Herausgabe/Forderung (BGer-Nr.: 4A_633/2016 vom 6. September 2017)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

ZB.2014.52

ENTSCHEID

vom 16. September 2016

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Carl Gustav Mez, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Klägerin und

vertreten durch Dr. [...], Advokat, Widerbeklagte

[...]

gegen

B____ SA Berufungsbeklagte

[...] Beklagte und

vertreten durch Dr. [...], Advokat, Widerklägerin

[...]

und Dr. [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. Juni 2014

betreffend Herausgabe und Forderung

Sachverhalt

A____ (Berufungsklägerin, Klägerin und Widerbeklagte) ist Erbin von Dr. C____. Dieser investierte in den Jahren vor 1980 in namhaftem Umfang in diverse Immobilien-Anlagefonds, namentlich in den „[...]-Anlagefonds D____“ („D____“) und den Fonds E____ („E____“). Die B____ SA (Berufungsbeklagte, Beklagte und Widerklägerin) ist die Fondsleitung dieser beiden Fonds. Im Jahr 1990 gab Dr. C____ zwei grössere Bestände an Anteilscheinen der Anlagefonds D____ und E____ an die Beklagte zurück, nachdem er vergeblich moniert hatte, die Beklagte habe die Anteilscheine zu tief bewertet und durch die Ausgabe neuer Anteilscheine an Dritte das Anlagevermögen verwässert.

Mit Klage vom 14. Oktober 1991 ersuchte Dr. C____ das Zivilgericht Basel-Stadt um Durchführung eines Vermittlungsverfahrens und beantragte zusammengefasst Folgendes:

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, eine Liste von näher spezifizierten Informationen ins Recht zu legen.

2. Eventualiter sei zu verfügen, dass die Revisionsstelle den abklärungsbedürftigen Sachverhalt untersucht und darüber Bericht erstattet.

3. Es sei die Beklagte zur Bezahlung desjenigen Betrags zu verurteilen, der sich nach Vorliegen der verlangten Informationen als Schaden errechnen lässt, mindestens aber zur Bezahlung von CHF 600'000.– nebst 5 % Zins seit 16. Oktober 1990.

4. Eine Mehrforderung auf dem Weg der Klageänderung bleibt vorbehalten.

5. Das Verfahren sei zunächst auf die Behandlung des Rechtsbegehrens 1, eventuell des Rechtsbegehrens 2 zu beschränken und die Frist zur Einreichung der modifizierten Begründung der bezifferten Schadenersatzforderung sei erst nach Vorliegen der verlangten Informationen anzusetzen.

6. Unter o/e-Kostenfolge.

In der Folge sistierte der Instruktionsrichter des Zivilgerichts das Verfahren. Am 31. August 1994 teilte der Vertreter von Dr. C____ mit, dass dieser plötzlich verstorben sei. In der Folge blieb das Verfahren sistiert. Nachdem die Beklagte im Einklang mit dem Rechtsbegehren 1 verschiedene Informationen geliefert hatte, setzte der Instruktionsrichter der Klägerin am 14. April 2000 Frist zur Klagebegründung. Mit Klagebegründung und Klageänderung vom 31. Januar 2001 beantragte die Klägerin zusammengefasst Folgendes:

I. Es sei die Ersetzung von Dr. C____ durch A____ zu bewilligen.

II. 1. Es sei zur Kenntnis zu nehmen, dass die Beklagte das ursprüngliche Rechtsbegehren 1 anerkannt hat und die Klägerin das ursprüngliche Rechtsbegehren 2 zurückzieht.

2. In Präzisierung des ursprünglichen Rechtsbegehrens 3 sei die Beklagte zur Bezahlung von CHF 420'803.– nebst 5 % Zins seit 16. Oktober 1990 zu verurteilen.

3. Zusätzlich sei die Beklagte zur Bezahlung desjenigen Betrags zu verurteilen, der sich aus der Prüfung der zu edierenden Berechnung der Emissionspreise neuer Anteilscheine der Fonds D____ und E____ in den Jahren 1979 bis 1989 als Verwässerungsschaden ergibt, vorläufig geschätzt mit CHF 100'000.–.

4. Ferner sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin unter dem Titel Kosten der Beschaffung und Aufarbeitung der Auskunft über die Emissionspreise dieser Anteilscheine und über deren Rücknahmepreis gegenüber Dr. C____ den Betrag von CHF 91'133.75 nebst 5 % Zins ab Zahlungszeitpunkten zu bezahlen.

5. Es sei zur Kenntnis zu nehmen, dass die ursprünglichen Rechtsbegehren 4 und 5 gegenstandslos seien.

6. Unter o/e-Kostenfolge.

Am 7. September 2001 bewilligte der Instruktionsrichter die beantragte Klageänderung mit Ausnahme des Rechtsbegehrens II. 3.

Mit Klageantwort und Widerklage vom 10. Februar 2003 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage und widerklageweise die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von CHF 29'264.60 nebst 5 % Zins seit 17. Juli 2000, Mehrforderung vorbehalten. Mit Replik vom 30. September 2004 und Duplik vom 29. März 2006 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.

Die Parteien kamen an einer Instruktionsverhandlung vom 12. März 2007 überein, Gespräche über die Durchführung eines Expertiseverfahrens zu führen. Nachdem sie sich über dessen Zweck und Umfang nicht einig geworden waren, leitete der Instruktionsrichter am 16. Juli 2007 das Expertiseverfahren ein. Er ernannte Prof. Thomas von Ungern-Sternberg und Hansruedi Blank am 19. Mai 2009 als Experten. Am 11. Oktober 2010 wurden die Auskunftspersonen [...] und [...] sowie die Zeugen [...], [...] und [...] vorsorglich befragt. Am 25. Juli 2011 unterbreitete der Instruktionsrichter den beiden Experten einen Fragenkatalog zur allgemeinen Schätzungspraxis in den Jahren 1978 bis 1989 und zur damaligen Schätzungspraxis der Beklagten (Fragen 1–17) sowie zur Feststellung einer Unterbewertung anhand der Liegenschaftskäufe und -verkäufe der Beklagten (Fragen 18–23). In der Folge gingen das Gutachten von Prof. Thomas von Ungern-Sternberg vom 26. Oktober 2011 (Gutachten von Ungern-Sternberg) und das Gutachten von Hansruedi Blank vom 21. Juni 2012 (Gutachten Blank) beim Zivilgericht ein. Die Beklagte reichte am 31. August 2012 zudem das Gutachten von Dr. Roger Trunz vom 2. Juli 2012 (Gutachten Trunz) ein, das im Verfahren A____ u.a. gegen F____ AG vor dem Handelsgericht Zürich eingeholt worden war. In der Folge nahmen die Parteien zu diesen drei Gutachten Stellung. Am 2. April 2014 reichte die Beklagte das Urteil des Handelsgerichts Zürich im Verfahren A____ u.a. gegen F____ AG ein. Die Hauptverhandlung vor Zivilgericht fand am 25. Juni 2014 statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies das Zivilgericht die Klage ab, hiess die Widerklage gut und verurteilte die Klägerin zur Zahlung von CHF 29'264.60 nebst 5 % Zins seit 17. Juli 2000 an die Beklagte.

Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 15. Dezember 2014 Berufung beim Appellationsgericht. Sie verlangt im Wesentlichen Folgendes:

1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

2. Anhand des Resultats des Beweisverfahrens, insbesondere der Stellungnahmen der beiden Gerichtsexperten, sei die Höhe der Unterbewertung festzustellen und gestützt darauf die Berufungsbeklagte zur Leistung von Erfüllung in eingeklagter Höhe zu verpflichten.

3. Gestützt auf die festgestellte Unterbewertung sei die Berufungsbeklagte sodann zur Leistung von Schadenersatz in eingeklagter Höhe zu verpflichten.

4. Die Widerklage sei abzuweisen.

5. Eventualiter sei die Sache an das Zivilgericht zurückzuweisen zur Wiedereröffnung des Beweisverfahrens, dergestalt, dass der Klägerin ermöglicht wird, die Gerichtsexperten und einen allenfalls zu benennenden Oberexperten diejenigen Sachverhalte klären zu lassen, die zur Zusprechung der geltend gemachten Ansprüche in Qualität und Quantität erforderlich sind.

6. Unter o/e-Kostenfolge.

Mit Berufungsantwort vom 3. März 2015 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung. Am 24. März 2015 reichte sie – wie in der Berufungsantwort angekündigt – ein Bundesgerichtsurteil vom 18. März 2015 ein (Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 24. Februar 2014 in Sachen A____ u.a. gegen F____ AG).

Die Berufungsklägerin hält mit Replik vom 1. Juni 2015 an ihren Berufungsanträgen fest und stellt ergänzend die Begehren, es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, „die Unterlassung im vorinstanzlichen Verfahren nachzuholen und der Berufungsklägerin die Bewertungen der von den Fonds D____ und E____ in den Geschäftsjahren 1977 bis 1990 veräusserten Liegenschaften […] offenzulegen“, und der Berufungsklägerin sei sodann nach Herausgabe dieser Bewertungen eine angemessene Frist zu setzen, um zu diesen Stellung zu nehmen.

Mit Duplik vom 19. August 2015 hält die Berufungsbeklagte am Antrag auf Abweisung der Berufung fest und beantragt die Abweisung des in der Replik gestellten ergänzenden Begehrens.

Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts teilte den Parteien mit Verfügung vom 24. August 2015 mit, es sei vorgesehen, aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden; den in der Replik gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wies er demgemäss ab. Mit Eingabe vom 7. September 2015 nahm die Berufungsklägerin Stellung zur Duplik.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1. Formelles

Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid ist der Berufungsklägerin am 14. November 2014 zugestellt worden. Dagegen hat sie am 15. Dezember 2014 rechtzeitig Berufung erhoben (vgl. Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Auf die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach einzutreten.

Zur Beurteilung der Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 91 Ziffer 3 in Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden, und es sind auch keine Beweise abzunehmen. Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

2. Entscheid des Zivilgerichts

Nachfolgend wird der Entscheid des Zivilgerichts in aller Kürze zusammengefasst. Das Zivilgericht bejaht einleitend seine Zuständigkeit sowie die Anwendbarkeit der alten baselstädtischen Zivilprozessordnung (E. 1) und begründet die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über die Anlagefonds (aAFG, AS 1967 115) und der zugehörigen Vollziehungsverordnung (aAFV, AS 1967 135) (E. 2). Weiter hält es fest, dass über die zwei Klagebegehren um Bezahlung von CHF 420'803.– nebst 5 % Zins seit 16. Oktober 1990 und von CHF 91'133.75 nebst 5 % Zins ab Zahlungszeitpunkten beginnend am 8. Mai 2000 zu befinden sei (E. 3).

Die Klägerin – so das Zivilgericht weiter – werfe der Beklagten im Kern vor, sie habe das Vermögen der Fonds, in die ihr Vater investiert habe, zu tief bewertet. Daraus leite sie zweierlei Ansprüche ab: Zum einen sei ihrem Vater bei der Rücknahme der Anteilscheine ein zu tiefer Preis ausbezahlt worden; darauf gründe ein Erfüllungsanspruch des ausscheidenden Anlegers. Zum anderen seien wegen der zu tiefen Bewertung neue Anteilscheine zu einem zu niedrigen Preis ausgegeben und sei dadurch das Fondsvermögen verwässert worden; darauf gründe ein Schadenersatzanspruch des Anlegers, dessen Anteile durch die Neuemission von Anteilscheinen verwässert worden seien (E. 4).

Zur Beweislast führt das Zivilgericht Folgendes aus: In Bezug auf den Erfüllungsanspruch (zu tiefer Rücknahmepreis) habe die Klägerin zu beweisen, dass der Verkehrswert im Jahr 1990 (Zeitpunkt der Rücknahme durch die Beklagte) zu tief geschätzt worden sei. In Bezug auf den Schadenersatzanspruch (Verwässerungsschaden) habe die Klägerin zu beweisen, dass die zurückgegebenen Anteilscheine vor dem Zeitraum, für den sie eine Schädigung des Fondsvermögens geltend mache, emittiert worden seien (E. 5.1 bis 5.3). Da sie diesen Beweis nicht führe, die Anteilscheine aber vor dem börsenmässigen Erwerb durch den Vater der Klägerin emittiert worden sein müssten, sei anzunehmen, dass der Ausgabezeitpunkt mit dem Erwerbszeitpunkt durch den Vater zusammenfalle. Ein Verwässerungsschaden könne somit nur für den Zeitraum geltend gemacht werden, während dessen der Vater die Anteilscheine tatsächlich gehalten habe (E. 5.4 und 5.5).

In Bezug auf die Fragen der Sorgfaltspflichtverletzung und des Verschuldens hält das Zivilgericht fest, dass die Klägerin eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten nachzuweisen habe. Sie müsse beweisen, dass die Schätzungen der Beklagten fehlerhaft und nicht lege artis durchgeführt worden seien. Gelinge dieser Nachweis, werde das Verschulden der Beklagten vermutet, welcher dann der Exkulpationsbeweis offenstehe (E. 6).

Im Rahmen der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung prüft das Zivilgericht in einem ersten Schritt, ob die von der Beklagten gewählte Bewertungsmethode – die Er­tragswertmethode – dem geforderten Mass an Sorgfalt entsprochen habe. Diese Fra­ge wird vom Zivilgericht im Ergebnis bejaht. Folglich sei der „wahre Verkehrswert“, der von der Klägerin nachzuweisen sei, nichts anderes als der nach einer lege artis durchgeführten Ertragswertschätzung ermittelte Schätzwert (E. 7). In einem zweiten Schritt prüft das Zivilgericht, ob die Beklagte die Ertragswertmethode korrekt angewandt hat, und zwar in den folgenden vier Punkten: Wahl und Instruktion der Schät­zungsexperten (E. 8), Ermittlung der massgeblichen Erträge (E. 9), Verwendung korrekter Kapitalisierungssätze (E. 10) und Korrektur der Ertragswerte um Mehr- und Minderwerte (E. 11). Das Zivilgericht kommt zum Schluss, dass die Beklagte ihre Sorgfaltspflicht weder bei der Wahl noch bei der Durchführung der Bewertungsmethode verletzt habe. Ein Schadenersatzanspruch sei somit abzuweisen, ebenso der davon abhängige Anspruch auf Ersatz der Kosten der Auskunftsbegehren (E. 12).

Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte die Kosten der Auskunft geltend, die sie der Klägerin erteilt hat. Die entsprechende Forderung über CHF 29'264.60 nebst 5 % Zins seit 17. Juli 2000 heisst das Zivilgericht gut mit der Begründung, dass die Klägerin in ihrer Klage die entsprechenden Rechnungen der Beklagten vorbehaltlos als Schadensposten geltend gemacht habe und sie diese damit anerkannt habe (E. 13).

3. Standpunkte der Parteien und Aufbau des Entscheids

Die Berufungsklägerin wirft der Berufungsbeklagten vor, sie habe in der Zeit von 1978 bis 1989 die Liegenschaften in den von ihr verwalteten Immobilienanlagefonds D____ und E____ zu tief bewertet. Im Wesentlichen macht sie geltend, das Zivilgericht gehe von einem falschen Verständnis des Verkehrswerts aus. Der grundlegende Irrtum liege darin, dass das Zivilgericht „nicht das am Markt beobachtete Verhältnis von Mieten und Preisen als Massstab für den Verkehrswert etabliert, sondern dieses Verhältnis selber festlegt und damit ‚Verkehrswerte‘ erhält, die keine Preise sind.“ Stelle man bei Immobilienbewertungen regelmässig Bruttorendite-Sätze fest, die von den am Markt (beim Kauf und Verkauf) tatsächlich erzielten Sätzen abwichen [gemeint ist wohl: welche die am Markt tatsächlich erzielten Sätze überträfen], liege eine Unterbewertung vor (Berufung, S. 4). Das Zivilgericht irre, wenn es annehme, dass die Berufungsbeklagte lediglich einen sorgfältig festgesetzten Verkehrswert schulde statt eines „objektiv richtigen Verkehrswerts“ (Berufung, S. 8).

Die Berufungsbeklagte wendet dagegen im Kern ein, es habe damals keine anerkannte und praktizierte preisbasierte Schätzungsmethode für Renditeliegenschaften gegeben (Berufungsantwort, Rz. 17–19). Massgeblich für die Frage einer Unterbewertung sei die seinerzeit zur Anwendung gebrachte Sorgfalt. Damals habe es keinen zuverlässigen Preisindex für Renditeliegenschaften gegeben, der Rückschlüsse auf eine Unterbewertung eines Immobilienfonds zugelassen hätte (Berufungsantwort, Rz. 25 und 26). Bei mehreren sorgfältig durchgeführten Schätzungen einer Immobilie könne es zu unterschiedlichen Resultaten kommen. Die von der Berufungsklägerin postulierten „objektiven“ oder „wahren“ Schätzwerte gebe es nicht. Schätzungen stellten nur eine Annäherung an die Wirklichkeit dar und könnten keine objektive Geltung beanspruchen (Berufungsantwort, Rz. 29).

Im Folgenden werden die einzelnen Vorbringen der Berufungsklägerin behandelt und zwar weitgehend in der von ihr in der Berufung gewählten Reihenfolge. Die Vorbringen zum Erfüllungsanspruch werden in den Erwägungen 4–8 und diejenigen zum Schadenersatzanspruch in der Erwägung 9 erörtert. Die Erwägungen 10 und 11 befassen sich mit der Widerklage und dem in der Berufungsreplik gestellten Antrag, die Bewertungen der von den Fonds D____ und E____ in den Jahren 1977 bis 1990 veräusserten Liegenschaften offenzulegen.

4. Erfüllungsanspruch: Erfordernis der Sorgfaltspflichtverletzung

4.1 Das Zivilgericht hält fest, dass die Berufungsklägerin auch im Rahmen ihres Erfüllungsanspruchs eine Sorgfaltspflichtverletzung nachzuweisen habe. Sie müsse beweisen, dass die Schätzungen der Berufungsbeklagten fehlerhaft und nicht lege artis durchgeführt worden seien. Gelinge dieser Nachweis, werde das Verschulden der Berufungsbeklagten vermutet, und dieser stehe dann der Exkulpationsbeweis offen (Zivilgerichtsentscheid, E. 6).

4.2 Die Berufungsklägerin erachtet diese Auffassung als unzutreffend (Berufung, S. 14 f.). Sie beruft sich auf einen Bundesgerichtsentscheid vom 1. November 2005 (BGE 132 III 186), in dem das Bundesgericht die Behauptungs- und Beweislast bei der Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs gemäss Art. 23 Abs. 1 aAFG darlege. Gemäss diesem Entscheid setze der Erfüllungsanspruch neben dem Vertrag nur dessen nicht gehörige Erfüllung voraus; es genüge darzulegen, dass die Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert des Anlagefondsvermögens im Zeitpunkt der Rücknahme berechnet habe (Berufung, S. 11 f.). Die Berufungsklägerin führt aus, das Zivilgericht anerkenne zwar formal, dass es genüge, wenn sie darlege, dass die Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert berechnet habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2.1 und E. 5.3 am Ende). Dieser Anerkennung lasse das Zivilgericht aber keine Taten folgen: Trotz einer gutachterlich ermittelten Unterbewertung biege es auch beim Erfüllungsanspruch auf die Sorgfaltsschiene ein und verlasse diese nicht mehr (Berufung, S. 13 f.).

Die Berufungsbeklagte dagegen erachtet die zivilgerichtliche Auffassung als richtig. Das Zivilgericht nehme zu Recht an, dass der Erfüllungsanspruch eine Sorgfaltspflichtverletzung voraussetze und die Berufungsbeklagte ihre Sorgfaltspflicht erfüllt habe. Im Gegensatz zu anderen Geschäften könne die Höhe der geschuldeten Leistung nicht konkret im Kollektivanlagevertrag beziffert werden; zur Feststellung des Werts der Leistung brauche es bei Immobilienfonds eine zusätzliche Leistung, nämlich die Schätzung der Immobilien durch die Fondsleitung. Es sei deshalb – so die Berufungsbeklagte mit Verweis auf BGE 132 III 186 weiter – unumgänglich, dass ein Anleger, der bei der Rückgabe seiner Anteile mehr als den von der Fondsleitung bestimmten Rücknahmepreis verlange, belegen müsse, dass die Fondsleitung ihre Pflichten bei der Bestimmung des Schätzwerts der Immobilien verletzt habe. Anders als die Berufungsklägerin annehme, liege sodann auch keine gutachterlich ermittelte Unterbewertung vor: Den Erkenntnissen des Gutachters von Ungern-Sternberg habe das Zivilgericht nämlich eine klare und begründete Absage erteilt (Berufungsantwort, Rz. 32–34 und 40–44).

4.3 Um die Richtigkeit ihres Standpunkts zu belegen, berufen sich beide Parteien auf BGE 132 III 186 (BGer 4C.47/2005 vom 1. November 2005), der ein von der Berufungsklägerin geführtes Verfahren am Handelsgericht Zürich (A____ u.a. gegen F____ AG) betrifft. Das Bundesgericht äussert sich in Erwägung 5.1 zur Frage, welche Partei die Tatsachen zu beweisen hat, welche die Festsetzung des Rücknahmepreises bestimmen:

„Zu prüfen bleibt, welcher Partei für die Tatsachen, welche die Festsetzung des Rücknahmepreises bestimmen, die Behauptungs- und Beweislast obliegt. […] Der von den Klägerinnen geltend gemachte Erfüllungsanspruch setzt neben dem bestehenden Vertrag im Wesentlichen nur dessen nicht gehörige Erfüllung voraus. Das Verschulden der Fondsleitung wird vermutet […]. Der Beweis nicht gehöriger Erfüllung kann insbesondere durch den Nachweis erbracht werden, dass dem Anleger bei Rücknahme seines Anteilscheins nicht der wahre Inventarwert ausbezahlt wurde […]. Da sich dieser von Gesetzes wegen auf der Basis des Verkehrswerts bestimmt […], genügt es darzulegen, dass die Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert des Anlagefondsvermögens im Zeitpunkt der Rücknahme berechnet hat.“

Zusammenfassend und mit Geltung sowohl für den Schadenersatz- als auch den Erfüllungsanspruch hält das Bundesgericht in Erwägung 9 Folgendes fest:

„Die Vorinstanz wird daher abzuklären haben, ob die gegenüber der Fondsleitung erhobenen Vorwürfe der pflichtwidrigen Bewertung des Fondsvermögens zutreffen […].“

Nachdem die Vorinstanz – das Handelsgericht Zürich – die Frage der pflichtwidrigen Bewertung des Fondsvermögens mit Entscheid vom 24. Februar 2014 abgeklärt und verneint hatte, gelangten die Klägerinnen erneut an das Bundesgericht. Mit Entscheid vom 18. Februar 2015 (BGer 4A_202/2014) fasst das Bundesgericht seinen Entscheid BGE 132 III 186 zunächst zusammen. In Bezug auf den Beweis der nicht gehörigen Erfüllung bestätigt das Bundesgericht, dass der Beweis nicht gehöriger Erfüllung insbesondere durch den Nachweis erbracht werden könne, dass dem Anleger bei Rücknahme seines Anteilscheins nicht der wahre Inventarwert ausbezahlt worden sei (E. 2). Das Bundesgericht schält sodann in Erwägung 3 den „Hauptstreitpunkt“ heraus, nämlich die Frage,

„ob die Bewertung des Fondsvermögens […] im Einklang mit den massgeblichen Bestimmungen erfolgt ist. Nach dem vorstehend Ausgeführten ging die Vorinstanz dabei zutreffend davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen die Beweislast für die behauptete Unterbewertung des Fondsvermögens trifft, die sie ihren Ansprüchen zugrundelegen.“

Zur Frage der Unterbewertung des Fondsvermögens und der Natur der Bewertung führt das Bundesgericht in Erwägung 4.1 im Weiteren aus, dass die Schätzung des Werts einer Sache naturgemäss eine Ermessensfrage sei. Das Resultat einer Verkehrswertschätzung könne deshalb nicht nach objektiven Kriterien als richtig oder falsch bewertet werden. In Erwägung 5 bestätigt es den Ermessenscharakters der Verkehrswertschätzung und hält Folgendes fest (Hervorhebungen im Original):

„Das Bundesgericht anerkennt in konstanter Praxis, dass bei Liegenschaftenschätzungen Schätzungsabweichungen in der branchenüblichen Grössenordnung von rund +/- 10 % zu tolerieren sind, ohne dass deshalb von einer nicht mehr korrekten Bewertung gesprochen werden kann […]. Entsprechend führte das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid in vorliegender Sache 4C.47/2005 vom 1. November 2005 hinsichtlich der Erfüllungsansprüche aus, die Beschwerdeführerinnen hätten darzulegen, dass die Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert des Anlagefondsvermögens im Zeitpunkt der Rücknahme berechnet hat (E. 5.1); insgesamt – d.h. auch was die Schadenersatzansprüche wegen Verwässerung des Fondsvermögens anbelangt – trug es der Vorinstanz auf, abzuklären, ob die gegenüber der Fondsleitung erhobenen Vorwürfe der pflichtwidrigen Bewertung des Fondsvermögens zuträfen (E. 9).“

Die bundesgerichtlichen Erwägungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass der Anleger im Rahmen seines Erfüllungsanspruchs nachzuweisen hat, dass die Fondsleitung nicht gehörig erfüllt, also namentlich nicht den wahren Inventarwert ausbezahlt hat. Dies bedingt eine Unterbewertung des Fondsvermögens. Der Nachweis einer Unterbewertung setzt gemäss Bundesgericht voraus, dass die Fondsleitung das Anlagevermögen nicht korrekt bzw. pflichtwidrig bewertet hat. Dieser Nachweis beinhaltet mit anderen Worten eine Sorgfaltspflichtverletzung. Die Bewertung des Fondsvermögens ist eine Ermessensfrage, weshalb Schätzungsabweichungen von rund +/- 10 % zu tolerieren sind. Eine korrekte Bewertung liegt demnach in jedem Fall vor, wenn die Schätzung sich in dieser Grössenordnung bewegt. Nur wenn die Fondsleitung pflichtwidrig über diese Schätzungstoleranzen hinausgeht und dem Rücknahmepreis eine solche Schätzung zugrunde legt, liegt eine Schlechterfüllung vor.

Dass bereits im Rahmen der Schlechterfüllung eine Sorgfaltspflichtverletzung zu prüfen ist, ist im allgemeinen Vertragsrecht die Ausnahme: Die geschuldete Leistung wird hier regelmässig im Vertrag bestimmt; ob eine Schlechterfüllung vorliegt, lässt sich durch den Vergleich von geschuldeter und tatsächlich erbrachter Leistung ermitteln. Im Kollektivanlagevertrag dagegen kann die geschuldete Leistung im Vertrag noch nicht bestimmt werden. Die geschuldete Leistung ist aber insofern bestimmbar, als der von der Fondsleitung ermittelte Inventarwert – ein Schätzwert – zugrunde gelegt wird. Die vertraglich geschuldete Leistung, die zunächst bloss bestimmbar ist, wird erst durch die Vornahme einer pflichtgemässen Schätzung durch die Fondsleitung bestimmt. Die Frage, ob die Fondsleitung den Kollektivanlagevertrag gehörig erfüllt hat, hängt mit anderen Worten zentral mit der Frage der pflichtgemässen Bewertung des Fondsvermögens zusammen (vgl. dazu auch Berufungsantwort, Rz. 33).

Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht der Berufungsklägerin den Nachweis auferlegt, dass die Berufungsbeklagte ihre Schätzungen sorgfaltspflichtwidrig durchgeführt hat (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 6.4).

5. Erfüllungsanspruch: Wahl der Ertragswertmethode und Festhalten an dieser Methode

5.1 Erwägungen des Zivilgerichts

Im Rahmen der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung erörtert das Zivilgericht in einem ersten Schritt die Frage, ob die die von der Berufungsbeklagten gewählte Bewertungsmethode – die Ertragswertmethode – dem geforderten Mass an Sorgfalt entsprochen hat.

Das Zivilgericht legt zunächst die gesetzlichen Grundsätze der Bewertung des Anlagevermögens dar. Die Fondsleitung habe jährlich einen Bericht zu veröffentlichen, der das Fondsvermögen zu Verkehrswerten ausweise (Art. 15 Abs. 2 lit. a aAFG). Als Verkehrswert gelte der Preis, der bei sorgfältigem Verkauf im Zeitpunkt der Schätzung wahrscheinlich erzielt würde (Art. 4 Abs. 3 aAFV). Der Verkehrswert von Immobilien sei auf das Ende des Rechnungsjahrs zu schätzen und dürfe für das ganze Folgejahr nur verwendet werden, sofern nicht eine wesentliche Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse eine Neubewertung erheische (Abs. 2). Aus dem Verkehrswert des Fondsvermögens errechne sich der Inventarwert des einzelnen Anteils durch Division durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile (Abs. 4). Für die Bewertung von Liegenschaften sei der Beizug unabhängiger Schätzungsexperten erforderlich, die den Wert jedes Grundstücks beim Erwerb und bei der Veräusserung zu schätzen und den Verkehrswert aller Grundstücke jeweils auf Abschluss des Rechnungsjahrs zu überprüfen hätten (Art. 33 aAFG). Nach dem damals massgeblichen Rundschreiben Nr. 3 der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) vom 10. Oktober 1967 – so das Zivilgericht weiter – sei der Schätzungswert aufgrund der im Schätzungszeitpunkt tatsächlich bestehenden Marktverfassung zu ermitteln. Es sei keine bestimmte Methode der Verkehrswertschätzung vorgeschrieben, jedoch sei eine individuelle Schätzung jeder einzelnen Liegenschaft erforderlich, bei der alle Umstände zu berücksichtigen seien, die erfahrungsgemäss auf den Verkaufspreis einwirkten. In ihrem Jahresbericht 1986 habe die EBK sodann darauf hingewiesen, dass den Schätzungsexperten ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen sei; die EBK akzeptiere ferner, dass Fondsleitungen und Experten im Rahmen der Verkehrswertschätzung eine gewisse Zurückhaltung an den Tag legten, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass es sich bei Immobilien um langfristige Anlagen handle (EBK Jahresbericht 1986, S. 45). In ihrem Jahresbericht 1988 führe die EBK schliesslich aus, sie prüfe anhand der einzelnen Revisionsberichte, ob die Verkehrswertschätzung vertretbar erscheine, dabei stütze sie sich insbesondere auf die Höhe der angewandten Kapitalisierungssätze, die nach einer branchenüblichen Regel normalerweise dem Zinssatz für erste Hypotheken zuzüglich eines Zuschlags von 1 % bis 3 % je nach Alter, baulichem Zustand und Lage der betreffenden Immobilie entsprechen sollten (EBK Jahresbericht 1988, S. 60) (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.1).

Nach diesen Ausführungen zu den gesetzlichen Grundlagen der Bewertung des Immobilienanlagevermögens führt das Zivilgericht aus, es sei zu prüfen, ob die von der Berufungsbeklagten gewählte Bewertungsmethode dem geforderten Mass an Sorgfalt entsprochen habe. Dies sei dann der Fall, wenn die Methode nach dem Stand der Wissenschaft zum damaligen Zeitpunkt bestmöglich geeignet gewesen sei, einen Verkehrswert anhand der für die Berufungsbeklagte verfügbaren Informationen zu ermitteln (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2).

Anschliessend umschreibt das Zivilgericht den Begriff des Verkehrswerts von Anlageobjekten als „Gegenwartswert der erwarteten zukünftigen Nettoerträge einschliesslich des Wiederverkaufspreises“. Da ein so definierter Verkehrswert von verschiedenen Erwartungen abhänge, über welche Annahmen zu treffen seien, sei ein solcher Ansatz nicht praktikabel; stattdessen werde auf Grössen abgestellt, die auf dem Markt direkt beobachtet werden könnten. Zur Bewertung von Immobilien kämen in der Schätzungspraxis im Wesentlichen fünf Methoden zur Anwendung:

• Ertragswertmethode: Verkehrswert = Erträge dividiert durch Kapitalisierungssatz;

• Discounted-Cashflow-Methode (DCF-Methode) als Variante der Ertragswertmethode: Schätzung der zukünftigen Nettoerträge und Diskontierung auf den Gegenwartswert;

• Vergleichswertmethode (preisbasierte Methode): Verkehrswert = bekannter Verkaufspreis von Vergleichsobjekten einschliesslich von Zu- und Abschlägen;

• Realwertmethode: Verkehrswert = Zustandswert aller baulichen Anlagen plus Landwert;

• Mischwertmethode: Verkehrswert = gewichteter Mittelwert aus Ertragswert und Realwert.

Das Zivilgericht weist sodann darauf hin, dass gemäss dem Gutachter Trunz je nach Informationslage unterschiedliche Methoden zur Anwendung gelangten. Bei guter Informationslage in einem aktiven Markt könne der Marktwert und bei weniger guter Informationslage der Vergleichswert ermittelt werden; bei noch schlechterer Informationslage gelangten die Ertragswertmethode und die DCF-Methode zur Anwendung. Beim Verhältnis von ermitteltem Verkehrswert zu tatsächlichen Marktpreisen stelle sich – so das Zivilgericht weiter – die Frage der Schätzungstoleranz. Eine gewisse Ungenauigkeit sei dem Begriff der Schätzung inhärent. Die Genauigkeit des gesamten Schätzungsergebnisses mehrerer hundert Immobilien – wie im Fall der Fonds E____ und D____ – werde vom Gutachter Blank auf rund +/- 5 % und vom Gutachter von Ungern-Sternberg auf +/- 1 % geschätzt. Die EBK habe eine durchschnittliche Abweichung von 10,1 % zwischen Schätzung und Verkaufspreis als branchenüblich und vertretbar bezeichnet (EBK Jahresbericht 1992, S. 80 f.) (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.3).

Das Zivilgericht prüft im Weiteren, ob die Berufungsbeklagte im fraglichen Zeitraum Anlass und die Möglichkeit gehabt habe, aufgrund der Marktsituation ihre Bewertungsmethode – die Ertragswertmethode – zu überprüfen und anzupassen (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4). Das Zivilgericht legt dar, dass ab 1985 auf dem schweizerischen Immobilienmarkt eine Hausse entstanden sei, die im Nachhinein als „Blase“ erkannt worden sei, die nach 1990 geplatzt sei. Im Gegensatz zur genannten Verkehrswertdefinition (Verkehrswert als „Gegenwartswert der erwarteten zukünftigen Nettoerträge einschliesslich des Wiederverkaufspreises“) und zu preisbasierten Methoden seien die Ertragswertmethode und die DCF-Methode nicht geeignet, irrationale oder durch „Blasen“ bedingte Preisaufschläge am Markt wiederzugeben, da sie die (erwarteten) Wiederverkaufspreise nicht berücksichtigten (E. 7.4.1). Ein Vergleich mit den Verkäufen gleichartiger Objekte könne – so das Zivilgericht gestützt auf das Gutachten von Ungern-Sternberg – wegen des Mangels an verfügbaren Informationen nur selten erfolgen. Stattdessen könne versucht werden, ähnliche Objekte zu vergleichen und den Umfang der Verschiedenartigkeit zu schätzen; die ökonometrischen Methoden (sog. „hedonistische Regressionen“), mit denen auch unterschiedliche Liegenschaften vergleichbar gemacht werden könnten, seien im interessierenden Zeitraum von 1978–1989 gemäss dem Gutachten von Ungern-Sternberg und dem Gutachten Blank in der Praxis aber nicht zur Verfügung gestanden (E. 7.4.2). Weiter führt das Zivilgericht aus, aufgrund des Rundschreibens Nr. 19 der EBK vom 8. August 1989 habe der Beklagten spätestens 1989 das Risiko bewusst sein müssen, dass die Inventarwerte der Entwicklung der Verkehrswerte nachhinkten und dadurch bei der Ausgabe neuer Anteilscheine eine Verwässerung der bisherigen Anteilscheine die Folge sein könne. Dennoch habe die EBK über die im Rundschreiben Nr. 19 geäusserten Empfehlungen hinaus keine verbindlichen Weisungen erteilt; vielmehr betone das Rundschreiben die Freiheit der Fondsleitungen, weiterhin neue Anteilscheine ohne Einräumung eines Bezugsrechts der Altanleger auszugeben (E. 7.4.3). Das Zivilgericht nimmt sodann zum Vorwurf der Berufungsklägerin Stellung, die Berufungsbeklagte habe Liegenschaften teilweise zu deutlich über dem Inventarwert liegenden Preisen verkauft, was indiziere, dass die Schätzungen systematisch zu tief ausgefallen seien. Gemäss dem Gutachter Blank könne aus einzelnen Auswüchsen keine gesamthafte Unterbewertung des Fondsvermögens abgeleitet werden; gemäss dem Gutachter von Ungern-Sternberg dagegen seien die von der Berufungsbeklagten angeführten Gründe wenig geeignet, die Differenzen zwischen Schätzungswerten und Verkaufspreisen zu erklären. Das Zivilgericht führt dazu aus, der Immobilienmarkt sei kein vollkommener Markt, bei dem sich aufgrund der Vielzahl von Anbietern und Nachfragern eines homogenen Guts ein Gleichgewichtspreis einstelle. Insbesondere fehle es zum einen bei freihändigen Verkäufen an der Kenntnis der gezahlten Preise und der Angebotspreise, und zum anderen seien Immobilien keine homogenen Güter. Unter solchen Voraussetzungen würden bisweilen aufgrund individueller Präferenzen der Käufer auch wegen falscher Einschätzungen „Liebhaberpreise“ gezahlt. Für die Bewertung der Liegenschaften des Fondsvermögens könne die Möglichkeit der Erzielung von „Liebhaberpreisen“ aber nicht relevant sein. Eine solche Schätzungspraxis wäre erstens wenig geeignet, einen einigermassen objektiven Marktwert zu ermitteln, und zweitens entspräche sie nicht den Be­stimmungen der aAFV und der dazu entwickelten EBK-Praxis (E. 7.4.4). Da die Preisentwicklung auf dem Immobilienmarkt in den Jahren 1985–1989 mit den damals verfügbaren Instrumenten nicht habe nachvollzogen werden können und da anzunehmen gewesen sei, dass die gesetzeskonform ermittelten Inventarwerte nicht den Marktverhältnissen entsprochen hätten, hält das Zivilgericht die Forderung der Berufungsklägerin nach preisbasierten, hedonistischen Methoden im Nachhinein betrachtet zwar für nachvollziehbar. Aus dem EBK-Rundschreiben Nr. 19 folge aber, dass dies von der Berufungsbeklagten nicht habe gefordert werden können, zumal preisbasierte, hedonistische Methoden damals nicht verfügbar gewesen seien. Gemäss der EBK habe selbst bei Beachtung der gesetzlichen Vorschriften eine Unterbewertung eintreffen können. Trotzdem habe die EBK sich nicht veranlasst gesehen, die Anlagefonds zu Gegenmassnahmen zu verpflichten. Deshalb habe es sich beim Risiko der Unterbewertung um ein systemimmanentes Risiko gehandelt, das die Anleger auch nach 1989 hätten hinnehmen müssen. Die Berufungsbeklagte sei folglich nicht verpflichtet gewesen, in den Jahren vor 1989 über die gesetzlichen Vorschriften hinaus Vorkehren zur Vermeidung einer Unterbewertung zu treffen. Der Verzicht auf den Einsatz preisbasierter Methoden verletze keine Sorgfaltspflicht (E. 7.4.5).

Da der Berufungsbeklagten keine wissenschaftliche und in der Praxis anwendbare Basis für eine preisbasierte Schätzung zur Verfügung gestanden habe, kämen – so das Zivilgericht weiter – noch die Ertragswert- und die Realwertmethode in Frage. Mangels Dokumentation müsse offenbleiben, in welcher Form und mit welchen Aus­wirkungen die Berufungsbeklagte – neben Ertragswertschätzungen – auch Realwertschätzungen vorgenommen habe. Diese Frage sei aber nicht entscheidend. Mit dem Gutachter Blank sei anzunehmen, dass das Abstellen auf den reinen Ertragswert bei Renditeobjekten üblich und sachgerecht gewesen sei. Daher werde keine Sorgfaltspflicht verletzt, wenn die Berufungsbeklagte auf eine Realwertschätzung verzichtet oder diese nur pro forma durchgeführt haben sollte (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.5).

5.2 Allgemeine Rügen der Berufungsklägerin

Die Berufungsklägerin stellt in ihrer Berufung die zivilgerichtlichen Erwägungen 7.4.1 bis 7.4.4 stark verkürzt dar, ohne sie im Einzelnen zu kritisieren (Berufung, S. 8 f.). Dies genügt prozessual nicht. Die Berufungsklägerin müsste mit ihrer Berufungsbegründung nämlich erklären, weshalb der angefochtene Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Es wird mit anderen Worten vorausgesetzt, dass sie sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 ZPO N 36). Indem die Berufungsklägerin die Erwägungen 7.4.1 bis 7.4.4 zusammenfasst, ohne diese in konkreten Punkten zu rügen, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Entscheidbegründung. Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich somit weitgehend, auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung (S. 8 f.) einzugehen. In zwei Punkten allerdings kritisiert die Berufungsklägerin die Erwägung 7.4 etwas konkreter. Darauf wird in den nachfolgenden Erwägungen 5.3 und 5.4 eingegangen.

5.3 Rüge der ungenügenden Anpassung der Kapitalisierungssätze

In einem ersten Punkt führt die Berufungsklägerin Folgendes aus: Aus dem Umstand, dass die damals übliche Ertragswertmethode ungeeignet sei, durch „Blasen“ bedingte Preisaufschläge am Markt wiederzugeben, schliesse das Zivilgericht in Erwägung 7.4.1, dass die Preisentwicklung der 1980er Jahre technisch nicht nachvollziehbar gewesen sei. Die Berufungsklägerin bestreitet die Relevanz dieser Erwägung. Die Berufungsbeklagte sei – unabhängig vom ökonomischen Umfeld – gesetzlich verpflichtet gewesen, „jährlich wahre Verkehrswerte zu ermitteln“. Zudem habe sie das Problem nachweislich erkannt, habe sie doch in ihren Rechenschaftsberichten von D____ und E____ im Jahr 1986 geschrieben, dass „die Preise für Bauland und Renditeobjekte stark gestiegen“ seien und „ein weiteres Absinken der Bruttorenditen“ zu erwarten sei. Wenn eine Fondsleitung wisse, dass das Verhältnis von Mieten und Preisen (Bruttorendite) auf dem Markt absinke, sollte sie auch das Verhältnis von Mieten und Verkehrswerten in ihren Schätzungen an diese fundamentale Marktbewegung anpassen (Berufung, S. 8 f.). Die Berufungsbeklagte räumt ein, dass sie ab 1986 steigende Liegenschaftspreise festgestellt habe; sie habe darauf reagiert, indem sie die Kapitalisierungssätze gesenkt habe (Berufungsantwort, Rz. 35). Die Berufungsklägerin ihrerseits erachtet es als nicht nachvollziehbar, weshalb nicht überprüft werden könne, ob diese Senkung der Kapitalisierungssätze den Marktverhältnissen genügt habe oder nicht. Die Berufungsbeklagte – so die Berufungsklägerin – versuche die Illusion aufrechtzuerhalten, es habe damals nur die Ertragswertmethode nach Naegeli (Hypothekarzins plus Zuschläge von 1 % bis 3 %) gegeben. Hätten sich alle Liegenschaftshändler damals daran gehalten, würden erstens die beobachteten Bruttorenditen in diesem Band liegen und nicht darunter, wären zweitens die Zuschläge zum Hypothekarzins im Zeitablauf konstant und hätten drittens die Liegenschaftshändler das Handbuch von Naegeli gar nicht gelesen, da dort vermerkt sei, dass nach den diesbezüglichen Vorschlägen konstruierte Ertragswerte nicht den gehandelten Preisen entsprächen. Bei der Berufungsbeklagten treffe die erste Folgerung nicht zu: Ab 1982 lägen alle ihre Bruttorenditen – wie die Bruttorenditen von Prof. Studer – unterhalb des „Zauberbandes Hypothekarzins plus 1 % bis 3 %“. Nicht zutreffend sei auch die zweite Folgerung, wanderten doch die Kapitalisierungssätze der Berufungsbeklagten von 3 % Zuschlag im Jahr 1978 zu 1 % Zuschlag im Jahr 1989. Bei Naegeli entspreche 3 % Zuschlag Mehrfamilienhäusern und Bürohäusern sowie Bauten mit aufwändigen Installationen; 1 % Zuschlag gelte für Parkplätze und Lagerplätze. Das Portfolio der Berufungsbeklagten habe sich in dieser Zeit aber strukturell nicht in dieser Art verändert (Berufungsreplik, Rz. 153 und 154). Die Berufungsbeklagte hält dagegen, dass gerade diese Ausführungen belegten, dass die Berufungsbeklagte auf die Marktsituation reagiert habe: So habe sie ihre Zuschläge teilweise so stark reduziert, dass die Richtwerte von Naegeli nicht mehr erreicht worden seien. Sodann impliziere die Berufungsklägerin, dass ihre Bruttorendite-Sätze objektiv richtige Werte darstellten und sich Schätzer, Käufer und Verkäufer danach zu richten hätten. Der These, dass es objektiv richtige Schätzwerte gebe, habe das Bundesgericht in BGer 4A_202/2014 vom 18. Februar 2015 E. 5 aber eine klare Absage erteilt (Berufungsduplik, Rz. 139).

Die Berufungsklägerin vertritt zusammenfassend die Auffassung, die Berufungsbeklagte sei verpflichtet gewesen, „jährlich wahre Verkehrswerte zu ermitteln“. Dieser Pflicht sei sie nicht nachgekommen: Obwohl sie den starken Anstieg der Preise für Bauland und Renditeobjekte und ein Absinken der Bruttorenditen (Verhältnis von Mietertrag zu Marktwert) registriert habe, habe sie das Verhältnis von Mietertrag und Verkehrswert in ihren Verkehrswertschätzungen nicht entsprechend angepasst. Diese Auffassung ist unzutreffend: Zum einen war die Berufungsbeklagte nicht verpflichtet, „jährliche wahre Verkehrswerte zu ermitteln“; vielmehr war sie lediglich verpflichtet, die Verkehrswerte pflichtgemäss zu schätzen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 7.6; obige E. 4.3; BGer 4A_202/2014 vom 18. Februar 2015, E. 5). Die Berufungsklägerin verkennt zum anderen, dass die Berufungsbeklagte ihre Schätzungen an die Marktverhältnisse angepasst hat (vgl. Berufungsantwort, Rz. 35).

In der Berufungsreplik anerkennt die Berufungsklägerin nunmehr zwar, dass die Berufungsbeklagte ihre Kapitalisierungssätze gesenkt hat. Sie macht allerdings geltend, dass dies den Marktverhältnissen nicht genügt habe und dass die Berufungsbeklagte die Illusion aufrechtzuerhalten versuche, es habe damals nur die Ertragswertmethode nach Naegeli gegeben (Berufungsreplik, Rz. 153). Der Einwand geht an der Sache vorbei: Das Zivilgericht stellt in Erwägung 7.4 zutreffend fest, dass die Berufungsbeklagte im fraglichen Zeitraum nicht die Möglichkeit gehabt habe, aufgrund der Marktsituation die von ihr zulässigerweise gewählte Schätzungsmethode – die Ertragswertmethode – zu überprüfen und anzupassen. Die Berufungsbeklagte verletzte somit ihre Sorgfaltspflicht nicht, indem sie an der Ertragswertmethode festhielt. Nicht entscheidend ist dagegen die Frage, ob – im Rückblick – das Festhalten an der Ertragswertmethode den Marktverhältnissen tatsächlich genügt hat. Zu dieser Frage äussert sich das Zivilgericht denn auch zu Recht nicht.

5.4 Rüge der ungenügenden Reaktion auf die tatsächlichen Transaktionspreise

Auch in einem zweiten Punkt kritisiert die Berufungsklägerin die Erwägung 7.4 etwas konkreter. Das Zivilgericht widersetze sich in Erwägung 7.4.4 (und E. 10.6) ihrer Auffassung, dass erzielte Kaufpreise ohne Weiteres dem Markt- oder Verkehrswert gleichgesetzt werden könnten. Es meine stattdessen, bei allen fraglichen Transaktionen, immerhin 421 an der Zahl, seien Liebhaberpreise bezahlt worden (Berufung, S. 9). Die Berufungsklägerin führt aber an dieser Stelle nicht konkret aus, inwiefern die Erwägung 7.4.4 falsch sein soll, so dass auf diese Rüge nicht weiter eingegangen werden kann (zur Frage der Liebhaberpreise vgl. E. 7.3.3 hiernach).

Damit steht fest, dass das Zivilgericht zu Recht erwogen hat, dass die Berufungsbeklagte durch die Wahl der Ertragswertmethode und das Festhalten daran ihre Sorgfaltspflicht nicht verletzt hat.

6. Erfüllungsanspruch: Anwendung der Ertragswertmethode (Höhe der Kapitalisierungssätze)

6.1 Erwägungen des Zivilgerichts

Im Rahmen der Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung prüft das Zivilgericht in einem zweiten Schritt die Frage, ob die Berufungsbeklagte die Ertragswertmethode korrekt angewandt hat, und zwar in den folgenden vier Punkten: Wahl und Instruktion der Schätzungsexperten (Zivilgerichtsentscheid, E. 8), Ermittlung der massgeblichen Erträge (E. 9), Verwendung korrekter Kapitalisierungssätze (E. 10) sowie Korrektur der Ertragswerte um Mehr- und Minderwerte (E. 11). Die Berufungsklägerin beanstandet die zivilgerichtlichen Erwägungen 8, 9 und 11 nicht. Die Kritik richtet sich einzig gegen die Erwägung 10, welche die Höhe der von der Berufungsbeklagten verwendeten Kapitalisierungssätze betrifft.

Das Zivilgericht prüft in seiner Erwägung 10 den Vorwurf der Berufungsklägerin, dass die Berufungsbeklagte zu hohe Kapitalisierungssätze verwendet habe. Die Berufungsklägerin – so das Zivilgericht – vergleiche die von der Berufungsbeklagten eingesetzten Kapitalisierungssätze mit den Bruttorenditen, die sich aus den auf dem Markt erzielten Preisen ergäben und die in einer Studie von Prof. Tobias Studer erhoben worden seien. In dieser Studie seien Inserate der Neuen Zürcher Zeitung erfasst worden. Die so erhobenen Kapitalisierungssätze [gemeint sind Bruttorenditen] hätten sich im Zeitraum von 1978 bis 1989 zwischen 4,9 % und 6,5 % bewegt. Nach Darstellung der Berufungsklägerin hätten die von der Berufungsbeklagten verwendeten Kapitalisierungssätze bis 1990 konstant um 1,5 % über diesen am Markt erzielten Bruttorenditen gelegen (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.1.1). Das Zivilgericht referiert sodann den Standpunkt der Berufungsbeklagten: Diese habe entsprechend der Methode von Naegeli die jeweiligen Kapitalisierungssätze in einer Bandbreite von 1 % bis 3 % über dem Zinssatz für erste Hypotheken festgelegt. Die Studie von Prof. Studer sei – so die Berufungsbeklagte – erst 1996 publiziert worden und stütze sich auf Angebotspreise (Inserate) und nicht auf die tatsächlich gezahlten Preise, die regelmässig tiefer seien (E. 10.1.2). Das Zivilgericht nimmt sodann zu weiteren von der Berufungsklägerin angerufenen Immobilienpreisindizes Stellung und erachtet sie als ungeeignet, um auf eine Unterbewertung zu schliessen (E. 10.2). Des Weiteren äussert sich das Zivilgericht zur zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob der Kapitalisierungssatz gemäss Ertragswertmethode mit der Bruttorendite gemäss Prof. Studer gleichzusetzen sei. Gestützt auf das Gutachten Trunz verneint das Zivilgericht die Frage: Die Verwendung von (statistisch ermittelten oder im Einzelfall beobachteten) Bruttorenditen als Kennzahlen entspreche einer Preisvergleichsmethode, während der Kapitalisierungssatz bei der Ertragswertmethode sich aus den Kapitalkosten, d.h. aus den Verhältnissen am Kapitalmarkt, ergebe. Die Forderung der Berufungsklägerin, die von Prof. Studer ermittelten Bruttorenditen einzusetzen, entspreche somit einer Preisvergleichsmethode und sei daher der von der Berufungsbeklagten verwendeten Ertragswertmethode fremd. Es liege in der Natur unterschiedlicher Schätzungsmethoden, dass sie zu unterschiedlichen Ergebnissen führen könnten. Der Nachweis einer fehlerhaften Schätzung werde demgemäss nicht dadurch erbracht, dass die Schätzung nach einer anderen Methode zu einem abweichenden Ergebnis führe. Zu prüfen sei folglich nur noch die Angemessenheit der von der Berufungsbeklagten verwendeten Kapitalisierungssätze (E. 10.3). Das Zivilgericht führt diesbezüglich aus, die eingeholten Gerichtsgutachten seien zu gegensätzlichen Ergebnissen gekommen. Das Gerichtsgutachten Blank erachte die ermittelten Verkehrswerte zwar als tief, aber es liege kein genereller Bewertungsfehler vor; das Gerichtsgutachten von Ungern-Sternberg dagegen erachte die Kapitalisierungssätze der Berufungsbeklagten im Vergleich zu den Marktrenditen gemäss Prof. Studer als deutlich zu tief [richtig: deutlich zu hoch]. Das Zivilgericht erklärt die diametral gegensätzlichen Schlüsse der Gutachter mit deren unterschiedlichem Verständnis der anzuwendenden Schätzungsmethode. Der Gutachter Blank gehe von der klassischen Ertragswertmethode aus. Demgegenüber gehe der Gutachter von Ungern-Sternberg davon aus, dass die Schätzer der Berufungsbeklagten die üblichen Marktrenditen recht gut gekannt und diese den Marktrenditen gemäss Prof. Studer entsprochen hätten. Dieser Ansatz entspreche jedoch wiederum einer Preisvergleichsmethode, wie sie vom Gericht verworfen worden sei (E. 10.4). Des Weiteren hält das Zivilgericht – im Einklang mit der Berufungsklägerin – das Parteigutachten von Dr. Kaspar Fierz für irrelevant, das eine retrospektive Bewertung nach der DCF-Methode vorgenommen habe (E. 10.5).

Das Zivilgericht prüft schliesslich, ob die von der Berufungsbeklagten gewählten Kapitalisierungssätze vertretbar sind. Zwischen den Parteien sei unbestritten, dass die durchschnittlichen Kapitalisierungssätze der Berufungsbeklagten in einer Bandbreite von 1 % bis 3 % über dem Zinssatz für erste Hypotheken gelegen hätten. Die Berufungsklägerin sei allerdings der Auffassung, die Berufungsbeklagte habe den Kapitalisierungssatz nach keiner bestimmten Methode festgelegt. Die Berufungsklägerin impliziere damit, dass die Berufungsbeklagte den Hypothekarzinssatz nicht berücksichtigt und direkt von (falschen) Marktrenditen ausgegangen sei. Dieser Einwand gehe fehl: Es sei nicht entscheidend, ob die Schätzer das Handbuch von Naegeli verwendet hätten oder ob sie tatsächlich vom Hypothekarzinssatz ausgegangen seien, sondern, ob die von ihnen gewählten Kapitalisierungssätze vertretbar seien. Wenn die durchschnittlichen Sätze zwischen 1 % und 3 % über dem Hypothekarzins gelegen hätten, entspreche dies dem Handbuch von Naegeli und der damaligen Schätzungspraxis. Das Bundesgericht gehe in seinem Entscheid BGer 2A.20/1993 vom 27. Oktober 1993 (FIR-Entscheid) ebenfalls von dieser Methode aus, wenn auch mit dem Vorbehalt, dass die Methode inzwischen auf Kritik stosse. Das Zivilgericht verweist sodann auf das Gutachten Blank: Gemäss diesem sei die Berechnung der von der Berufungsbeklagten verwendeten Kapitalisierungssätze aus den Schätzprotokollen nicht ersichtlich und könne deshalb nicht überprüft werden; ersichtlich seien lediglich die Faktoren, die zur Festsetzung des Satzes dienten (Objektart, Baujahr, Bauvolumen, Zustand, Lage). Die Pflicht zur Begründung der Kapitalisierungssätze sei erst 1989 eingeführt worden, weshalb – so das Zivilgericht – das Fehlen einer Dokumentation über die Berechnung der Kapitalisierungssätze im Einzelfall nicht vorwerfbar sei. Da somit die Berechnung der Kapitalisierungssätze als solche nicht nachprüfbar sei, stellt das Zivilgericht die Frage, inwieweit aus den Gerichtsgutachten Schlüsse zur Korrektheit der von der Berufungsbeklagten eingesetzten Kapitalisierungssätze gezogen werden könnten. Die Kritik von Gutachter von Ungern-Sternberg an den Kapitalisierungssätzen der Berufungsbeklagten überzeuge nicht. Er gehe in einem ersten Punkt davon aus, dass die Schätzungsexperten der Berufungsbeklagten die Marktrenditen gekannt hätten, obwohl er selber feststelle, dass damals keine preisbasierten Schätzungsmethoden verfügbar gewesen seien; stattdessen hätten die Schätzungsexperten – so der Gutachter – einfach ihre „gefühlsmässigen Schätzungen und Erfahrungswerte“ anwenden sollen. Da – so das Zivilgericht – bei gegebenem Mietwert die Festlegung des Kapitalisierungssatzes für die Höhe des Verkehrswerts einzig entscheidend sei, führe eine solche Methode dazu, dass der Verkehrswert gänzlich ins Ermessen des Schätzers gestellt werde; demgegenüber begrenze die von der Berufungsbeklagten verwendete Methode das Ermessen. Dem Gutachter von Ungern-Sternberg könne auch bei der von ihm errechneten Unterbewertung der beiden Anlagefonds nicht gefolgt werden. Zunächst sei die Repräsentativität der von Prof. Studer untersuchten Verkaufsangebote für die tatsächlich gezahlten Verkaufspreise nicht nachgewiesen. Sodann stehe nicht fest, dass die Käufe und Verkäufe der Berufungsbeklagten für das restliche Portfolio repräsentativ gewesen seien. Plausibel sei im Weiteren die Darstellung der Berufungsbeklagten, dass sie im Zeitraum von 1978 bis 1989 keine Verkaufsabsichten gehegt und Verkäufe nur getätigt habe, wenn ein Angebot vorgelegen habe, dass sie praktisch nicht habe ablehnen können. Die Übereinstimmung der nachträglich berechneten Renditen von Prof. Studer mit den Renditen der Verkaufspreise deute daher nicht zwingend auf eine Unterbewertung. Möglicherweise seien sowohl die Angebotspreise in den von Prof. Studer beigezogenen Inseraten als auch die von der Berufungsbeklagten realisierten, quasi unwiderstehlichen Kaufangebote in ähnlichem Mass über dem eigentlichen Verkehrswert gelegen. Es sei daher nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen, dass die Berufungsbeklagte aufgrund der Verkaufsrenditen auf eine generelle Unterbewertung des Portfolios hätte schliessen und die Schätzungen entsprechend hätte anpassen müssen. Insgesamt kommt das Zivilgericht im Einklang mit dem Gutachter Blank zum Schluss, dass die von den Schätzungsexperten verwendete Methode der Bestimmung des Kapitalisierungssatzes der damaligen „best practice“ entsprochen habe (E. 10.6).

6.2 Rüge, das Zivilgericht stütze sich zu Unrecht auf den FIR-Entscheid

Die Berufungsklägerin kritisiert, das Zivilgericht erachte die von der Berufungsbeklagten verwendete Ertragswertmethode zu Unrecht als korrekte Methode zur Ermittlung der Verkehrswerte. Indem es die Verkehrswerte anhand einer nicht preisbasierten und allgemein anerkannt untauglichen Methode messe und die Vergleichsmethode ausschliesse, verletze es Recht (Berufung, S. 16–19). Die Berufungsklägerin vertieft und variiert damit ihre Kritik (vgl. Berufung, S. 8 f.), die teilweise bereits in den oben stehenden Erwägungen 5.3 und 5.4 behandelt worden ist.

Über diese Kritik hinaus rügt die Berufungsklägerin, das Zivilgericht stütze sich in Erwägung 10.6 fälschlicherweise auf den Entscheid BGer 2A.20/1993 vom 27. Oktober 1993 (FIR-Entscheid). In diesem Entscheid habe das Bundesgericht den von der Berufungsklägerin geltend gemachten Bewertungsansatz (Mietzinskapitalisierung mit Markt- und Angebots-Bruttorenditen) „höchstrichterlich legitimiert“. Die Ertragswertmethode sei dagegen nicht zum Einsatz gekommen und deshalb auch nicht sanktioniert worden (Berufung, S. 16 f.).

Das Bundesgericht hält im FIR-Entscheid ausdrücklich fest, dass der Gesetzgeber keine bestimmte Methode zur Schätzung des Verkehrswerts vorschreibe, sondern dass verschiedene Methoden beständen, die bei korrekter Anwendung eine hinreichend genaue Schätzung des Verkehrswerts erlaubten (BGer 2A.20/1993 vom 27. Oktober 1993 E. 4b [Entscheid publiziert im EBK-BuIIetin Nr. 25, 1994, S. 34 ff.]). Es hält sodann fest, dass auch die EBK keine bestimmte Schätzungsmethode vorschreibe, sondern verschiedene Schätzungsmethoden als gesetzeskonform erachte (E. 4c). Im Weiteren wendet das Bundesgericht zur Kontrolle der von der FIR eingesetzten Kapitalisierungssätze die „méthode Naegeli“ an und merkt gleichzeitig an, dass diese heute kritisiert werde (E. 5a). Schliesslich verweist das Bundesgericht auf zwei von der EBK eingeholte Gutachten. Der Gutachter A habe – so das Bundesgericht – einen durchschnittlichen Kapitalisierungssatz von 8,43 % zugrunde gelegt, der sich aus einer Bruttorendite von 7,3 % und einem Risikozuschlag von 1,13 % zusammensetze. Der Gutachter B habe einen Kapitalisierungssatz von 7,5 % ermittelt, ausgehend von einem durchschnittlichen Zinssatz für erste Hypotheken von 6,5 % (E. 5b).

Aus dem FIR-Entscheid ergibt sich somit erstens, dass das Bundesgericht – entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin – die Ertragswertmethode angewandt hat, allerdings mit dem Vorbehalt, dass die Berechnung der Kapitalisierungssätze nach Naegeli im Urteilszeitpunkt – d.h. im Jahr 1993 – kritisiert werde. Zweitens trifft die Behauptung der Berufungsklägerin, das Bundesgericht habe den von ihr favorisierten Bewertungsansatz legitimiert, ebenfalls nicht zu. Das Gutachten A, auf das sich die Berufungsklägerin beruft, geht nämlich von einer Bruttorendite aus und erhöht diese um einen erheblichen Risikozuschlag. Ein solcher Risikozuschlag ist dem Ansatz der Berufungsklägerin fremd. Der von der Berufungsklägerin favorisierte Bewertungsansatz entspricht somit nicht dem im Gutachten A gewählten und vom Bundesgericht referierten Ansatz. Es trifft somit nicht zu, dass das Bundesgericht den Ansatz der Berufungsklägerin „legitimiert“ habe (vgl. auch Berufungsantwort, Rz. 48 und 49). Drittens ergibt sich aus dem FIR-Entscheid klar, dass verschiedene Bewertungsmethoden existiert haben, die eine sorgfältige Schätzung erlaubt haben. Demgemäss geht mit der Zulässigkeit der einen Methode nicht die Unzulässigkeit einer anderen Methode einher. Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, wenn das Zivilgericht in der Erwägung 10.6 ausführt, dass das Bundesgericht im FIR-Entscheid ebenfalls, wenn auch nicht vorbehaltlos, von der Ertragswertmethode gemäss Naegeli ausgehe.

6.3 Rüge der Anwendung einer falschen Ertragswertmethode

Die Berufungsklägerin wendet sodann ein, die Mietzinskapitalisierung mit dem Hypothekarzins plus Zuschlag von 3 % sei keine geeignete Methode zur Schätzung von Preisen auf dem Immobilienmarkt. Dies ergebe sich klar aus dem Gutachten von Ungern-Sternberg; der Gutachter Blank weiche der Frage dagegen aus (Berufung, S. 17 f.). Die Berufungsbeklagte weist in diesem Punkt darauf hin, dass sie nicht eine Ertragswertmethode „Hypothekarzins plus Zuschlag 3 %“ angewandt habe (Berufungsantwort, Rz. 50 mit Hinweis auf Klageantwort, Rz. 66 und Duplik, Rz. 155). In der Berufungsreplik bestreitet die Berufungsklägerin dies nicht (Berufungsreplik, Rz. 177). Hat die Berufungsbeklagte aber nicht – wie von der Berufungsklägerin zunächst behauptet – den Kapitalisierungssatz im Sinn „Hypothekarzins plus 3 %“ angewandt, geht die Rüge der Berufungsklägerin ins Leere.

6.4 Behauptung der Anwendbarkeit einer preisbasierten Schätzungsmethode

Die Berufungsklägerin stellt sich im Rahmen der Kritik an der Erwägung 10 des Zivilgerichtsentscheids auf den Standpunkt, bereits im fraglichen Zeitraum von 1978 bis 1989 sei eine preisbasierte Schätzungsmethode anerkannt und etabliert gewesen.

Zu diesem Zweck macht die Berufungsklägerin erstens geltend, dass es sich bei der von ihr favorisierten Schätzungsmethode – der Bruttomietmultiplikator-Methode, wie sie vom Gutachter von Ungern-Sternberg dargestellt wird – um eine Ertragswertmethode im weiteren Sinn handle, die sich auf die am Markt gemessenen Kapitalisierungssätze stütze (Berufung, S. 18; Berufungsreplik, Rz. 120). Die Gutachter ordnen die Bruttomietmultiplikator-Methode jedoch nicht den Ertragswertmethoden, sondern den Vergleichsmethoden zu (Gutachten von Ungern-Sternberg, S. 8 oben; Gutachten Trunz, S. 14; vgl. auch Berufungsreplik, Rz. 15, wo die Berufungsklägerin selbst zur Ansicht neigt, es handle sich um eine Preisvergleichsmethode). Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Bruttomietmultiplikator-Methode zentral auf die am Markt gemessenen Bruttorenditen (die wiederum auf beobachteten Kaufpreisen beruhen) abstellt. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist es somit nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Bruttomietmultiplikator-Methode nicht als Ertragswertmethode qualifiziert.

Zur Stützung ihres Standpunkts kritisiert die Berufungsklägerin zweitens die Ausführungen im Gutachten Trunz als „von einem singulären verfahrensfremden Gutachter eigens entwickelte Definitionen“ (Berufungsreplik, Rz. 120) und zitiert aus dem Gutachten von Prof. Thalmann vom 23. Februar 2013, das sie als „Gegengutachten“ zum Gutachten Trunz eingeholt hat (Berufungsreplik, Rz. 121). Dr. Trunz setzt sich in seinem Gerichtsgutachten eingehend mit Studien und Gutachten, namentlich auch denjenigen von Prof. Studer (1996, 2004 und 2008) und Prof. Thalmann (2004), auseinander (Gutachten Trunz, S. 37–43). Zusammenfassend hält Dr. Trunz in seinem Gutachten vom 2. Juli 2012 fest, dass die Entwicklung der Immobilienbewertung in der Zeit nach 1991 keine Hinweise darauf gebe, dass sich der Bruttorenditenansatz (oder Multiplikatoransatz) als überlegene Bewertungsmethode etabliert und durchgesetzt habe; falls die Methode – so Dr. Trunz weiter – die von der Berufungsklägerin behaupteten Vorteile wirklich erfüllt hätte, hätte sie sich als dominierende Bewertungsmethode in der Immobilienbranche durchsetzen müssen; die verfügbare Evidenz und die aktuell verwendeten Methoden (spätestens seit 2007 mit starker Tendenz zur DCF-Methode) gäben keine Hinweise darauf, dass diese Entwicklung eingetroffen sei (Gutachten Trunz, S. 44). Das Gegengutachten von Prof. Thalmann, aus dem die Berufungsklägerin zitiert, behauptet, dass die Multiplikatormethode „seit Jahrzehnten in der Praxis Anwendung findet“ (Gutachten Thalmann, S. 6 [Beilage 2 zur Eingabe der Berufungsklägerin vom 17. Juni 2013]). Diese Behauptung wird im Gegengutachten aber nicht belegt. Selbst wenn die Behauptung zuträfe, wäre damit für den Standpunkt der Berufungsklägerin nichts gewonnen: Aus der im Februar 2013 von Prof. Thalmann aufgestellten ungefähren Behauptung, wonach der Multiplikatoransatz „seit Jahrzehnten in der Praxis Anwendung findet“, lässt sich nicht ableiten, dass er bereits im fraglichen Zeitraum von 1978 bis 1989 – also 35 bis 24 Jahre früher – anerkannt und etabliert gewesen ist.

Die Berufungsklägerin stützt sich schliesslich auf eine Dissertation von Rainer Suter von 1995. Diese zeige, dass im fraglichen Zeitraum 7 von 21 Immobilienfonds in der Lage gewesen seien, den Kapitalisierungssatz aus dem Markt herzuleiten (Berufungsreplik, Rz. 122). An anderer Stelle legt die Berufungsklägerin dar, dass gemäss der von Suter durchgeführten Umfrage 7 der 14 teilnehmenden Immobilienfonds angegeben hätten, „die Herleitung des Liegenschaftszinssatzes aus den herrschenden Verhältnissen auf den Immobilienmärkten plus Zu- bzw. Abschläge zu bestimmen“. Aus diesem Umfrageergebnis leite Suter ab, dass an zweiter Stelle der Rangliste die Bestimmung des Liegenschaftszinssatzes anhand der gegebenen Renditeverhältnisse auf den Immobilienmärkten stehe. Die Umfrage lasse Rückschlüsse auf den vorliegenden Fall zu: Sie stamme aus dem Jahr 1993 und die Teilnehmer an der Umfrage hätten angegeben, ihre Schätzungsmethoden in den Jahren zuvor nicht geändert zu haben (Berufungsreplik, Rz. 21). Die Berufungsbeklagte weist in diesem Zusammenhang zunächst zu Recht darauf hin, dass keiner der sieben Anlagefonds den Ansatz der Berufungsklägerin angewandt habe, da jeder individuelle Zuschläge zum angeblich aus dem Markt stammenden Zinssatz vorgenommen habe, um den objektspezifischen Risiken Rechnung zu tragen (Berufungsduplik, Rz. 61). Hinzu kommt, dass aus der von Suter gestellten und von sieben Anlagefonds bejahten Frage („Herleitung des Liegenschaftszinssatzes aus den herrschenden Verhältnissen auf den Immobilienmärkten“) nicht – wie Suter dies tut – geschlossen werden kann, dass diese auf die „gegebene[n] Renditeverhältnisse auf den Immobilienmärkten“ abgestellt haben. Die Herleitung aus den herrschenden Verhältnissen auf den Immobilienmärkten kann ohne Weiteres auch in einem weiteren Sinn verstanden werden als das Abstellen auf die gegebenen Renditeverhältnisse oder gar auf die Bruttorendite. Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin (Berufungsreplik, Rz. 21 am Schluss) haben auch nicht alle Umfrageteilnehmer gegenüber Suter angegeben, ihre Schätzungsmethoden in den Jahren zuvor nicht geändert zu haben (vgl. Berufungsduplik, Rz. 62). Aus diesen Gründen kann aus der Umfrage von Suter nicht abgeleitet werden, dass bereits im fraglichen Zeitraum eine preisbasierte Schätzungsmethode anerkannt und etabliert war.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Zivilgericht zutreffend erwogen hat, dass die Anwendung der Ertragswertmethode und insbesondere die von den Schätzungsexperten verwendete Methode der Bestimmung der Höhe der Kapitalisierungssätze der damaligen „best practice“ entsprochen hat. Auch diesbezüglich verletzte die Berufungsbeklagte keine Sorgfaltspflichten.

7. Erfüllungsanspruch: Beweiswürdigung durch das Zivilgericht

7.1 Standpunkte der Parteien im Überblick

Im Rahmen ihrer Kritik an der Erwägung 10 des Zivilgerichtsentscheids führt die Berufungsklägerin weiter aus, das Zivilgericht habe ihr „den notwendigen Nachweis […] in gehörsverletzender Art und Weise verunmöglicht.“ Zur gerichtlichen Durchsetzung ihres Erfüllungsanspruchs obliege ihr der Beweis, dass die Berufungsbeklagte in den Jahren vor 1989 ein Portefeuille von rund 500 Anlageliegenschaften der Immobilienfonds D____ und E____ zu tief bewertet habe. Der Preis des Fondsvermögens sei so zu schätzen, wie er bei sorgfältigem Verkauf am Markt mutmasslich erzielbar wäre. Die Berufungsklägerin habe hierzu retrospektiv die Verkehrswerte und Kapitalisierungssätze bei den beiden Fonds mit allen ihr zur Verfügung stehenden Referenzen für den damals bestehenden Immobilienmarkt verglichen. Es gehe also um die „Rekonstruktion des relevanten Marktes“. Dabei habe sie 421 effektive Käufe und Verkäufe der beiden Fonds im fraglichen Zeitraum ausgewertet und die daraus abgeleiteten impliziten Kapitalisierungssätze mit den Parametern der wissenschaftlichen Studie von Prof. Studer verglichen. Die Ergebnisse aus den 421 Käufen und Verkäufen stimmten mit den Resultaten von Prof. Studer überein. Die von der Berufungsklägerin sodann als Privatgutachter beigezogenen Prof. Studer und Prof. Thalmann und auch der Gerichtsgutachter Prof. von Ungern-Sternberg hätten den Ansatz und die Resultate der Berufungsklägerin bestätigt (Berufung, S. 19 f.).

Die Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, es gehe „nicht um die retrospektive Rekonstruktion des Liegenschaftsmarktes“, sondern darum, ob die Berufungsbeklagte ihre Schätzungen lege artis nach dem damaligen Kenntnisstand ausgeführt habe. Zur Beurteilung dieser Sorgfaltspflichten helfe auch die retrospektive Auswertung von 421 Liegenschaftstransaktionen nicht. Auch die „Sympathie“ der Gutachter Prof. Studer, Prof. Thalmann und Prof. von Ungern-Sternberg für den von der Berufungsklägerin gewünschten Bruttorendite-Ansatz ändere nichts daran, dass die Schätztätigkeit der Berufungsbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Sorgfaltspflicht zu würdigen sei. Der damals nicht existierende Bruttorendite-Ansatz könne bei der Beurteilung dieser Frage keine Rolle spielen. Es sei deshalb nicht erkennbar, inwiefern das Zivilgericht sich bei der Würdigung bzw. Nichtabnahme dieser für die Beurteilung der Sorgfalt nicht relevanten Beweise falsch verhalten haben soll (Berufungsantwort, Rz. 52–54).

In der Berufungsreplik hält die Berufungsklägerin an ihren Ausführungen fest (Berufungsreplik, Rz. 179). Sie verweist dabei auf ihre Ausführungen zum (ihrer Ansicht nach fehlenden) Erfordernis der Sorgfaltspflichtverletzung (Berufungsreplik, Rz. 59–64), zum Beweis der Unterbewertung durch das Gerichtsgutachten von Ungern-Sternberg (Berufungsreplik, Rz. 45–53) und zur Glaubwürdigkeit der beiden Gerichtsgutachter (Berufungsreplik, Rz. 76–84).

Entgegen der von der Berufungsklägerin auch in der Berufungsreplik (Rz. 59–64) noch aufrechtgehaltenen Auffassung setzt der Nachweis einer Unterbewertung eine Sorgfaltspflichtverletzung voraus. Dies ist in der oben stehenden Erwägung 4 dargelegt worden (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid, E. 6). In der Erwägung 6 hiervor ist sodann ausgeführt worden, dass die Berufungsbeklagte zu Recht die Ertragswertmethode angewandt hat (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid, E. 7).

Die Berufungsklägerin führt sodann detailliert aus, inwiefern das Zivilgericht ihrer Ansicht nach die Gutachten unkorrekt gewürdigt habe, so das Gerichtsgutachten von Ungern-Sternberg (Berufung, S. 20–27), das Gerichtsgutachten Blank (S. 27–29), die Gutachten der Berufungsbeklagten (S. 29–31) und diejenigen der Berufungsklägerin (S. 31–33). Schliesslich rügt sie, dass das Zivilgericht im Rahmen des Beweisverfahrens ihre Fragen an die Experten zu Unrecht nicht zugelassen habe (S. 33–44). Diese Rügen werden – nach der Darstellung der rechtlichen Anforderungen an Gerichtsgutachten und an deren Würdigung (E. 7.2) – gegliedert nach den verschiedenen Gutachten in den Erwägungen 7.3 bis 7.6 behandelt.

7.2 Rechtliche Anforderungen an Gerichtsgutachten und an deren Würdigung

Ein Gerichtsgutachten muss in inhaltlicher Hinsicht vollständig, nachvollziehbar und schlüssig sein. Vollständigkeit bedeutet zunächst, dass alle gestellten Fragen beantwortet werden. Sodann müssen die verwendeten Akten und übrigen Quellen angegeben werden. Die Darlegung der Grundlagen und Befunde sowie die daraus gezogenen Schlussfolgerungen müssen vollständig sein (Dolge, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 183 ZPO N 11; Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Heer/Schöbi [Hrsg.], Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 61). Das Gutachten muss sodann nachvollziehbar sein. Aus dem Gutachten muss erkennbar sein, von welchen Grundlagen der Gutachter ausgegangen ist und wie bzw. aus welchen Quellen er diese ermittelt hat. Die Quellen und Hilfsmittel sind genau zu bezeichnen und müssen den einzelnen Ausführungen eindeutig zugeordnet werden können. Aus dem Gutachten muss klar hervorgehen, auf welchem Weg und gestützt auf welche Methoden bzw. Fachkenntnisse der Gutachter seine Befunde ermittelt und die Schlussfolgerungen gezogen hat (Dolge, a.a.O., Art. 183 ZPO N 12; vgl. dazu auch Bühler, a.a.O., S. 62–64). Ausschlaggebend für den Beweiswert eines Gutachtens ist schliesslich dessen Schlüssigkeit. Die Schlussfolgerungen müssen nach den Gesetzen der Logik anhand der Begründung überzeugend und widerspruchsfrei nachvollzogen werden können (Dolge, a.a.O., Art. 183 ZPO N 13). Jeder Widerspruch zwischen den vom Gerichtsgutachter dargelegten Grundlagen und den gezogenen Schlüssen weckt Zweifel an deren Richtigkeit. Ebenso können Widersprüche zum wissenschaftlichen Schrifttum oder zu von anderen Gutachtern in einer entscheidwesentlichen Sachfrage vertretenen wissenschaftlichen Auffassungen ernsthafte Zweifel an der Schlüssigkeit des Gutachtens begründen (Bühler, a.a.O., S. 64).

Im Allgemeinen genügt die Bestellung einer sachverständigen Person. Das Gericht ist aber frei, von vornherein mehrere Sachverständige zu bestimmen. Dies rechtfertigt sich namentlich dann, wenn die Begutachtung verschiedene Fachgebiete betrifft (etwa bei medizinischen Gutachten), sich besondere Schwierigkeiten stellen, unterschiedliche Lehrmeinungen vorherrschen oder wenn die zu begutachtenden Fragen von grosser Tragweite sind. Das Gericht kann folglich mehrere sachverständige Personen beauftragen, ein „konsolidiertes“ Gutachten zu erstellen, also ein gemeinsames Gutachten abzugeben, oder aber – namentlich, wenn eine Frage in der Wissenschaft kontrovers beantwortet wird – mehrere separat zu erstellende Gutachten anordnen. Im letzteren Fall wird die Akzeptanz der Parteien in die Gutachten gestärkt, wenn sie im Wesentlichen harmonieren. Es ist aber auch hinzunehmen, wenn zwei sorgfältig erstellte Gutachten kontrovers ausfallen. In diesem Fall entscheidet das Gericht nach freier Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO; Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 183 ZPO N 15).

Der Zivilrichter darf sodann auch ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet worden ist, als gerichtliches Gutachten beiziehen. Den Parteien ist diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör zu gewähren. Fremdgutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten. Ihre Beweiskraft richtet sich ebenfalls nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGer 4A_604/2013 vom 25. April 2014 E. 2.2; Bühler, a.a.O., S. 69).

Das Beweisergebnis als Resultat der Beweiswürdigung ist vom Gericht in objektiv nachvollziehbarer Weise zu begründen, sei es, dass es den Beweis als erbracht oder als gescheitert erachtet. Die Begründung umfasst einerseits das im konkreten Fall angewandte Beweismass und andererseits den Vorgang, wie das Gericht aufgrund der vorliegenden Beweismittel zum Schluss gekommen ist, der Beweis sei, gemessen an diesem Beweismass, erbracht oder gescheitert. Die Anforderungen sind dort höher, wo einander widersprechende Beweise vorliegen, namentlich bei mehreren Gutachten mit entgegengesetzten Schlussfolgerungen. Das Gericht genügt der Begründungspflicht, wenn aus der Begründung ersichtlich ist, dass eine sachliche Beurteilung aller erhobenen Beweismittel und eine Gesamtwürdigung erfolgt sind. Es muss nicht alle Umstände im Detail aufzählen und sich zum Beispiel mit jeder einzelnen Aussage auseinandersetzen (Brönnimann, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 157 ZPO N 30–32).

7.3 Würdigung des Gerichtsgutachtens von Ungern-Sternberg

7.3.1 Die Berufungsklägerin rügt eine unkorrekte Würdigung des Gerichtsgutachtens von Ungern-Sternberg in drei Punkten. In einem ersten Punkt weise der Gutachter von Ungern-Sternberg die Verwendung von marktkonformen Bruttorenditen als Kapitalisierungssätze in den Jahren 1978 bis 1989 nach und bestätige deren Anwendbarkeit im vorliegenden Fall. Die Expertisefrage 4, ob sich die Schätzungslehre in den Jahren 1978 bis 1989 mit preisbasierten Schätzungsmethoden auseinandergesetzt habe, werde vom Gutachter von Ungern-Sternberg klar bejaht (Gutachten, S. 13). Sodann weise er die das Marktgeschehen reflektierenden Kapitalisierungssätze als Bruttorenditen konkreter Marktgeschäfte in der damaligen Praxis nach (Gutachten, S. 4–11). Das Zivilgericht verfremde diese klaren Aussagen dahingehend, dass damals keine preisbasierten Schätzungsmethoden verfügbar gewesen seien und die Schätzungsexperten einfach ihre gefühlsmässigen Schätzungen und Erfahrungen anwenden sollten (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 52 unten) (Berufung, S. 21 f.).

Die Expertisefrage 4 (Hat sich die schweizerische Schätzungslehre in den Jahren 1978 bis 1989 im Immobilienbereich mit so genannten preisbasierten Schätzungsmethoden auseinandergesetzt?) wird vom Gutachter von Ungern-Sternberg ohne Weiteres bejaht („natürlich“). Dabei hält er fest, dass seiner Ansicht nach alle von ihm unter Frage 1 diskutierten Schätzungsmethoden – die Vergleichsmethode (Direktverkäufe vergleichbarer Objekte, Direktverkäufe ähnlicher Objekte, Bruttomietmultiplikator, Nettomietmultiplikator), die Ertragswertmethode, die Realwertschätzung und die Verkehrswertschätzung – preisbasiert seien. Er gehe aber davon aus, dass die Frage 4 eng zu interpretieren sei und auf die Technik der hedonistischen Regressionen abziele; diese sei damals in der Praxis nicht verwendet worden, da die Datenbasis damals nicht genügend gross gewesen sei und Experten mit den nötigen ökonometrischen Kenntnissen gefehlt hätten. Dies soll aber – so der Gutachter von Ungern-Sternberg weiter – nicht darüber hinwegtäuschen, dass die hedonistischen Regressionen letztendlich nichts anderes täten, als die mehr gefühlsmässigen Schätzungen und Erfahrungswerte, mit denen Schätzer seit jeher gearbeitet hätten, auf ein mehr wissenschaftliches Fundament zu stellen (Gutachten, S. 13). Die Auffassung der Berufungsklägerin, der Gutachter von Ungern-Sternberg bejahe die Frage, ob sich die Schätzungslehre damals mit preisbasierten Schätzungsmethoden auseinandergesetzt hat, trifft somit zwar vordergründig zu. Allerdings fasst der Gutachter den Begriff der preisbasierten Schätzungsmethode derart weit, dass alle Schätzungsmethoden darunterfallen.

Unzutreffend ist sodann die weitere Behauptung der Berufungsklägerin, der Gutachter von Ungern-Sternberg weise die das Marktgeschehen reflektierenden Kapitalisierungssätze als Bruttorenditen konkreter Marktgeschäfte in der damaligen Praxis nach, und zwar auf S. 4–11 seines Gutachtens. Dieser angebliche Nachweis stützt sich im Wesentlichen auf ein amerikanisches Werk („Die Bewertung von Liegenschaften“ von 1981; vgl. Gutachten, S. 4–11, namentlich Fussnoten 6–8 und 13–16). Die Berufungsbeklagte weist nach, dass dieses Werk in der Schweiz nach seiner Veröffentlichung bedeutungslos geblieben ist (Duplik, Rz. 136; Berufungsantwort, Rz. 56). Sodann weist die Berufungsbeklagte zu Recht darauf hin, dass Prof. Studer in seinem Aufsatz von 1996 („Stand der Entwicklung der Immobilienbewertung“) den Bruttorendite-Ansatz für einen „Neuanfang“ in der schweizerischen Immobilienbewertung vorgeschlagen habe, was voraussetze, dass es diesen Ansatz vorher nicht gegeben habe (Klageantwort, Rz. 106; Berufungsantwort, Rz. 17 f. und 56). Diesen beiden Argumenten hält die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsreplik nichts Substantielles entgegen (vgl. Berufungsreplik, Rz. 120–124 und 181–184). Die Auffassung der Berufungsklägerin, dass das Gutachten von Ungern-Sternberg nachweise, dass Kapitalisierungssätze im Sinn von Bruttorenditen konkreter Marktgeschäfte in der damaligen Praxis anerkannt gewesen seien, ist folglich nicht belegt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht in diesem Punkt dem Gutachter von Ungern-Sternberg nicht folgt.

7.3.2 In einem zweiten Punkt macht die Berufungsklägerin geltend, das Gutachten von Ungern-Sternberg bestätige, dass die Bruttorendite-Sätze von Prof. Studer in repräsentativer Weise mit dem damaligen Markt übereinstimmten. Zu diesem Zweck führt sie zunächst aus, das Gutachten von Ungern-Sternberg unterstütze die Darstellungen der Berufungsklägerin in grösster Deutlichkeit (Berufung, S. 22–24). Das Zivilgericht setze sich darüber in eklatanter Weise hinweg. Es halte zwar fest, dass bei gegebenem Mietwert die Festlegung des Kapitalisierungssatzes für die Höhe des Verkehrswerts einzig entscheidend sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6) und dass die Frage nach dem korrekten Kapitalisierungssatz eine empirische sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.4), nur halte es sich nicht an den von ihm selbst aufgestellten Grundsatz (Berufung, S. 24–25).

Wie in der oben stehenden Erwägung 5 ausgeführt worden ist, hält das Zivilgericht zutreffend fest, dass damals keine wissenschaftliche und in der Praxis anwendbare Basis für eine preisbasierte Methode bestanden hat (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4 bis 7.6). Es kann der Berufungsbeklagten folglich auch nicht vorgeworfen werden, dass sie keine preisbasierte Methode – wie etwa die Bruttorendite-Methode – angewandt hat. Deshalb spielt auch die von der Berufungsklägerin aufgeworfene Frage keine Rolle, ob die Bruttorendite-Sätze von Prof. Studer gemäss dem Gutachten von Ungern-Sternberg mit dem damaligen Markt übereinstimmen.

Die Rüge der Berufungsklägerin, wonach das Zivilgericht sich nicht an den von ihm selbst aufgestellten Grundsatz halte, basiert auf einer unvollständigen und verzerrten Wiedergabe des Zivilgerichtsentscheids durch die Berufungsklägerin. An der ersten von der Berufungsklägerin wiedergegebenen Stelle nimmt das Zivilgericht zur Kritik des Gutachters von Ungern-Sternberg an den Kapitalisierungssätzen der Berufungsbeklagten Stellung. Es erachtet die Kritik als nicht überzeugend, da der Gutachter von Ungern-Sternberg davon ausgehe, dass die Schätzungsexperten die Marktrenditen gekannt hätten, obwohl er selber feststelle, dass damals keine preisbasierten Schätzungsmethoden verfügbar gewesen seien; stattdessen hätten die Schätzungsexperten gemäss Gutachter von Ungern-Sternberg einfach ihre gefühlsmässigen Schätzungen anwenden sollen. Da bei gegebenem Mietwert die Festlegung des Kapitalisierungssatzes für die Höhe des Verkehrswerts einzig entscheidend sei, so das Zivilgericht weiter, führe eine solche Schätzungsmethode dazu, dass der ermittelte Verkehrswert gänzlich ins Ermessen des Schätzers gestellt werde (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6). An der zweiten von der Berufungsklägerin referierten Stelle nimmt das Zivilgericht ebenfalls Bezug auf das Gutachten von Ungern-Sternberg und hält fest, dass der Gutachter von Ungern-Sternberg die Naegeli-Methode, wonach der Kapitalisierungssatz aus dem Hypothekarzinssatz plus 1 % bis 3 % errechnet werde, für nicht geeignet erachte, um einen Marktpreis festzustellen. Weiter führt das Zivilgericht an dieser Stelle aus, gemäss dem Gutachten von Ungern-Sternberg sei die Frage des korrekten Kapitalisierungssatzes empirisch und danach zu beantworten, ob die beobachteten effektiven Marktpreise der Regel entsprächen (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.4).

Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin stellt das Zivilgericht an den beiden von der Berufungsklägerin verkürzt wiedergegebenen Stellen nicht den Grundsatz auf, bei gegebenem Mietwert hänge die Höhe des Verkehrswerts einzig von der Festlegung des Kapitalisierungssatzes ab und dieser sei empirisch zu ermitteln. Vielmehr handelt es sich bei der Aussage, dass der Kapitalisierungssatz empirisch zu ermitteln sei, um eine Äusserung des Gutachters von Ungern-Sternberg, die vom Zivilgericht referiert und verworfen wird (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 10.4 am Schluss). Die Rüge der Berufungsklägerin, das Zivilgericht stelle Grundsätze auf, halte sich aber nicht daran, ist mit anderen Worten haltlos.

7.3.3 Die Berufungsklägerin bemängelt, auch in einem dritten Punkt würdige das Zivilgericht das Gutachten von Ungern-Sternberg falsch. Gegen dessen minutiöse Analyse erkläre das Zivilgericht lapidar, dass die Darstellung der Berufungsbeklagten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nachvollziehbar sei, wonach überhöhte Kaufangebote sie geradezu zum Verkauf von Liegenschaften gezwungen hätten. Die Berufungsklägerin kritisiert die Annahme des Zivilgerichts, wonach die Übereinstimmung der Bruttorenditen von Prof. Studer mit den Bruttorenditen der Verkaufspreise nicht zwingend auf eine Unterbewertung hindeute, sondern auch dadurch erklärt werden könne, dass sowohl die Angebotspreise in den von Prof. Studer herangezogen Inseraten als auch die von der Berufungsbeklagten zu „quasi unwiderstehlichen“ Preisen realisierten Transaktionen in ähnlichem Mass über dem Verkehrswert gelegen hätten (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 53). Die Berufungsklägerin erachtet diese Annahme aus zwei Gründen als unhaltbar: Erstens schreibe die Fondsleitung im Rechenschaftsbericht der E____ von 1985, dass verschiedene Verkäufe in der Höhe von CHF 24,4 Millionen vorgenommen worden seien; dabei seien Objekte gewählt worden, die lagemässig oder vermietungstechnisch nicht voll befriedigt hätten oder für welche die für eine Renovation benötigten Mittel keine angemessene Rendite hätten erwarten lassen. Die Berufungsbeklagte – so die Berufungsklägerin – habe somit aktiv ihre „Ladenhüter“ abgestossen; die Verkäufe seien mithin nicht wie behauptet von sich um jeden Preis aufdrängenden „Liebhabern“ ausgelöst worden. Zweitens habe die Berufungsbeklagte im Dezember 1989 acht Liegenschaften institutionellen Anlegern selbst zum Kauf angeboten; auch hier könne von unwiderstehlichen Kaufangeboten keine Rede sein (Berufung, S. 25–27).

Das Zivilgericht weist an der von der Berufungsklägerin beanstandeten Stelle die vom Gutachter von Ungern-Sternberg errechnete Unterbewertung zurück, und zwar mit drei Argumenten: Erstens weise die Berufungsbeklagte zu Recht darauf hin, es sei nicht nachgewiesen, dass die von Prof. Studer untersuchten Verkaufsangebote für die tatsächlich erzielten Verkaufspreise repräsentativ seien. Zweitens stehe nicht fest, dass die von der Berufungsbeklagten getätigten Käufe und Verkäufe für das restliche Portfolio repräsentativ gewesen seien. Drittens sei die Darstellung der Berufungsbeklagten nachvollziehbar, sie habe in den Jahren 1978 bis 1989 keine Verkaufsabsichten gehegt und Verkäufe daher nur getätigt, wenn ein Angebot vorgelegen habe, das sie praktisch nicht habe ablehnen können. Insgesamt sei damit nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen, dass die Berufungsbeklagte aufgrund der Verkaufsrenditen auf eine generelle Unterbewertung des Portfolios habe schliessen und die Schätzungen entsprechend anpassen müssen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 53).

Die Berufungsklägerin wendet sich einzig gegen das dritte Argument (Verkauf nur bei unwiderstehlichen Angeboten). Gegen die ersten beiden Argumente (fragliche Vergleichbarkeit von Verkaufsangeboten und tatsächlichen Verkaufspreisen, fragliche Repräsentativität der getätigten Käufe und Verkäufe für das Portfolio) bringt die Berufungsklägerin dagegen nichts vor. Diese beiden Argumente sind allerdings schon für sich allein geeignet, eine Unterbewertung als nicht nachgewiesen zu erachten. Selbst wenn also das dritte Argument nicht durchgehend zutreffen und die Berufungsbeklagte Verkäufe auch ohne unwiderstehliches Angebot getätigt haben sollte, erachtet das Zivilgericht eine Unterbewertung zu Recht als nicht nachgewiesen.

7.3.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Zivilgericht entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin das Gutachten von Ungern-Sternberg korrekt gewürdigt hat.

7.4 Würdigung des Gerichtsgutachtens Blank

Die Berufungsklägerin kritisiert sodann eine unkorrekte Würdigung des Gerichtsgutachtens Blank. Das Zivilgericht komme in bloss angeblicher Übereinstimmung mit dem Gutachten Blank zum Schluss, dass die von der Berufungsbeklagten verwendete Methode der Bestimmung des Kapitalisierungssatzes der damaligen „best practice“ entsprochen habe und keine Sorgfaltspflichtverletzung vorliege (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 53). Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, dass das Gutachten Blank der Berufungsbeklagten keineswegs die Anwendung einer „best practice“ attestiere. Der Gutachter Blank sage vielmehr, dass die Fondsverwaltung wahrscheinlich bewusst tiefere Verkehrswerte in Kauf genommen habe, um das gesamte Portfolio zu stärken (Gutachten Blank, S. 64 oben). Ausserdem führe der Gutachter Blank aus, dass der Eindruck nicht abwegig sei, dass die ausgewiesenen Ertragswerte im Sinn eines Fortführungswerts zu verstehen und mögliche stille Reserven (Mehrwerte) erst bei einem Verkauf berücksichtigt worden seien (Gutachten Blank, S. 50 unten) (Berufung, S. 27–29). Der Begriff der „best practice“ stamme nicht vom Gutachter Blank, sondern vom Gutachter Trunz (Berufungsreplik, Rz. 201).

Die Berufungsbeklagte bestreitet nicht mit Nachdruck, dass der Begriff der „best practice“ nicht aus dem Gutachten Blank stammt (Berufungsduplik, Rz. 176). Die Frage ist auch nicht entscheidend. Massgeblich ist vielmehr, dass das Gutachten Blank die Position der Berufungsbeklagten in den wesentlichen Punkten bestätigt, wie die Berufungsbeklagte darlegt (vgl. Berufungsantwort, Rz. 68): (1) Die Ertragswertmethode war in der fraglichen Zeit weit verbreitet und akzeptiert (Gutachten Blank, S. 29 oben und S. 36 oben); (2) die Berufungsbeklagte wandte die Ertragswertmethode mit direkter Kapitalisierung der Mieterträge an (Gutachten Blank, S. 31 und 42); (3) die Berufungsbeklagte ermittelte die Mieterträge bzw. Mietwerte nach der damaligen Praxis korrekt (Gutachten Blank, S. 27); (4) die von der Berufungsbeklagten angewandte Schätzungsmethode war angesichts der Entwicklung des Immobilienmarkts in den Jahren 1978 bis 1989 grundsätzlich geeignet, den Verkehrswert der Fondsliegenschaften zu bestimmen (Gutachten Blank, S. 62); (5) preisbasierte Schätzungen, namentlich die hedonische (oder hedonistische) Methode, steckten in der fraglichen Zeit „in den Kinderschuhen“ und wurden in der Praxis nicht angewandt (Gutachten Blank, S. 18 f.); (6) grundsätzlich berücksichtigte die Berufungsbeklagte mit den unterschiedlichen Kapitalisierungssätzen die Marktverfassung, wobei mit der angewandten Schätzungsmethode die aktuelle Marktverfassung nur bedingt nachgewiesen werden konnte (Gutachten Blank, S. 63); (7) über Durchschnittswerte von Kaufbruttorenditen konnte ein Mehr- oder Minderwert der Fondsliegenschaften nicht ermittelt werden (Gutachten Blank, S. 60); (8) aus dem Vergleich von durchschnittlichen Kaufbruttorenditen und Kapitalisierungssätzen kann keine Unterbewertung aller Liegenschaften abgeleitet werden (Gutachten Blank, S. 60 und 61); (9) die durchgeführten Liegenschaftsverkäufe lassen eine Unterbewertung aller Liegenschaften nicht vermuten (Gutachten Blank, S. 56, 58, 60 und 61). In ihrer Berufungsreplik bestreitet die Berufungsklägerin diese Aussagen nicht oder höchstens am Rand (Berufungsreplik, Rz. 202; vgl. dazu auch Berufungsduplik, Rz. 176–186). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht gestützt auf diese vom Gutachter Blank gemachten und im Wesentlichen unbestrittenen Aussagen annimmt, dass die von der Berufungsbeklagten verwendete Methode der Bestimmung des Kapitalisierungssatzes der damaligen „best practice“ entsprochen habe und keine Sorgfaltspflichtverletzung vorliege.

Ausserdem sind die von der Berufungsklägerin angeführten Aussagen im Gutachten Blank zu relativieren. Der Gutachter hält zwar tatsächlich fest, dass wahrscheinlich bewusst tiefere Verkehrswerte in Kauf genommen worden seien, um das Portfolio zu stärken. Gleich anschliessend führt er jedoch aus, dass daraus nicht ein genereller Bewertungsfehler abgeleitet werden könne und dass klarzustellen sei, dass die angewandte Ertragswertmethode tauglich gewesen sei, die Verkehrswerte zu bestimmen (Gutachten Blank, S. 64 oben). Der Gutachter führt sodann auch tatsächlich aus, dass der Eindruck nicht abwegig sei, dass die ausgewiesenen Ertragswerte im Sinn von Fortführungswerten zu verstehen seien und dabei mögliche Mehrwerte erst bei einem Verkauf berücksichtigt worden seien. Mangels Informationsdetails – so der Gutachter weiter – könne aber kaum mehr eruiert werden, wie gross die Abweichungen solcher Fortführungswerte zu den Verkaufswerten gewesen seien (Gutachten Blank, S. 50 unten).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Gutachten Blank die Position der Berufungsbeklagten tatsächlich bestätigt und das Zivilgericht dieses Gutachten korrekt gewürdigt hat.

7.5 Würdigung der Parteigutachten der Berufungsbeklagten

7.5.1 Die Berufungsklägerin bemängelt im Weiteren, das Zivilgericht würdige nicht nur die beiden Gerichtsgutachten von Ungern-Sternberg (vgl. E 7.3 hiervor) und Blank (vgl. E. 7.4 hiervor) nicht korrekt, sondern auch die Parteigutachten der Berufungsbeklagten, namentlich das Gutachten Cordelier und das Gutachten Trunz. Im Zusammenhang mit dem Gutachten Cordelier führe das Zivilgericht aus, der Gutachter Cordelier stelle fest, dass der um 3,09 % erhöhte Hypothekarsatz bei D____ in 5,27 % und bei E____ in 7,15 % der Fälle überschritten worden sei und dass diese Überschreitungen durch spezifische Eigenschaften der betroffenen Liegenschaften gerechtfertigt seien (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.1.2). Das Zivilgericht – so die Berufungsklägerin weiter – schliesse sich der Meinung von Cordelier implizit an, ohne die Einwände der Berufungsklägerin und ihrer Parteiexperten zu würdigen. Das Zivilgericht stelle einfach lapidar fest, dass die durchschnittlichen Kapitalisierungssätze zwischen 1 % und 3 % über dem Hypothekarzinssatz gelegen hätten, was den Empfehlungen von Naegeli und der damaligen Praxis entspreche (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 52 oben). Richtig sei jedoch, so die Berufungsklägerin, dass Naegeli seine Faustformel nie mit durchschnittlichen Kapitalisierungssätzen in Verbindung gebracht habe (Berufung, S. 29 f.).

Es ist unklar, was die Berufungsklägerin aus diesen Ausführungen ableitet. Sie legt insbesondere nicht dar, welche Einwände der Berufungsklägerin und ihrer Experten das Zivilgericht nicht gewürdigt haben soll und welche Konsequenzen die Nichtwürdigung gezeitigt haben soll. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern das Zivilgericht das Gutachten Cordelier falsch gewürdigt haben soll.

7.5.2 Im Zusammenhang mit dem Gutachten Trunz macht die Berufungsklägerin zum einen geltend, dass aus Drittprozessen stammende Gerichtsgutachten – wie eben das Gutachten Trunz – in formeller Hinsicht als Parteibehauptungen zu behandeln seien (Berufung, S. 30). Wie oben ausgeführt worden ist (vgl. E. 7.2), ist diese Auffassung unzutreffend: Der Zivilrichter darf Gerichtsgutachten aus Drittprozessen beiziehen, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung richtet (BGer 4A_604/2013 vom 25. April 2014 E. 2.2).

Zum anderen führt die Berufungsklägerin aus, das Zivilgericht zitiere aus dem Gutachten Trunz, gemäss welchem die Mietzinskapitalisierung mit marktmässigen Bruttorenditen (Multiplikatormethode) nur zur Verifikation von Resultaten anderer Bewertungsmethoden einzusetzen sei, da signifikante Abweichungen der damit geschätzten Preise von den tatsächlich beobachteten Preisen festzustellen seien. Daraus schliesse das Zivilgericht, dass unterschiedliche Resultate in der Natur unterschiedlicher Schätzungsmethoden lägen und solche Abweichungen allenfalls Anlass geben könnten, die Schätzungsmethode zu hinterfragen (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.3). Die Berufungsklägerin kritisiert, das Zivilgericht verschweige hierbei, dass Dr. Trunz in seinem Gutachten (S. 16) von allgemeinen Erfahrungen aus der Unternehmensbewertung ausgehe; die 421 Handänderungen im hier strittigen Portfolio und die daraus hervorgehenden empirischen Ergebnisse habe er nicht geprüft (Berufung, S. 30 f.).

Es ist zunächst richtig, dass sich die Aussage von Gutachter Trunz, wonach die Multiplikatormethode zur Verifikation von Resultaten anderer Bewertungsmethoden einzusetzen sei, auf die Bewertung von Unternehmen bezieht (vgl. Gutachten Trunz, S. 16: „Aus diesem Grund hat sich in der Unternehmensbewertung bewährt, die Multiples-Methode entweder nur zur Verifikation von Resultaten anderer Bewertungsmethoden einzusetzen […]“). Im anschliessenden Abschnitt führt Gutachter Trunz aber aus, dass die Preisvergleichsmethode oder Multiplikatormethode bei der Immobilienbewertung vor allem für die Bewertung von Land angewandt werden kann (Gutachten Trunz, S. 16: „Wenn wir nochmals Parallelen zur Immobilienbewertung ziehen[,] ist erklärbar, weshalb sich vor allem in der jüngeren Vergangenheit die Einsicht durchgesetzt hat, dass die Preisvergleichsmethode (Multiples) vor allem für die Bewertung von Land angewendet werden kann (Homogenität bis zu einem gewissen Grad vorhanden und Preise i.d.R. problemlos pro m2 ausdrückbar).“). Aus dieser Überlegung von Gutachter Trunz lässt sich der Umkehrschluss ziehen, dass sich die Preisvergleichsmethode für die Bewertung von Renditeliegenschaften (wegen fehlender Homogenität) nicht eignet, aber zur Verifikation von Resultaten anderer Bewertungsmethoden eingesetzt werden kann. Dies legt die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort (Rz. 72) dar, was von der Berufungsklägerin in der Berufungsreplik (Rz. 206) nur in sehr allgemeiner Form bestritten wird. Das vorinstanzliche Verständnis des Gutachtens Trunz ist deshalb nicht zu beanstanden.

7.6 Würdigung der Parteigutachten der Berufungsklägerin

Die Berufungsklägerin bemängelt sodann, das Zivilgericht würdige die Parteigutachten der Berufungsklägerin – die Gutachten von Prof. Studer und Prof. Thalmann – gar nicht. Beide Gutachter gelangten unabhängig voneinander zum Schluss, dass es üblich gewesen sei, Liegenschaften mit marktkonformen Bruttorenditen zu schätzen, und dass die Berufungsklägerin mit diesem Ansatz im vorliegenden Verfahren in wissenschaftlich korrekter Weise Verkehrswerte bestimmt habe. Sie bestätigten beide, dass die Berufungsbeklagte wissentlich zu tiefe Verkehrswerte ausgewiesen habe. Die beiden Parteigutachten blieben – so die Berufungsklägerin – im Zivilgerichtsentscheid vollständig unerwähnt; damit werde der Gehörsanspruch der Berufungsklägerin verletzt (Berufung, S. 31–33). Es trifft zwar zu, dass das Zivilgericht die beiden Parteigutachten in seinem Entscheid nicht erwähnt. Wie die Berufungsbeklagte allerdings mit Recht ausführt (Berufungsantwort, Rz. 75), vertreten Prof. Studer und Prof. Thalmann die gleichen retrospektiven Thesen wie der Gerichtsgutachter von Ungern-Sternberg. Mit dessen Argumenten (und somit auch denjenigen der Parteigutachter) setzt sich das Zivilgericht denn auch auseinander und hält fest, dass die vom Gutachter von Ungern-Sternberg (und den Parteigutachtern der Berufungsklägerin) vertretene Schätzungsmethode damals keine in der Praxis anerkannte und verbreitete Methode gewesen sei (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4.2, 7.5, 10.4). Die Berufungsklägerin legt denn in der Berufungsreplik (Rz. 208) auch nicht dar, welche Argumente ihrer Parteigutachter das Zivilgericht nicht gewürdigt habe. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs der Berufungsklägerin durch das Zivilgericht ist somit nicht ersichtlich.

7.7 Definition der Expertenfragen

Im Rahmen des geltend gemachten Erfüllungsanspruchs bemängelt die Berufungsklägerin schliesslich, dass ihr bei der Definition der Expertenfragen die Etablierung ihres Klagefundaments verunmöglicht worden sei. Aus ihrer Sicht seien insbesondere vier Themen zentral: (1) Welche Schlüsse können aus wissenschaftlicher Sicht aus den Abweichungen zwischen dem letzten Verkehrswert und dem gelösten Preis gezogen werden? (2) Entsprechen die Bruttorenditen gemäss Prof. Studer dem Markt, an dem die Berufungsbeklagte selber Immobilien gehandelt hat? (3) Kann mit den Bruttorenditen gemäss Prof. Studer und den durchschnittlichen Transaktionsbruttorenditen der Berufungsbeklagten ein ganzes Portfolio geschätzt werden? (4) Ist der Hypothekarzins mit einem Zuschlag von 3 % ein Massstab für Marktpreise? Die Berufungsklägerin macht geltend, im zivilgerichtlichen Verfahren habe sie ihre Fragen zu diesen vier Themen nicht stellen können (Berufung, S. 33–44; vgl. auch Berufungsantwort, Rz. 76–91; Berufungsreplik, Rz. 209–230).

Vorstehend ist ausgeführt worden, dass der Nachweis einer Unterbewertung eine Sorgfaltspflichtverletzung voraussetzt (E. 4 hiervor) und dass damals keine wissenschaftliche und in der Praxis anwendbare preisbasierte Bewertungsmethode zur Verfügung gestanden hat (E. 5 hiervor). Die aus Sicht der Berufungsklägerin zentralen Themen zielen darauf ab, die damalige Bewertungspraxis der Beklagten an damals nicht verfügbaren preisbasierten Bewertungsmethoden zu messen und damit über das Erfordernis der Sorgfaltspflichtverletzung hinwegzugehen. Das Zivilgericht legte den Gerichtsexperten somit zu Recht keine Fragen zu diesen Themen vor.

8. Erfüllungsanspruch: Fazit

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die unter dem Gesichtspunkt des Erfüllungsanspruchs geltend gemachte Forderung unbegründet ist. Das Zivilgericht erwog zutreffend, dass der Erfüllungsanspruch eine Verletzung der Pflicht zur sorgfältigen Schätzung der Liegenschaften voraussetzt (E. 4 hiervor) und dass die Berufungsklägerin keine solche Pflichtverletzung durch die Berufungsbeklagte bewiesen hat. Weder durch die Wahl der Ertragswertmethode als Schätzungsmethode und das Festhalten an dieser Methode (E. 5 hiervor) noch bei deren Anwendung (E. 6 hiervor) verletzte die Berufungsbeklagte ihre Sorgfaltspflicht. Auch die Würdigung der Gutachten zu diesen Fragen durch das Zivilgericht ist nicht zu beanstanden (E. 7 hiervor). Folglich lehnte das Zivilgericht den Erfüllungsanspruch der Berufungsklägerin zu Recht ab.

9. Schadenersatzanspruch

Neben einem Erfüllungsanspruch (vgl. E. 4–8 hiervor) macht die Berufungsklägerin einen Schadenersatzanspruch geltend. Gleich wie der Erfüllungsanspruch setzt auch der Schadenersatzanspruch eine sorgfaltspflichtwidrige Unterbewertung voraus (vgl. E. 4.3 hiervor). Die Berufungsklägerin verweist diesbezüglich auf ihre Ausführungen im Rahmen des Erfüllungsanspruchs (vgl. Berufung, S. 45 f., wo auf S. 19–44 verwiesen wird). In Bezug auf diese Ausführungen kann auf die oben stehenden Erwägungen 4 bis 8 verwiesen werden. Eine sorgfaltspflichtwidrige Unterbewertung ist im Rahmen des Erfüllungsanspruchs nicht nachgewiesen und demzufolge auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs zu verneinen. Das Zivilgericht lehnte daher auch den Schadenersatzanspruch der Berufungsklägerin zu Recht ab.

10. Widerklage

Die Berufungsklägerin begehrt in der Berufung, es sei die Widerklage abzuweisen (Rechtsbegehren 4). Das Rechtsbegehren wird in der Berufung allerdings nicht begründet. Mangels Begründung kann auf dieses Begehren nicht eingetreten werden (vgl. dazu Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 ZPO N 38). Die Widerklage ist somit im Einklang mit dem Zivilgerichtsentscheid (E. 13) gutzuheissen.

11. Ergänzendes Begehren der Berufungsklägerin in der Berufungsreplik

11.1 Die Berufungsklägerin stellt in der Berufungsreplik „in Ergänzung zu den Rechtsbegehren der Berufungsbegründung“ folgendes Begehren (ohne Hervorhebungen des Originals):

„Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Unterlassung im vorinstanzlichen Verfahren nachzuholen und der Berufungsklägerin die Bewertungen der von den Fonds D____ und E____ in den Geschäftsjahren 1977 bis 1990 veräusserten Liegenschaften (sog. ‚Schätzprotokolle vor dem Verkauf‘) offenzulegen. Sodann sei der Berufungsklägerin nach Herausgabe durch die Berufungsbeklagte eine angemessene Frist zu setzen, um zu den Schätzprotokollen vor dem Verkauf Stellung zu nehmen.“

Die Berufungsklägerin begründet dieses Herausgabebegehren damit, das Zivilgericht erachte die von der Berufungsklägerin zum Nachweis einer Unterbewertung eingebrachten 421 konkreten Preise aus Transaktionen der Berufungsbeklagten als nicht repräsentativ für die Verkehrswertermittlung. Dadurch träten die von der Berufungsbeklagten unter Verschluss gehaltenen Schätzprotokolle erneut in den Fokus (Berufungsreplik, Rz. 95–103).

11.2 Die Voraussetzungen für die Berücksichtigung von Noven (neue Tatsachen und Beweismittel) unterscheiden sich von denjenigen für die Zulässigkeit einer Klageänderung. Noven werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Eine Klageänderung ist demgegenüber zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und die Änderung zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Es stellt sich daher die Frage, ob das ergänzende Begehren den Voraussetzungen für Noven oder denjenigen für eine Klageänderung unterliegt.

Eine Klageänderung beinhaltet einen Vorgang, durch den eine erhobene Klage in irgendeiner relevanten Weise eine Umwandlung erfährt. Dies ist der Fall bei einer inhaltlichen Änderung oder Erweiterung des Rechtsbegehrens, bei der Einführung neuer Rechtsbegehren oder bei der Änderung des Klagegrunds oder Klagefundaments. Mit der Klageänderung geht daher immer eine Änderung des in der Klage geltend gemachten Streitgegenstands einher (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1374; Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2009, N 124; Stauber, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 317 ZPO N 37). Keine Klageänderung liegt demgemäss vor, wenn die Klägerin die rechtliche Begründung ihres Anspruchs ändert oder Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden, die denselben Streitgegenstand betreffen (Seiler, a.a.O., N 1376). Mit anderen Worten: Wenn Noven innerhalb eines bestimmten Lebensvorgangs geltend gemacht werden, bleiben sie innerhalb der Identität der Klage und bewirken damit keine Klageänderung (Leuen­berger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 227 ZPO N 5; Killias, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 227 ZPO N 10).

Im vorliegenden Fall enthält das ergänzende Rechtsbegehren in der Berufungsreplik einen Antrag, mit dem die Berufungsbeklagte verpflichtet werden soll, die Schätzprotokolle herauszugeben. Dieser Editionsantrag soll dem Nachweis einer Unterbewertung dienen (vgl. Berufungsreplik, Rz. 95 und 96), die wiederum Voraussetzung ist für die Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche, welche die Berufungsklägerin sowohl im erst- als auch im zweitinstanzlichen Verfahren geltend macht. Mit dem ergänzenden Rechtsbegehren wird der Streitgegenstand der Klage (Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche) nicht geändert. Das Begehren bewegt sich innerhalb des Streitgegenstands und bewirkt mithin keine Klageänderung nach Art. 317 Abs. 2 ZPO. Der Editionsantrag soll vielmehr dazu dienen, die geltend gemachten Erfüllungs- und Schadenersatzansprüche zu belegen. Damit zielt er auf die Produktion neuer Beweismittel und unterliegt folglich den Voraussetzungen für die Berücksichtigung neuer Tatsachen und Beweismittel nach Art. 317 Abs. 1 ZPO. Der Antrag wurde erst mit der Berufungsreplik gestellt, obwohl die Berufungsklägerin bereits zum Zeitpunkt der Berufung Kenntnis von der Bedeutung der neuen Beweismittel haben musste. Damit wurde der Antrag nicht „ohne Verzug“ im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO gestellt (zu diesem Erfordernis vgl. Sterchi, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 317 ZPO N 7; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 317 ZPO N 45; Seiler, a.a.O., N 1314 ff.). Der ergänzende Editionsantrag in der Berufungsreplik erweist sich somit als verspätet und ist deshalb abzuweisen.

12. Sachentscheid und Kostenentscheid

Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Demzufolge ist entgegen den Berufungsanträgen auch nicht die Höhe der Unterbewertung festzustellen und gestützt darauf die Berufungsbeklagte zur Leistung von Erfüllung und Schadenersatz in der eingeklagten Höhe zu verurteilen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin die Gerichtskosten zu tragen und der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Im zweitinstanzlichen Verfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis zu 50 % zu erhöhen; massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 11 Abs. 1 Ziffer 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]). Im Berufungsverfahren stehen noch CHF 541'201.35 im Streit (Klagebegehren von CHF 420'803.– und CHF 91'133.75 [vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 3] sowie Widerklagebegehren von CHF 29'264.60 [vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 13]; vgl. § 2 Abs. 6 GebV). Bei einem Streitwert von CHF 500'000.– bis CHF 1'000'000.– beträgt die normale erstinstanzliche Gerichtsgebühr CHF 17'000.– bis CHF 22'000.– (§ 2 Abs. 3 GebV). Diese Gebühr ist wegen des grossen Aktenmaterials und der Komplexität des Falls auf das Doppelte des Maximums zu erhöhen (§ 3 Abs. 2 GebV), im vorliegenden Fall also auf CHF 44'000.–. Aufgrund des Zuschlags von 50 % für das Berufungsverfahren ergeben sich zweitinstanzliche Gerichtskosten von CHF 66'000.–. Diese werden mit dem von der Berufungsklägerin in gleicher Höhe geleisteten Vorschuss verrechnet.

Sodann ist die Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Das Honorar bemisst sich nach dem zweitinstanzlichen Streitwert von CHF 541'201.35 (§ 12 Abs. 3 und § 3 Abs. 3 HO). Das erstinstanzliche Grundhonorar beträgt demgemäss maximal CHF 48'000.– (§ 4 Abs. 1 lit. b HO). Dieses ist aufgrund des überdurchschnittlichen Aufwands um 100 % auf CHF 96'000.– zu erhöhen (§ 5 Abs. 1 lit. a HO). Aufgrund des Abzugs von einem Drittel für das Berufungsverfahren ergibt sich für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 64'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 66'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 64'000.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF 5'120.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

Berufungsklägerin

Berufungsbeklagte

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.