Konkurseröffnung gemäss Art. 729c OR i.V.m. Art. 725a OR

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2016.20

ENTSCHEID

vom 23. August 2016

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber Dr. Benedikt Seiler

Partei

A____ Beschwerdeführerin

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin vom

7. März 2016

Entscheid des Appellationsgerichts vom 8. April 2016

(vom Bundesgericht mit Urteil vom 28. Juni 2016 aufgehoben)

betreffend Konkurseröffnung gemäss Art. 729c OR in Verbindung mit Art. 725a OR

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 20. August 2015 teilte die B____ als vormalige Revisionsstelle der A____ (Beschwerdeführerin) dem Zivilgericht Basel-Stadt mit, dass die Beschwerdeführerin offensichtlich überschuldet sei. Die Beschwerdeführerin reichte dem Zivilgericht eine Liste von Nachbuchungen ein, die gemäss ihren Behauptungen (neben den Rangrücktritten und der erhobenen Einsprache gegen die Nachforderung der Steuerbehörde) dazu beitragen sollten, die bestehende Überschuldung zu beseitigen. Das Zivilgericht erachtete die Werthaltigkeit dieser Buchungen als unklar und räumte der Beschwerdeführerin deshalb die Möglichkeit ein, zunächst eine Revisionsstelle zu benennen und anschliessend von dieser die Jahresrechnung 2013 prüfen zu lassen. Dies hat die Beschwerdeführerin nicht getan, weder innert der gesetzten Frist bis 30. November 2015 bzw. 29.Januar 2016 noch bis zur zweiten Verhandlung am 7. März 2016, zu welcher die Beschwerdeführerin unentschuldigt nicht erschienen ist. Mit Entscheid vom 7. März 2016 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die Beschwerdeführerin.

Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 2. April 2016 Beschwerde beim Appellationsgericht, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, eventualiter die Rückweisung an das Zivilgericht beantragt. Mit Entscheid vom 8. April 2016 trat das Appellationsgericht zufolge Verspätung auf die Beschwerde nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Entscheid vom 28. Juli 2016 (BGer 5A_373/2016) hob dieses den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Appellationsgericht zurück. Mit Eingabe vom 17. August 2016 hat die Beschwerdeführerin beantragt, es sei eine mündliche Verhandlung anzusetzen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Erwägungen

1.1 Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 28. Juli 2016 festgestellt, dass das Appellationsgericht die Beschwerde vom 2. April 2016 zu Unrecht als verspätet erachtet hat. Es wies das Appellationsgericht an zu prüfen, ob auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt seien, und gegebenenfalls auf die Beschwerde einzutreten. Die Beschwerde wurde nach dem Gesagten fristgerecht eingereicht.

1.2 Für das Eintreten ist weiter erforderlich, dass die Beschwerde formgerecht erhoben wird. Gemäss Art. 321 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. Dies bedeutet, dass konkrete Rechtsmittelanträge zu stellen sind und dass in der Begründung darzulegen ist, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Erforderlich ist somit eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid. Die Begründung muss grundsätzlich hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Beschwerdeinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Beschwerde führende Partei im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.4.1; vgl. auch Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 321 N 15). Bei Laien werden diese Voraussetzungen weniger streng ausgelegt. Als Begründung reicht es in diesem Fall aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll (vgl. Hungerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Art. 197–408, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 321 N 32; Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, Art. 321 N 18; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 321 N 15; AGE BEZ.2015.12 vom 21. Mai 2015 E. 1.2).

Im vorliegenden Fall beantragt die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, eventualiter die Rückweisung zur Neubeurteilung. Zur Begründung dieses Antrags reicht sie Unterlagen ein, die darauf schliessen liessen, dass keine Überschuldung vorliege. Daraus zieht die Beschwerdeführerin den Schluss, dass der angefochtene Entscheid nicht nachvollziehbar sei, da damit über eine sanierte Gesellschaft der Konkurs eröffnet werde (Beschwerde, S. 3). Diese Begründung vermag den formellen Anforderungen an eine Laienbeschwerde zu genügen. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.3 Zum Entscheid über die vorliegende Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der beigezogenen Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt worden (zum – fehlenden – Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vgl. Art. 327 Abs. 2 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO).

2.1 Das Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid zunächst die Voraussetzungen der Konkurseröffnung bei Überschuldung einer Aktiengesellschaft dargelegt. Demgemäss hat der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft das Gericht zu benachrichtigen, wenn diese überschuldet ist (Art. 725 OR). Unterlässt der Verwaltungsrat eine entsprechende Anzeige, ist die Revisionsstelle zur Benachrichtigung verpflichtet, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist (Art. 729c OR). Daraufhin eröffnet das Gericht den Konkurs; dieser kann aufgeschoben werden, wenn Aussicht auf Sanierung besteht (Art. 725a OR) (angefochtener Entscheid, E. 2.1). Das Zivilgericht hat sodann ausgeführt, dass die vormalige Revisionsstelle der Beschwerdeführerin dem Gericht unter Beilage der Jahresrechnung 2013 mitgeteilt habe, dass bei der Beschwerdeführerin trotz Rangrücktritten eine Überschuldung vorliege, da aufgrund einer Steuerrevision eine zusätzliche Forderung von CHF 33‘817.– im Raum stehe. Die Beschwerdeführerin wende dagegen ein, dass die Überschuldung durch Rangrücktritte aufgefangen werde, dass sie gegen die Steuernachforderung Einsprache erhoben und in der Jahresrechnung 2013 noch gewisse Bereinigungen vorgenommen habe (angefochtener Entscheid, E. 2.2).

Das Zivilgericht hat diesbezüglich festgestellt, dass das Fremdkapital die Aktiven von CHF 93‘225.07 massiv übersteige, dies trotz Rangrücktritten im Umfang von CHF 164‘000.–. Die Beschwerdeführerin scheine – so das Zivilgericht weiter – mit dem Abschluss der Jahresrechnung 2013 zuwarten zu wollen, bis der der Einspracheentscheid der Steuerverwaltung vorliege. Da die Jahresrechnung innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahrs hätte erstellt werden müssen und angesichts der drohenden Schädigung von aktuellen oder künftigen Gläubigern könne mit der Erstellung und Revision der Jahresrechnung 2013 nicht mehr länger zugewartet werden (angefochtener Entscheid, E. 3.1). Das Zivilgericht hat sodann ausgeführt, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichte Liste von Nach-buchungen den Nachweis der fehlenden Überschuldung nicht erbringe. Es sei völlig unklar, ob diese Buchungen effektiv werthaltig seien; dies sei gemäss Art. 725 Abs. 2 OR von einer Revisionsstelle zu prüfen. Die Beschwerdeführerin habe die vom Zivilgericht eingeräumte Möglichkeit, eine Revisionsstelle zu benennen und von dieser die Jahresrechnung 2013 prüfen zu lassen, nicht genutzt. Damit habe sie nicht belegt, dass die Überschuldung durch die Nachbuchungen effektiv beseitigt worden sei. Da auch die von der Beschwerdeführerin eingereichten Jahresrechnungen für das Jahr 2014 und für die Monate Januar bis August 2015 nicht von einer Revisionsstelle geprüft worden seien, könnten auch diese Jahresrechnungen nicht belegen, dass sich die wirtschaftliche Situation in den letzten beiden Jahren gebessert habe. Demzufolge sei über die Beschwerdeführerin der Konkurs zu eröffnen (angefochtener Entscheid, E. 3.2).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass der wirtschaftliche Zustand im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, dem 7. März 2016, massgebend sei. Zu diesem Zweck reicht sie eine Jahresrechnung per 7. März 2016 ein (Beschwerde, S. 1). Mit der zurückgetretenen Revisionsstelle habe man den definitiven Verzicht auf eine Revision (sogenanntes Opting-Out) besprochen. Nach dem Rücktritt der Revisionsstelle habe das Handelsregister Basel-Stadt die Beschwerdeführerin aufgefordert, eine neue Revisionsstelle zu wählen oder den Verzicht auf eine Revision zu beantragen. Den Verzicht auf die Revision und die Unterlagen habe man am 17. März 2016 eingereicht; man habe aber noch keine Antwort erhalten. Zur Beurteilung der Situation bzw. zum Nachweis der vollständigen Beseitigung der Überschuldung aus dem Geschäftsjahr 2013 reicht die Beschwerdeführerin die Jahresrechnungen 2013 bis 2015 samt Rangrücktritten ein. Dank den im 2013 eingeleiteten Sanierungsmassnahmen – so die Beschwerdeführerin – seien die Ergebnisse wesentlich verbessert worden (Beschwerde, S. 2). Zudem habe man im Januar 2016 alle Aktiven gewinnbringend veräussern können. Die Jahresrechnung per 7. März 2016 weise einen Gewinn von CHF 115‘547.22 aus und es bestehe somit keine Überschuldung mehr (Beschwerde, S. 3).

3.1 Gemäss Art. 326 ZPO sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen, unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen. Eine solche Ausnahmebestimmung besteht in Art. 174 Abs. 1 SchKG: Bei der Anfechtung eines Entscheids des Konkursgerichts können demgemäss die Parteien neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (unechte Noven). Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung sodann aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist, der geschuldete Betrag beim oberen Gericht hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (echte Noven). Sämtliche Vorbringen und Beweismittel müssen rechtzeitig mit der Beschwerde der Rechtsmittelinstanz eingereicht werden (vgl. GI­ROUD, Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 SchKG N 20; BGE 136 III 294 E. 3.1 f. S. 294 f. mit Hinweisen). Die abschliessend in Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgezählten echten Noven sind jedoch nicht auf die Konkurseröffnung nach einer Überschuldungsanzeige zugeschnitten (Brunner/Boller, in: Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 192 N 24 und Art. 194 N 8; vgl. auch Urteil des OGer Zürich vom 30. Oktober 2012, PS120190, E. 1).

Im vorliegenden Fall kann die Frage offen gelassen werden, ob es sich bei den von der Beschwerdeführerin neu eingereichten Dokumenten um zulässige unechte Noven im Sinn von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt (vgl. hierzu BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.6). Aus der nachfolgenden Erwägung ergibt sich nämlich, dass die Beschwerde auch bei einer Berücksichtigung der neu eingereichten Dokumente abzuweisen ist.

3.2 Mit ihrer Beschwerde hat die Beschwerdeführerin die Jahresrechnungen 2013 bis 2015 einschliesslich Rangrücktritten sowie die Jahresrechnung 2016 per 7. März 2016 eingereicht, die jeweils auch eine Bilanz enthalten (Beschwerdebeilagen 2 und 4–6). Allen Jahresrechnungen ist gemeinsam, dass sie nicht von einer Revisionsstelle geprüft worden sind. Bei den Jahresrechnungen, die nicht von einer Revisionsstelle geprüft worden sind, handelt es sich um reine Parteibehauptungen. Die effektive Werthaltigkeit der Aktiven der Beschwerdeführerin ist folglich unklar. So bleibt beispielsweise der in der Jahresrechnung per 7. März 2016 erstmals aufgeführte Aktivposten „Debitoren “Marketing““, der mit einem Betrag von CHF 138‘060.– eingesetzt wird, völlig unsubstantiiert. Eine Beurteilung der effektiven Werthaltigkeit ist unter diesen Umständen nicht möglich. Die eingereichten und nicht geprüften Jahresrechnungen sind damit – wie bereits das Zivilgericht festgestellt hat – nicht geeignet, eine Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und das Fehlen einer Überschuldung zu belegen.

Aufgrund dieser Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid hinfällig. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die unterliegende Beschwerdeführerin die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600.– (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.−.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Zivilgericht Basel-Stadt

Konkursamt Basel-Stadt

Betreibungsamt Basel-Stadt

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

Handelsregisteramt Basel-Stadt

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.