG N 3). Vorliegend ist darauf hinzuweisen, dass der Beurteilte, nachdem ihm der Nichteintretensentscheid des SEM im Asylverfahren mitgeteilt worden ist, untergetaucht ist. Er ist für die Behörden erst dann wieder greifbar geworden, als er sich im Kanton Basel-Landschaft zwecks Eheschliessung mit einer Schweizerin gemeldet hat. Der Wohnort seiner Verlobten ist zwar bekannt. Jedoch hat sie bereits einmal telefonisch dem Amt für Migration mitgeteilt, dass sie nun doch nicht heiraten wolle, und einen Termin beim Amt mit dieser Begründung abgesagt. Ferner wird durch das Amt für Migration darauf hingewiesen, es lägen mehrere Indizien für eine rechtsmissbräuchlich geplante Eheschliessung vor. Das Amt für Migration hat denn auch schon entschieden, dass er die Schweiz zu verlassen und das Gesuch im Ausland abzuwarten habe (vgl. Schreiben vom 20. September 2016 an den Vertreter des Beurteilten). Bei dieser Situation steht es keineswegs fest, dass dem Beurteilten der Aufenthalt genehmigt werden wird., weshalb der Anreiz, (erneut) unterzutauchen, entsprechend gross ist. Hinzu kommt, dass der Beurteilte auch mit Strafbefehl vom 30. September 2016 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Vergehen) und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt worden ist. Damit ist auch eine (vorerst nur geringe) Gefährdung gemäss Art. 76a Abs. 2 lit. g AuG gegeben. Der einmalige Vorfall würde für sich alleine wohl nicht reichen, um Haft zu begründen, ist aber im Gesamtzusammenhang doch auch zu berücksichtigen. Mildere Mittel wie beispielsweise eine regelmässige Meldepflicht sind nicht geeignet, den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen.
Es fragt sich, ob die Haft auch verhältnismässig ist. Der Beurteilte verneint dies unter Hinweis auf seine bevorstehende Heirat mit einer in der Schweiz wohnhaften Schweizer Bürgerin. Diesbezüglich ist indessen auf die Praxis des Bundesgerichts hinzuweisen, wonach der Vollzug einer Wegweisung bzw. die zu dessen Sicherung angeordnete ausländerrechtliche Festhaltung nur dann unverhältnismässig ist, wenn sämtliche für die Eheschliessung notwendigen Papiere bereits vorliegen, ein konkreter Heiratstermin feststeht und binnen Kurzem offensichtlich mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gerechnet werden kann (BGer 2C_150/2012 Urteil vom 14. Februar 2012). Dies trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Wie den Akten des Amtes für Migration des Kantons Basel-Landschaft zu entnehmen ist, muss der Beurteilte, der in der Schweiz keinen rechtmässigen Aufenthalt hat, das Gesuch beim zuständigen Konsulat im Ausland einreichen, welches auch die Überprüfung der Dokumente veranlasst. Auch die Überprüfung der Dokumente via Schweizer Botschaft in Senegal dauert mindestens sechs bis acht Monate. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Behörden die geplante Eingehung einer Scheinehe prüfen. Ob der Beurteilte nach seiner Heirat je eine Aufenthaltsbewilligung erteilt bekommt, steht somit auch noch nicht fest. Unter diesen Umständen ist der Vollzug der Wegweisung nach Italien verhältnismässig. Die Verfügung des Migrationsamtes vom 30. September 2016 erweist sich damit als rechtmässig und ist zu bestätigen. Für das Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:
://: Die für sechs Wochen angeordnete Ausschaffungshaft (vom 30. September 2016, 17.00 Uhr bis zum 10. November 2016, 17.00 Uhr) ist rechtmässig und angemessen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
A____
[…]
Migrationsamt
Staatssekretariat für Migration
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
lic. iur. Saskia Schärer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Der inhaftierte Ausländer kann jederzeit ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.