aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen eine Wegweisungsverfügung und Kostenvorschuss (Beschwerde beim Bundesgericht hängig)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2016.162

URTEIL

vom 12. August 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber Dr. Paul Wegmann

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […]

betreffend aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen eine Wegweisungsverfügung und Kostenvorschuss

Sachverhalt

Der am […] geborene A____ ist im Jahr […] zusammen mit seinem Vater, B____, und einem Bruder in die Schweiz eingereist (Erhebungsbericht des Migrationsamts vom […]; Schreiben des Migrationsamts vom […]). Mit Verfügung vom […] ist der Vater als Flüchtling anerkannt und ihm Asyl gewährt worden (BVGer […]). Im Jahr […] ist A____ gemäss Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) als Flüchtling anerkannt worden und ist ihm Familienasyl gewährt worden (Bericht des SEM vom […]). Am […] hat er eine Niederlassungsbewilligung erhalten (Schreiben des Migrationsamts vom […]). Im […] ist A____ in den Irak gereist, gemäss eigenen Angaben um bei seinen Eltern in […] Ferien zu verbringen (Einvernahmeprotokoll vom […]). Am […] ist ihm in […] ein irakischer Reisepass ausgestellt worden (Reisepass vom […]). Am […] ist er aus dem Irak ausgereist (Stempel im Reisepass vom […]) und zurück in die Schweiz gereist (Einvernahmeprotokoll vom […]). Am […] ist A____ in der Schweiz ein Reiseausweis für Flüchtlinge (Titre de voyage) ausgestellt worden (Titre de voyage vom […]). Im […] ist er gemäss eigenen Angaben für Ferien bei seiner Familie und zum Heiraten in den Irak gereist (Einvernahmeprotokoll vom […]). Am […] ist er in den Irak eingereist (Stempel im Reisepass vom […]). Nachdem die Hochzeit nicht zustande gekommen sei, ist A____ gemäss eigenen Angaben in den Iran gereist, um dort etwas herumzureisen und sich zu beruhigen. Nach einem dreitägigen Aufenthalt im Iran sei er beim Versuch, wieder in den Irak auszureisen, an der Grenze festgenommen und im Iran ein Jahr lang in Haft gehalten worden. Nach seiner Freilassung sei er in den Irak zurückgekehrt (Einvernahmeprotokoll vom […]). Am […] ist A____ aus dem Irak ausgereist (Stempel im Reisepass vom […]).

Am […] hat das Staatssekretariat für Migration (SEM) ein ab sofort bis am […] gültiges Einreiseverbot gegen A____ verfügt und einer allfälligen Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen (Verfügung des SEM vom […]). Dieses Einreiseverbot ist dem Betroffenen erst am […] eröffnet worden (Festnahmerapport vom […]; Empfangsbestätigung vom […]).

Gemäss eigenen Angaben ist A____ am […] in die Schweiz eingereist (Einvernahmeprotokoll vom […]). Er ist vom Nachrichtendienst des Bundes (NDB) zwecks Aufenthaltsnachforschung zur Fahndung ausgeschrieben gewesen. Am […] hat der Fahndungsdienst festgestellt, dass A____ gemäss Hotelkontrolle […] untergebracht gewesen ist. Bei einer Kontrolle […] hat der Fahndungsdienst ihn am […] angetroffen. Der Fahndungsdienst hat diskret Informationen erhoben und dem NDB weitergeleitet. Anschliessend hat er A____ um […] Uhr aus der Kontrolle entlassen. Um […] Uhr hat sich dieser an der Porte der Staatsanwaltschaft gemeldet und das Gespräch gesucht. Er ist in den Kontrollraum des Polizeipostens Heuwaage geführt und dort Mitarbeitern der FG 9 überlassen worden. Gleichentags um […] haben die Mitarbeiter der FG 9 in Zusammenarbeit mit dem NDB den piketthabenden Mitarbeiter des Migrationsamts orientiert. Dieser hat die Festnahme von A____ wegen rechtswidrigem Aufenthalt verfügt (Festnahmerapport vom […]).

Mit Verfügung vom […] hat das Migrationsamt A____ aus der Schweiz weggewiesen und die sofortige Vollstreckung der Wegweisung angeordnet. Diese Verfügung ist dem Betroffenen gleichentags um […] Uhr eröffnet worden (Verfügung des Migrationsamts vom […]). Mit Eingabe vom […] hat A____ (nachfolgend Rekurrent) dagegen Beschwerde erhoben. Mit einer zweiten Eingabe vom gleichen Tag hat er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

Mit Verfügung vom […] hat das Migrationsamt über den Rekurrenten eine dreimonatige Ausschaffungshaft angeordnet. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat mit Urteil vom […] erkannt, die Ausschaffungshaft sei für die Dauer von […] Tagen rechtmässig und angemessen. Mit Verfügung vom […] hat das Migrationsamt die Ausschaffungshaft um drei Monate verlängert. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat mit Urteil vom […] die angeordnete Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate bis am […] für rechtmässig befunden.

Mit Schreiben vom […] hat das Migrationsamt das SEM um dringende Prüfung der Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft des Rekurrenten ersucht. Mit Entscheid vom […] hat das SEM dem Rekurrenten die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und das Asyl widerrufen, mit der Begründung, durch die Reisen in seinen Heimatstaat und die Annahme eines heimatlichen Reisepasses habe er sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, gestellt. Dieser Entscheid ist nicht rechtskräftig.

Mit Gesuch vom […] hat das Migrationsamt das SEM um Zustellung eines Amtsberichts bezüglich der Vollziehbarkeit bzw. der Vollzugshindernisse für eine Ausschaffung in den Irak ersucht. Am […] hat das SEM einen Bericht betreffend die Prüfung der Wegweisungsvollzugshindernisse erstattet.

Mit Schreiben vom […] hat Advokatin [...], substituiert durch [...], dem Migrationsamt mitgeteilt, dass der Rekurrent sie mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt habe (Schreiben von [...] vom […]; Vollmacht vom […]).

Mit Zwischenentscheid vom […] hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Ziff. 1) sowie angeordnet, dass der Rekurrent bis […] einen Kostenvorschuss von CHF 500.– für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu leisten hat (Ziff. 2), und für den Fall der Nichtleistung des Kostenvorschusses die Abschreibung des Rekurses in Aussicht gestellt. Gegen diesen Zwischenentscheid hat der Rekurrent, vertreten durch Advokatin [...], substituiert durch [...], mit Eingabe vom […] beim Regierungsrat Rekurs angemeldet und unter o/e-Kostenfolge beantragt, der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei gutzuheissen und der Rekurrent sei von der Leistung eines Kostenvorschusses für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu befreien. Zudem hat er die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung beantragt. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom […] dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Verfügung vom […] hat der Verfahrensleiter der Vorinstanz Frist gesetzt bis […] zur Einreichung der Akten und zur fakultativen Vernehmlassung zum Rekurs gegen Ziff. 1 ihres Zwischenentscheids vom […]. Zudem hat er die aufschiebende Wirkung des Rekurses vom […] gegen die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom […] superprovisorisch bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über den Rekurs vom […] gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] vorläufig wiederhergestellt. Mit Vernehmlassung vom […] hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement seine Rekursakten eingereicht und unter Verweis auf seinen Zwischenentscheid vom […] und die Akten, insbesondere den Bericht des SEM vom […], die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Die Akten des Migrationsamts sind von diesem direkt eingereicht worden. Zudem hat das Migrationsamt auf Ersuchen des Verfahrensleiters eine Kopie des Protokolls des rechtlichen Gehörs vom […] nachgereicht. Mit Eingaben vom […] hat Advokatin [...] dem Verwaltungsgericht und dem Migrationsamt mitgeteilt, dass sie den Rekurrenten nicht mehr vertrete. Mit Verfügung vom […] hat der Verfahrensleiter dem Rekurrenten persönlich eine Kopie der Vernehmlassung des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] zugestellt und ihm Frist gesetzt bis […] zur fakultativen Stellungnahme. Eine Stellungnahme des Rekurrenten ist nicht eingegangen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom [...] sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements, mit dem dieses unter anderem den Antrag des Rekurrenten auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirkt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.1). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist somit zu bejahen, weshalb insoweit auf den Rekurs einzutreten ist.

1.3 Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.4

1.4.1 Gemäss Art. 64 Abs. 3 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) ist eine Beschwerde gegen eine in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG ergangene Wegweisungsverfügung innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung einzureichen, hat die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung und entscheidet die Beschwerdeinstanz innerhalb von zehn Tagen über deren Wiederherstellung. Die bundesrechtliche Beschwerdefrist von fünf Tagen gilt auch für die Anfechtung eines Rekursentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements als erste kantonale Rekursinstanz (VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E. 1.2; vgl. VGE ZH VB.2011.00506 vom 14. Dezember 2011 E. 1). Dabei muss die für einen Rekurs gegen den Endentscheid vorgesehene Fünftagesfrist erst Recht für einen Rekurs gegen einen Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung gelten. Dementsprechend hat die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung ihres Zwischenentscheids vom […] festgehalten, dass der Rekurs gegen Ziff. 1, in welcher der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen wird, innert fünf Arbeitstagen anzumelden und zu begründen ist. Der Rekurrent hat innert der Fünftagesfrist einen begründeten Rekurs eingereicht.

1.4.2 Die Geltung der Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen für alle kantonalen Instanzen wird damit begründet, dass das vom Bundesgesetzgeber mit der Abkürzung der Rechtsmittelfrist verfolgte Ziel, das Wegweisungsverfahren im Interesse einer möglichst raschen Entfernung sich illegal in der Schweiz aufhaltender Ausländer zu beschleunigen, nur auf diese Weise erreicht werden kann (VGE ZH VB.2011.00506 vom 14. Dezember 2011 E. 1). Wenn ein Rekurs erhoben und die aufschiebende Wirkung beantragt worden ist, sollten die Behörden grundsätzlich bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vorerst auf den sofortigen Vollzug der Wegweisung verzichten. Etwas anderes gilt nur, wenn die betroffene Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet und der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit rasches Handeln verlangt (vgl. Tremp, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 64 N 26 und Zünd/Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, S. 311 ff. N 8.67). Damit würde der Vollzug der Wegweisung in aller Regel erheblich verzögert, wenn die zweite kantonale Rekursinstanz über den Rekurs gegen die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch die erste kantonale Rekursinstanz nicht ebenfalls innerhalb von zehn Tagen entscheiden würde. Dies liefe dem Normzweck von Art. 64 Abs. 3 AuG, das Verfahren zu beschleunigen, zuwider. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 64 Abs. 3 AuG auch für den Entscheid des Regierungsrats bzw. des Verwaltungsgerichts als zweiter kantonaler Rekursinstanz gilt. Allerdings genügt eine Frist von zehn Tagen nicht, um den Rekurs der Vorinstanz zur fakultativen Vernehmlassung zuzustellen, dem Rekurrenten das Replikrecht zu gewähren und einen Entscheid des Dreiergerichts herbeizuführen. In sinngemässer Anwendung von Art. 228 Abs. 4 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) sowie Rechtsprechung und Lehre zu Art. 233 StPO (vgl. BGer 1B_179/2014 vom 5. Juni 2014 E. 3.2 und Forster, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 233 StPO N 4 Fn. 23) ist deshalb davon auszugehen, dass die Entscheidungsfrist erst mit dem Eingang der Replik bzw. dem unbenutztem Ablauf der Replikfrist zu laufen beginnt.

1.4.3 Für den Entscheid über den Rekurs gegen Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Zwischenentscheids, in denen ein Kostenvorschuss erhoben und für den Fall der Nichtleistung die Abschreibung des Rekursverfahrens angedroht wird, gilt die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 64 Abs. 3 AuG hingegen nicht. Zudem steht es dem Rekurrenten gemäss der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Zwischenentscheids betreffend die Ziff. 2 und 3 frei, innert 30 Tagen seit Eröffnung des Entscheids und damit bis am […] eine Rekursbegründung einzureichen. Über den Rekurs gegen Ziff. 2 und 3 des Zwischenentscheids ist deshalb in einem späteren Entscheid zu befinden.

1.5 Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.243 vom 7. Juli 2016 E. 1.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (VGE VD.2015.220 vom 2. Mai 2016 E. 1.2, VD.2015.116 vom 12. Januar 2016 E. 1.3; vgl. BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3 und Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 509). Es ist somit auf die aktuellen Umstände und die Beweislage im Zeitpunkt des Verwaltungsgerichtsentscheids abzustellen (VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E. 1.3, VD.2014.260 vom 21. April 2016 E. 1.2). Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1).

2.1 Gemäss § 47 OG hat ein Rekurs grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Dieser kantonalen Bestimmung geht allerdings Art. 64 Abs. 3 AuG vor, wonach Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG keine aufschiebende Wirkung haben. Gemäss dieser Bestimmung kann die aufschiebende Wirkung von der Rekursinstanz aber wiederhergestellt werden. Die Frage, ob die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen ist, beurteilt sich aufgrund einer Abwägung der für eine sofortige Vollstreckung der Wegweisung sprechenden öffentlichen Interessen und der entgegenstehenden privaten Interessen an der Aufrechterhaltung des bestehenden Zustands. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss, aber immerhin dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels (positiv oder negativ) eindeutig sind (VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3, VD.2010.38 vom 19. April 2010 E. 2; vgl. BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2). Soweit möglich sind dabei irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen zu vermeiden (Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl 2008, S. 416, 423; Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 97; vgl. Stamm, a.a.O., S. 477, 507). Der zuständigen Behörde steht beim Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Natur der Sache entsprechend ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3, VD.2010.38 vom 19. April 2010 E. 2). Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist eine besondere Form einer vorsorglichen Massnahme (Merkli, a.a.O., S. 416, 417). Die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen sind im Antrag glaubhaft zu machen (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 568; Merkli, a.a.O., S. 416, 420; Seiler, a.a.O., Art. 56 N 66). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn ihr Vorliegen wahrscheinlicher ist als das Gegenteil (vgl. BVGer D-7782/2008 vom 9. September 2010 E. 3.2; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, N 729; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 482; Krauskopf/Emmenegger/Babey, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 12 N 213; Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, N 908 und Art. 7 Abs. 2 AsylG). Grundsätzlich sind Vorbringen dann glaubhaft, wenn sie genügend substantiiert, in sich schlüssig und plausibel sind. Sie dürfen sich nicht in vagen Schilderungen erschöpfen, in wesentlichen Punkten nicht widersprüchlich sein oder der inneren Logik entbehren und auch nicht den Tatsachen oder der allgemeinen Erfahrung widersprechen. Zudem muss der Betroffene persönlich glaubwürdig erscheinen, was insbesondere dann nicht der Fall ist, wenn er wichtige Tatsachen unterdrückt oder bewusst falsch darstellt (vgl. BVGer D-7782/2008 vom 9. September 2010 E. 3.2 sowie Art. 7 Abs. 3 AsylG).

2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Interesse eines Ausländers, der sich seit längerem im Land aufhält, an einem vorläufigen Verbleiben in der Schweiz – während der Dauer des Verfahrens um eine Aufenthaltserlaubnis – in der Regel grösser als die Interessen an einem sofortigen Wegweisungsvollzug. Es bedarf deshalb besonderer Gründe von einem gewissen Gewicht, damit im konkreten Einzelfall das öffentliche Interesse an einer sofortigen Wegweisung eines solchen Ausländers dessen gegenläufiges Interesse am vorläufigen Verbleib überwiegt und die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigt (BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5). Dementsprechend hat das Bundesgericht unter Verweis auf Art. 17 AuG und Art. 66 Abs. 3 AuG in der bis am 31. Dezember 2010 geltenden Fassung sowie Art. 59 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) erwogen, wer in der Schweiz ein Domizil eingerichtet hat und Beziehungen pflegt, solle grundsätzlich nicht – allenfalls bloss vorübergehend – gezwungen werden, seine Verwurzelung aufzugeben und sich vor eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen (vgl. BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5, 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2 und Merkli, a.a.O., S. 416, 426). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht, wenn es von vornherein klar ausgeschlossen erscheint, dass die ausländische Person wird in der Schweiz verbleiben dürfen (vgl. BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5, 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2 und Merkli, a.a.O., S. 416, 426), wenn von ihr gestützt auf ihr bisheriges Verhalten nach wie vor eine ernsthafte und nicht nur abstrakte Gefährdung der hiesigen Ordnung und Sicherheit ausgeht (vgl. BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2 und Merkli, a.a.O., S. 416, 426) oder wenn sie in keiner Weise integriert ist (vgl. VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2 und Merkli, a.a.O., S. 416, 426). Gemäss Art. 64 Abs. 3 und Art. 66 Abs. 3 AuG in der bis am 31. Dezember 2010 geltenden Fassung ist die Wegweisung sofort vollstreckbar gewesen, wenn die betroffene Person erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet. In der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung des Gesetzes bestimmt Art. 64d Abs. 2 AuG, dass die Wegweisung sofort vollstreckbar ist oder eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden kann, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (lit. a), konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will (lit. b), ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung als offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich abgelehnt worden ist (lit. c), die betroffene Person von einem Staat nach Art. 64c Abs. 1 lit. a AuG aufgrund eines Rückübernahmeabkommens wieder aufgenommen wird (lit. d), der betroffenen Person zuvor die Einreise nach Art. 13 des Schengener Grenzkodex verweigert worden ist (lit. e) oder die betroffene Person aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen weggewiesen wird (lit. f). Damit kann der Grundsatz, dass dem Rekurs einer ausländischen Person aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, insbesondere dann keine Geltung mehr beanspruchen, wenn diese eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (vgl. VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2). Art. 59 Abs. 2 VZAE bestimmt für den Fall, dass ein Ausländer oder eine Ausländerin ein Gesuch um Verlängerung einer bestehenden Aufenthaltsbewilligung gestellt hat, dass sich die betroffene Person während des Verlängerungsverfahrens in der Schweiz aufhalten darf, sofern keine abweichende Verfügung getroffen worden ist. Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, haben den Entscheid hingegen gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG im Ausland abzuwarten. Dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch legalisieren wollen (BGE 139 I 37 E. 2.1 S. 40). In einem solchen Fall kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform und damit auch verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101]) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG) in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG den Aufenthalt während des Verfahrens nur gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind (sog. prozeduraler Aufenthalt) (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40). Dies ist dann der Fall, wenn die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen. Darüber ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40). Aus den Verweisen des Bundesgerichts auf Art. 17 AuG und Art. 59 Abs. 2 VZAE ist damit zu schliessen, dass das Prinzip, dass dem Rekurs einer ausländischen Person aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, nur dann gilt, wenn deren längerer Aufenthalt in der Schweiz zumindest zunächst im Rahmen eines bestehenden Aufenthaltsrechts erfolgt ist. Wenn sich die ausländische Person nicht auf diesen Grundsatz berufen kann, ist ihrem Rekurs nur aber immerhin dann aufschiebende Wirkung zu gewähren, wenn sie Umstände glaubhaft macht, aufgrund derer ihre privaten Interessen an der Aufrechterhaltung des bestehenden Zustands die für einen sofortigen Wegweisungsvollzug sprechenden öffentlichen Interessen überwiegen (vgl. zur Unterscheidung zwischen der erstmaligen Erteilung und der Verlängerung einer Bewilligung auch Seiler, a.a.O., Art. 56 N 58).

2.3 Verlässt der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Der Rekurrent ist vor dem […] ohne Abmeldung freiwillig aus der Schweiz ausgereist und hat sich vom […] bis am […] im Irak und im Iran aufgehalten. Aufgrund dieses Auslandaufenthalts ist seine Niederlassungsbewilligung erloschen. Dies hat auch das Migrationsamt mit Schreiben vom […] festgestellt. Der Einwand des Rekurrenten, er habe sich in dieser Zeit im Iran in Haft befunden, vermag daran nichts zu ändern. Die Auslandabwesenheit stellt einen zwingenden Erlöschensgrund dar, der sich unabhängig von den Gründen für die Dauer des Aufenthalts verwirklicht, sodass namentlich auch eine Inhaftierung im Ausland zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung führt (Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 61 AuG N 5). Staatsangehörige des Irak müssen für die Einreise in die Schweiz über ein Visum verfügen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]; Anhang I Verordnung [EG] Nr. 539/2001). Der Rekurrent verfügt nicht über ein Visum. Damit erfüllt er die Einreisevoraussetzungen nicht, auch wenn er vom Erlöschen seiner Niederlassungsbewilligung und vom Einreiseverbot erst nach seiner Einreise Kenntnis erlangt hat. Der Rekurrent ist somit […] vor seiner Wegweisung rechtswidrig in die Schweiz eingereist und hält sich seither rechtswidrig hier auf. Folglich kann er sich nicht auf den Grundsatz, dass Rekursen ausländischer Personen aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, berufen. Die aufschiebende Wirkung ist vielmehr nur dann wiederherzustellen, wenn der Rekurrent Umstände glaubhaft gemacht hat, aufgrund derer seine privaten Interessen am vorläufigen Verbleib in der Schweiz die für einen sofortigen Wegweisungsvollzug sprechenden öffentlichen Interessen überwiegen.

3.1

3.1.1 Der Rekurrent macht geltend, ein Onkel von ihm halte sich in Syrien auf und sei Mitglied des Islamischen Staats (IS) oder einer anderen Gruppe (Protokoll vom […]; vgl. Einvernahmeprotokoll […]). Die iranischen Behörden hätten gewollt, dass der Rekurrent betreffend diesen Onkel mit ihnen zusammenarbeite. Nachdem er ihnen gesagt habe, dass er seit über sechs Jahren keinen Kontakt zu seinem Onkel mehr gehabt habe, hätten sich der iranische Geheimdienst und der Rekurrent darauf geeinigt, dass er freigelassen werde, wenn er von der Schweiz aus mit dem iranischen Geheimdienst zusammenarbeite und diesem Informationen über Führungspersonen des IS in Europa liefere. Der Rekurrent wolle nicht mit dem iranischen Geheimdienst zusammenarbeiten, die Erklärung seiner Bereitschaft dazu sei aber Voraussetzung dafür gewesen, dass er nicht den kurdischen Behörden übergeben worden sei (vgl. Einvernahmeprotokoll […]; Einvernahmeprotokoll vom […]; Protokoll vom […]). Der Rekurrent macht geltend, bei einer Rückkehr in den Irak würde er wegen seines Onkels, der sich in Syrien aufhalte, und wegen der Kenntnis der kurdischen Regierung und des kurdischen Geheimdiensts von der Inhaftierung des Rekurrenten im Iran von der kurdischen Regierung oder vom kurdischen Geheimdienst festgenommen, inhaftiert, gefoltert und geschlagen (Einvernahmeprotokoll vom […]; Protokoll vom […]). Wegen des Onkels, der sich in Syrien aufhalte, sei ein anderer Onkel des Rekurrenten bereits in Haft und werde gefoltert (Einvernahmeprotokoll vom […]). In der Einvernahme durch das Migrationsamt vom […] hat der Rekurrent zudem geltend gemacht, der Wegweisungsvollzug würde sein Todesurteil bedeuten, weil er den iranischen Behörden mitgeteilt habe, er werde für sie arbeiten, dies aber nicht wolle (Einvernahmeprotokoll vom […]). Anlässlich der Einvernahme durch das Migrationsamts vom […] hat er eine Bedrohung durch den iranischen Geheimdienst dagegen nur für seine Familie behauptet (Einvernahmeprotokoll vom […]).

3.1.2 Gemäss dem eingehend begründeten Bericht des SEM vom […] können die Vorbringen des Rekurrenten bezüglich seines Aufenthalts im Irak und Iran in den Jahren […] und der daraus resultierenden Gefährdungslage aufgrund zahlreicher Unglaubhaftigkeitselemente „nicht geglaubt werden“ (Bericht des SEM vom […]). Aufgrund von Widersprüchen und logischen Inkonsistenzen bestünden erhebliche Zweifel, dass die Reise in den Iran in der vom Rekurrenten behaupteten Form stattgefunden habe (vgl. Bericht des SEM vom […]). Die Schilderungen der Haft, der Befragungen und der Besuche der Mutter seien unpersönlich und liessen die typischen Realkennzeichen vermissen. Zudem seien die Angaben zu den Umständen der Besuche der Mutter nicht plausibel (vgl. Bericht des SEM vom […]). Die Ausführungen des Rekurrenten betreffend die angebliche Zusammenarbeit mit dem iranischen Geheimdienst seien realitätsfremd (vgl. Bericht des SEM vom […]). Auch die Schilderungen der Rückreise vom Iran über den Irak in die Schweiz vermöchten nicht zu überzeugen (vgl. Bericht des SEM vom […]).

3.1.3 Die Aussagen des Rekurrenten weisen eine Vielzahl eindeutiger und nicht erklärbarer Widersprüche auf. Als Beispiele seien die folgenden erwähnt:

3.1.3.1 In der Einvernahme des Migrationsamts vom […] hat der Rekurrent zunächst wörtlich ausgesagt: „Meine Eltern und meine […] Geschwister leben in […]. Meine […] Tanten und […] Onkel leben ebenfalls in […]. In […] lebt eine Tante und in […] leben […] Onkel und […] Tanten“ (Einvernahmeprotokoll vom […]). Im weiteren Verlauf der Einvernahme hat er dagegen plötzlich behauptet, sein Vater lebe nicht mehr im Irak, sondern in […] (Einvernahmeprotokoll vom […]).

3.1.3.2 Zu seiner Reise in den Irak im […] hat der Rekurrent in der Einvernahme des Migrationsamts vom […] zunächst erklärt, er sei sich bewusst gewesen, dass er sich damit allfälligen Gefahren aussetze, habe dies aber in Kauf genommen, weil er seine Familie habe sehen wollen (Einvernahmeprotokoll vom […]). Später in der gleichen Einvernahme hat er demgegenüber behauptet, da er damals noch nicht gewusst habe, dass sein Onkel in Syrien sei, habe er nicht gewusst, dass er in Gefahr sein könnte, und sei er davon ausgegangen, dass keine Bedrohung bestehe, als er im Jahr […] in den Irak gereist sei (Einvernahmeprotokoll vom […]).

3.1.3.3 Der Rekurrent hat zunächst geltend gemacht, er habe seinen früheren Reiseausweis für Flüchtlinge den Schweizer Behörden abgegeben (Verhandlungsprotokoll vom […]). Später hat er behauptet, er habe diesen verloren (Protokoll vom […]).

3.1.3.4 In der Einvernahme des Migrationsamts vom […] hat der Rekurrent zunächst erklärt, er sei im Iran nur wegen seines illegalen Aufenthalts von drei Tagen ein Jahr lang inhaftiert worden und es seien keine weiteren Beschuldigungen gegen ihn erhoben worden. Nach seiner Entlassung sei er in […] der irakischen Regierung übergeben worden (Einvernahmeprotokoll vom […]). Im weiteren Verlauf der Einvernahme hat der Rekurrent im Widerspruch zu seinen bisherigen Angaben behauptet, es sei zunächst nur um eine Strafe von sechs Monaten gegangen. Er habe nur deshalb länger bleiben müssen, weil die iranischen Behörden gewollt hätten, dass er mit ihnen betreffend seinen Onkel, der beim IS sei, zusammenarbeite. Zudem habe man dem Rekurrenten vorgeworfen, er habe sicher etwas anderes als Ferien vorgehabt, sowie ihn geschlagen und ihm mit dem Abschneiden eines Fingers gedroht. Der Rekurrent habe gesagt, er habe seit über sechs Jahren keinen Kontakt mehr zu seinem Onkel. Als der Rekurrent erklärt habe, er wolle mit dem iranischen Geheimdienst zusammenarbeiten, habe man ihm gesagt, er solle in seinen Kreisen schauen, wer so das Sagen habe und wer die Führungspersonen des IS seien. Nachdem er seine Zusammenarbeit zugesagt habe, sei er organisiert vom Iran illegal in den Irak eingereist. Der Rekurrent wolle nicht mit dem iranischen Geheimdienst kooperieren, aber die Äusserung seiner Bereitschaft dazu sei der Grund gewesen, weshalb er nicht der kurdischen Regierung übergeben worden sei (Einvernahmeprotokoll des Migrationsamts vom […]).

3.1.3.5 Anlässlich der Einvernahme des Migrationsamts vom […] hat der Rekurrent auf die Frage, weshalb er […] statt in seiner Wohnung gewohnt habe, erklärt, als er in seine Wohnung an der [...]strasse [...] in […] gegangen sei, habe man ihm mitgeteilt, dass sein Bruder in […] und die Wohnung untervermietet seien (Einvernahmeprotokoll vom […]). Später hat er seine eigenen Aussagen dahingehend korrigiert, dass ihm seine Mutter bei einem Besuch im Gefängnis im Iran gesagt habe, dass ein Untermieter in der Wohnung sei, und er deshalb direkt […] gegangen sei (Einvernahmeprotokoll vom […]).

3.1.3.6 Für weitere Widersprüche wird auf den Bericht des SEM vom […] verwiesen. Aufgrund der Vielzahl eindeutiger und nicht erklärbarer Widersprüche ist es offensichtlich, dass der Rekurrent gegenüber den Behörden teilweise bewusst falsche Angaben macht, und ist anzunehmen, dass er wesentliche Tatsachen verschweigt.

3.1.4 Schliesslich fällt auf, dass der Vater des Rekurrenten, B____, in seiner Beschwerde vom […] gegen die Aberkennung seiner Flüchtlingseigenschaft und den Widerruf seines Asyls eine Geschichte geltend gemacht hat, die der von seinem Sohn vorgebrachten verdächtig ähnlich ist. Er hat geltend gemacht, anlässlich seiner Reise in den Irak im Jahr […] habe der kurdisch-irakische Sicherheitsdienst von ihm verlangt, dass er nach seiner Rückkehr in der Schweiz als Spitzel Informationen sammle und dem kurdisch-irakischen Sicherheitsdienst weiterleite. Aus Angst vor Repressionen habe er zugestimmt, den Auftrag anschliessend aber nicht ausgeführt (BVGer […]).

3.1.5 Zusammenfassend ist mit dem SEM festzuhalten, dass die Vorbringen des Rekurrenten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit nicht standhalten. „Insbesondere seine illegale Reise in den Iran, die Vereinbarung mit dem iranischen Geheimdienst und anschliessende illegale Einreise in den Irak sowie die geltend gemachte Gefährdung können in der vorgebrachten Form nicht geglaubt werden“ (Bericht des SEM vom […]).

3.1.6 Aufgrund der unglaubhaften Aussagen des Rekurrenten und der vermutlichen Vorenthaltung wesentlicher Sachverhaltselemente kann ein Restrisiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung des Rekurrenten bei einer Rückkehr in den Irak nicht ausgeschlossen werden (Bericht des SEM vom […]). Dies genügt aber weder zur Begründung einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) (so auch Bericht des SEM vom […]) noch zur Glaubhaftmachung einer entsprechenden Gefährdung. Gemäss einem Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 15. Oktober 2015 ist zwar anzunehmen, dass ein durch die Behörden der Autonomen Region Kurdistan (ARK) initiiertes Strafverfahren wegen Terrorismus mit Menschenrechtsverletzungen, namentlich Folter, und Willkür verbunden sein kann (BVGer D-7961/2009 vom 15. Oktober 2015 E. 2.7.5 ff.). Nach der überzeugenden Einschätzung des SEM ist aber davon auszugehen, dass eine Inhaftierung im Iran wegen illegaler Einreise und die Verwandtschaft mit einem Onkel, der sich dem IS in Syrien angeschlossen habe, nicht genügen, um die Aufmerksamkeit der irakischen Behörden zu erregen. Der Rekurrent hat seit […] in der Schweiz gelebt und gemäss eigenen Angaben seit vielen Jahren keinen Kontakt mehr zu diesem Onkel gehabt. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb die irakischen Behörden gerade ihn im Zusammenhang mit diesem Onkel belangen sollten (vgl. Bericht des SEM vom […]). Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten leben insbesondere […] seiner Onkel in der ARK (Einvernahmeprotokoll vom […]). Es läge daher nahe, dass sich die kurdische Regierung oder der kurdische Geheimdienst an diese und nicht an den Rekurrenten wenden würden. Abgesehen von der durch nichts belegten Behauptung, ein Onkel sei in Haft und werde gefoltert, macht aber selbst der Rekurrent nicht geltend, dass einer seiner Onkel je behelligt worden wäre (vgl. Bericht des SEM vom […]). Gegen die vom Rekurrenten geltend gemachte Behauptung spricht insbesondere auch, dass er am […] in die ARK gereist ist, obwohl er sich gemäss seinen eigenen Angaben wegen der IS-Anhängerschaft seines Onkels bereits damals in Gefahr gewähnt habe (vgl. Protokoll vom […]), und dass er am […] legal und offensichtlich problemlos über […] ausgereist ist, obwohl er behauptet, die kurdische Regierung und der kurdische Geheimdienst hätten bereits damals von seiner Haft im Iran gewusst (Einvernahmeprotokoll vom […]; Protokoll vom […]). Zusammenfassend hält das SEM deshalb Folgendes fest: „Gemäss unseren Akten verfügt [der Rekurrent] jedoch über kein Profil, welches die Aufmerksamkeit der irakischen Behörden erregen könnte, weshalb keine konkreten Hinweise darauf bestehen, dass die irakischen Behörden ein tatsächliches Verfolgungsinteresse [am Rekurrenten] haben könnten. Demnach ist nicht davon auszugehen, dass er bei einer Rückkehr in die ARK oder den Süd- und Zentralirak Nachteile im Sinne von Art. 3 EMRK zu gewärtigen hat“ (Bericht des SEM vom […]). Diese Feststellung erscheint gestützt auf die derzeitige Aktenlage zutreffend.

3.1.7 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die vom Rekurrenten behauptete Gefährdung im Falle seiner Rückkehr in den Irak nicht glaubhaft ist. Sie kann deshalb bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt werden.

3.2 Der Rekurrent macht geltend, […] km von seiner Stadt entfernt herrsche Krieg und Bombenanschläge seien jederzeit möglich (Protokoll vom […]). Ein Wegweisungsvollzug in den Zentral- und Südirak ist gemäss dem Bericht des SEM aufgrund der allgemeinen Sicherheits- und Versorgungslage nicht zumutbar (Bericht vom […]). Den Vollzug der Wegweisung in die ARK, die Herkunftsregion des Rekurrenten, erachtet das SEM hingegen derzeit grundsätzlich als zumutbar. In der ARK herrsche keine Situation allgemeiner Gewalt und bestehe keine konkrete Gefährdung i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AuG (Bericht des SEM vom […]). Diese Einschätzung steht im Einklang mit derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer E-2535/2016 vom 4. Mai 2016 E. 8.3). Im Falle des Rekurrenten liegen auch keine individuellen Faktoren vor, die gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen würden. Der Rekurrent ist vielmehr gesund und gut gebildet, verfügt in der ARK über ein Netzwerk von Verwandten, die ihn bei seiner Rückkehr unterstützen können, und ist in den Jahren […] freiwillig in den Irak gereist. Das SEM kommt deshalb zum Schluss, dass keine Sachverhaltselemente vorliegen, die eine Rückkehr des Rekurrenten in den Irak als nicht zumutbar erscheinen lassen könnten (Bericht des SEM vom […]). Auch diese Feststellung erscheint zutreffend. Somit begründet der Umstand, dass die Lebensverhältnisse im Irak offensichtlich schwieriger sind als in der Schweiz, zwar ein gewisses Interesse des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz, kommt diesem Interesse aber nur ein beschränktes Gewicht zu, weil die Rückkehr in seine Heimat für ihn trotzdem zumutbar ist.

3.3 Nach […] im Irak hat der Rekurrent die weiteren Schulen in […] besucht. Er ist von der Sozialhilfe unterstützt worden (Erhebungsbericht des Migrationsamts vom […]). Gemäss eigenen Angaben hat er in den Jahren […]. […] Der Rekurrent möchte weiter in der Schweiz leben und sein Studium fortsetzen (Einvernahmeprotokoll vom […]). Aufgrund seiner Verbundenheit mit der Schweiz hat der Rekurrent ein schutzwürdiges Interesse am Verbleib in diesem Land. Da er sich zwischenzeitlich […] im Ausland aufgehalten hat und […] vor dem Erlass der Wegweisungsverfügung wieder in die Schweiz zurückgekehrt ist, kann er daraus aber kein erhebliches Interesse ableiten, den Entscheid über seinen Rekurs gegen die Wegweisungsverfügung nicht im Ausland abwarten zu müssen. Zudem wird sein Interesse am Verbleib in der Schweiz dadurch relativiert, dass er mehrmals freiwillig in seine Heimat gereist ist, dass der Grossteil seiner nahen Verwandten dort lebt und er mit der dortigen Sprache und Kultur vertraut ist.

4.1

4.1.1 Gemäss Art. 64d Abs. 2 lit. b AuG ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will. Die mit dieser Bestimmung umschriebene Untertauchensgefahr liegt regelmässig vor, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er keinesfalls bereit ist, in sein Herkunftsland zurückzukehren (vgl. BGE 130 II 56 E. 3.1 S. 58 f. und 128 II 241 E. 2.1 S. 243). Die Gefahr des Untertauchens ist auch regelmässig zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (BGE 122 II 49 E. 2a S. 51; vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).

4.1.2 Gemäss eigenen Angaben ist der Rekurrent im […] mit seinem früheren schweizerischen Reiseausweis für Flüchtlinge in den Irak eingereist und hat sich dort einen irakischen Reisepass ausstellen lassen. Zudem hat er zugestanden, gewusst zu haben, dass er die materielle Flüchtlingseigenschaft verloren hat, indem er freiwillig in sein Heimatland gereist ist und einen heimatlichen Reisepass beantragt und verwendet hat. In der Einvernahme des Migrationsamts vom […] hat der Rekurrent erklärt, nach der Ausstellung des irakischen Reisepasses sei er nicht mehr mit dem Reiseausweis für Flüchtlinge, sondern mit dem Reisepass gereist. Erst auf die Frage, weshalb er mit dem irakischen Reisepass gereist sei, hat er behauptet, bei der Ausreise aus dem Irak am […] habe er den Reisepass und den Reiseausweis für Flüchtlinge gezeigt und sei der Pass abgestempelt worden. Zur anschliessenden Einreise in […] hat der Rekurrent zunächst erklärt, er habe den Reiseausweis für Flüchtlinge vorgewiesen. Erst auf die Frage, weshalb er sich bei der Ausreise aus dem Irak mit dem Reisepass und bei der Einreise in den Schengen-Raum mit dem Reiseausweis für Flüchtlinge ausgewiesen habe, hat er geltend gemacht, er habe bei der Einreise in […] den Pass und den Reiseausweis zeigen müssen (Einvernahmeprotokoll vom […]). Bereits aus den Aussagen des Rekurrenten in der Einvernahme des Migrationsamts vom […] ergibt sich, dass er sich deshalb einen irakischen Pass hat ausstellen lassen, weil er Angst gehabt hat, die Schweizer Behörden würden ihm die Flüchtlingseigenschaft aberkennen, wenn er mit seinem Reiseausweis für Flüchtlinge in sein Heimatland reist (vgl. Einvernahmeprotokoll vom […]). In der Verhandlung der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat der Rekurrent auf entsprechende Frage eines Mitarbeiters des Migrationsamts erklärt, es sei ihm bewusst, dass ihm die Flüchtlingseigenschaft aberkannt worden wäre, wenn er mit dem Reiseausweis für Flüchtlinge in sein Heimatland Irak ein- und ausgereist wäre und ein Mitarbeiter des Schweizer Grenzwachtkorps dies aufgrund der Stempel im Reiseausweis festgestellt hätte. Er hat jedoch geltend gemacht, er habe den Reiseausweis für Flüchtlinge mit dem Einreisestempel des Irak den Schweizer Behörden zwecks Verlängerung abgegeben und diese somit nicht täuschen wollen (Verhandlungsprotokoll vom […]). Diese Behauptung ist aber nachweislich falsch. Am […] hat der Rekurrent der Kantonspolizei Basel-Stadt gemeldet, er habe seinen Reiseausweis für Flüchtlinge am […] in […] verloren (Bericht des SEM vom […]). Anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das SEM hat der Rekurrent auf den Vorhalt, er habe gegenüber der Polizei angegeben, seinen Reiseausweis für Flüchtlinge in […] verloren zu haben, erklärt, er habe den Reiseausweis verloren (Protokoll vom […]). Damit steht fest, dass der Rekurrent im Irak einen Reisepass beantragt, gegenüber den Schweizer Behörden den Verlust seines Reiseausweises für Flüchtlinge behauptet und trotz Kenntnis vom Verlust der materiellen Flüchtlingseigenschaft einen neuen Reiseausweis für Flüchtlinge beantragt hat, um den Schweizer Behörden seine Reisen in den Irak und die Inanspruchnahme des Schutzes seines Heimatstaats zu verheimlichen, indem er für die Ein- und Ausreise im Irak nur den Reisepass verwendet und den Schweizer Behörden nur den Reiseausweis für Flüchtlinge gezeigt hat. Damit hat er unter Verwendung von Machenschaften die Schweizer Behörden getäuscht, um unbehelligt zwischen der Schweiz und dem Irak hin und her reisen zu können. Zudem hat der Rekurrent gegenüber dem Migrationsamt und dem SEM teilweise bewusst falsche Angaben gemacht und Tatsachen verschwiegen (vgl. oben E. 3.1.3). Aufgrund dieser konkreten Anzeichen ist zu befürchten, dass er sich der Ausschaffung entziehen will. Damit besteht ein erhebliches öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug der Wegweisung. Der Umstand, dass sich der Rekurrent […] unter seinem richtigen Namen angemeldet und sich nach der Kontrolle durch den Fahndungsdienst von sich aus bei der Staatsanwaltschaft gemeldet hat, spricht nicht gegen die Annahme von Untertauchensgefahr, weil der Rekurrent zu dieser Zeit noch nicht gewusst hat, dass seine Niederlassungsbewilligung erloschen ist, dass gegen ihn ein Einreiseverbot verfügt worden ist und dass ihm die Wegweisung droht. Da sich die Untertauchensgefahr bereits aus den vorstehend erwähnten Umständen ergibt, kann offen bleiben, ob sie sich auch daraus ableiten lässt, dass der Rekurrent mehrmals erklärt hat, er könne nicht in den Irak zurückkehren, weil er dort inhaftiert und gefoltert würde, und ein Todesurteil sei ihm lieber als die Rückkehr in seine Heimat (Einvernahmeprotokoll vom […]; vgl. Verhandlungsprotokoll vom […]), wie die Vorinstanz (vgl. Zwischenverfügung vom […]) und die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (vgl. Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom […] und Urteil der Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom […]) annehmen. In ihrem Urteil vom […] hat die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht festgestellt, dass während der Dauer des Verfahrens betreffend den Rekurs gegen die Wegweisungsverfügung kaum Untertauchensgefahr bestünde, wenn der Rekurrent den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abwarten könnte. Zudem hat sie die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft zunächst nur für […] Tage bestätigt, weil der Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwarten sei (Urteil vom […]). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht ein Haftentlassungsgesuch des Rekurrenten gutheissen bzw. eine Haftverlängerung ablehnen würde, wenn die aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen die Wegweisungsverfügung wiederhergestellt würde. Aus diesem Grund ist der Einwand des Rekurrenten, die sofortige Vollstreckung sei zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs nicht erforderlich, weil eine allfällige Untertauchensgefahr durch die Ausschaffungshaft ohnehin gebannt sei, zurückzuweisen. Zudem besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Ausschaffungshaft über den Rekurrenten möglichst bald beendet werden kann, indem dieser in sein Heimatland ausgeschafft wird.

4.2

4.2.1 Gemäss Art. 64d Abs. 2 lit. a AuG ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die betroffene Person zum Zeitpunkt der Eröffnung der Wegweisungsverfügung eine aktuell bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (Staatssekretariat für Migration SEM, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG], Bern Oktober 2013, aktualisiert am 18. Juli 2016, Ziff. 8.5.1.1; Spescha, a.a.O., Art. 64d AuG N 2). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter. Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der ungeschriebenen Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist. Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Rechtsgüter der Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum etc.) sowie der Einrichtungen des Staates (Hunziker, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 62 N 32). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt gemäss der Ausführungsbestimmung zu den Widerrufsgründen von Art. 62 lit. c und Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist gemäss Art. 80 Abs. 1 VZAE insbesondere gegeben bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (lit. a), bei mutwilliger Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen (lit. b) und wenn die betroffene Person ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich billigt oder dafür wirbt oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölkerung aufstachelt (lit. c). In der Literatur werden die in Art. 80 Abs. 1 lit. c VZAE erwähnten Fälle als Beispiele für eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verstanden (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41; Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG N 8). Unter dem Begriff der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz ist vor allem die Gefährdung des Vorrangs der staatlichen Gewalt im militärischen und politischen Bereich zu verstehen (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41). Die Botschaft nennt als Beispiele die Gefährdung durch Terrorismus, gewalttätigen Extremismus, verbotenen Nachrichtendienst, organisierte Kriminalität sowie Handlungen und Bestrebungen, welche die gegenwärtigen Beziehungen der Schweiz zu anderen Staaten ernsthaft gefährden oder auf eine gewaltsame Änderung der staatlichen Ordnung abzielen (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41; vgl. Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG N 8). Die Bejahung der genannten Gefährdungen setzt erhebliche Indizien voraus (Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG N 8).

4.2.2 Nach Einschätzung des NDB stellt der Rekurrent eine ernsthafte und aktuelle Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz dar (Schreiben des NDB vom […]; Schreiben des NDB vom […]). Dies wird insbesondere damit begründet, dass Kontakte und Aktivitäten des Rekurrenten in der […] Szene festgestellt worden seien, dass er einen ausgesprochen engen Umgang mit […] rechtskräftig verurteilten irakischen Staatsangehörigen pflege, dass er aus unerklärlichen Gründen verschwunden und wieder aufgetaucht sei und dass […] (Schreiben des NDB vom […]; Schreiben des NDB vom […]). Im Bericht des SEM wird zudem festgehalten, dass der Rekurrent gemäss Amtsberichten des NDB Bezüge zur […] und zur […] Organisation […] aufweise, als Aktivist der […] in Erscheinung getreten sei und im […] durch eine markante Wesensänderung, die auf eine mögliche […] hinweise, aufgefallen sei (Bericht des SEM vom […]). Die Einschätzung des NDB wird durch mehrere Indizien bestätigt. Anlässlich der Einvernahme durch das Migrationsamt vom […] hat der Rekurrent zwecks Klärung der Frage des Anwalts einen Kollegen namens [...] angerufen (Einvernahmeprotokoll vom […]). Dabei hat es sich offensichtlich um C____, alias D____ (vgl. dazu […]), gehandelt. Am […] hat der Rekurrent im Gefängnis […] von D____ und E____ Besuch erhalten (Rapport vom […]). C____ hat […]. Zudem hat C____ […]. E____ hat […]. Gemäss […] ist E____ […] Die Erklärung des Rekurrenten, er denke, er werde von der Schweiz nur deshalb als Gefahr für die Sicherheit eingestuft, weil er […] sei und als solcher unter Generalverdacht stehe (Protokoll vom […]; vgl. auch Verhandlungsprotokoll vom […]), wird durch diese diversen konkreten Anhaltspunkte für eine spezifische Gefährdung der Sicherheit der Schweiz widerlegt. Gemäss dem SEM bestehen gestützt auf die Akten und die Einschätzung des NDB erhebliche Gründe für die Annahme, dass der Rekurrent die Sicherheit der Schweiz gefährdet (Bericht des SEM vom […]). Aufgrund der derzeitigen Aktenlage erscheint diese Einschätzung zutreffend und eine aktuell vom Rekurrenten ausgehende ernsthafte Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz aufgrund erheblicher Indizien glaubhaft. Es besteht deshalb ein grosses öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten. Der Umstand, dass das Migrationsamt die sofortige Vollstreckung seiner Wegweisungsverfügung vom […] nicht mit einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit begründet hat, ist wohl darauf zurückzuführen, dass es diesbezüglich im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung noch nicht über hinreichende Informationen verfügt hat. Dass die Gefahr für die Sicherheit der Schweiz im angefochtenen Zwischenentscheid nicht erwähnt worden ist, steht deren Berücksichtigung durch das Verwaltungsgericht nicht entgegen. Zudem hat die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheids immerhin auf das Einreiseverbot des SEM vom […] verwiesen. Dieses ist mit einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz unter anderem aufgrund von Hinweisen, […], begründet worden.

4.3 Schliesslich besteht bereits aufgrund des Umstands allein, dass sich der Rekurrent rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein gewisses öffentliches Interesse daran, diesen rechtswidrigen Zustand baldmöglichst zu beenden.

Die Abwägung der vorstehend dargelegten Interessen ergibt, dass die öffentlichen Interessen am sofortigen Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten dessen private Interessen am vorläufigen Verbleib in der Schweiz deutlich überwiegen.

6.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b). Der Rekurrent verfügt weder über eine Anwesenheitsbewilligung noch über ein Visum (vgl. oben E. 2.3). Damit sind die Wegweisungsvoraussetzungen von Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG bei provisorischer Beurteilung eindeutig erfüllt.

6.2 Die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz richtet sich nach dem für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, soweit nicht besondere Bestimmungen, namentlich des AsylG und des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) anwendbar sind (Art. 58 AsylG). Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, gelten gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des AsylG und der FK (Art. 59 AsylG). Zwar hat das SEM dem Rekurrenten mit Entscheid vom […] erstinstanzlich die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und sein Asyl widerrufen. Solange kein rechtskräftiger Entscheid über die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und den Widerruf des Asyls vorliegt, gilt er aber weiterhin als Flüchtling i.S.d. AsylG (Bericht des SEM vom 29. Juli 2016 S. 3 f.). Die Wegweisung von Flüchtlingen richtet sich nach Art. 64 AuG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. b und Art. 68 AuG. Zudem bleibt Art. 5 AsylG vorbehalten (Art. 65 AsylG). Dies bedeutet, dass die Wegweisung eines Flüchtlings voraussetzt, dass er in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG) und dass erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass er die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder er als gemeingefährlich einzustufen ist, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (Art. 5 Abs. 2 AsylG) (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber, Migrationsrecht, 3. Aufl., Bern 2014, S. 234 und 352 f. und Bericht des SEM vom […] sowie BGE 139 II 65 E. 4.1 S. 68, E. 4.4 S. 70 f. und E. 5.1 S. 72). Unter diesen Voraussetzungen können die kantonalen Behörden die Wegweisung ohne vorgängige Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und ohne Widerruf des Asyls durch das SEM verfügen und vollziehen (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber, a.a.O., S. 234 und 352; vgl. BGE 139 II 65 E. 4 S. 68 ff.). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 4.2.2), liegen bei provisorischer Prüfung erhebliche Gründe für die Annahme vor, dass der Rekurrent aktuell eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit der Schweiz darstellt. Unter diesen Umständen kann er sich gemäss Art. 33 Ziff. 2 FK auch nicht auf das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot von Art. 33 Ziff. 1 FK berufen. Die (formelle) Flüchtlingseigenschaft des Rekurrenten steht einer Wegweisung damit bei provisorischer Beurteilung nicht entgegen (vgl. Bericht des SEM vom […]).

6.3

6.3.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM unter Vorbehalt der Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Ein Tatbestand, der den Vollzug der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich erscheinen lässt (Art. 83 Abs. 2 – 4 AuG), wird als Wegweisungsvollzugshindernis bezeichnet (Bolzli, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Vorbem. Art. 83 – 88 AuG N 1). Wegweisungsvollzugshindernisse können von jedem weggewiesenen Ausländer gegenüber jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden (BGE 137 II 305 E. 3.2 S. 309 f.; Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 5) und alle Behörden, die eine Wegweisung anordnen, sind verpflichtet, alle Wegweisungsvollzugshindernisse zu prüfen (BGE 137 II 305 E. 3.2 S. 309 f.; BVGE 2010/42 E. 10.2 S. 599; Illes, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 83 N 6). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach Art. 64 Abs. 3 AuG hat die Beschwerdeinstanz deshalb zu prüfen, ob der Vollzug der Wegweisung möglich, zulässig und zumutbar ist (vgl. Tremp, a.a.O., Art. 64 N 27, 33 und 35).

6.3.2 Gemäss E-Mail des SEM vom […] bestehen Möglichkeiten für den Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten in den Irak.

6.3.3 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Gemäss Art. 3 der Europäischen Menschrenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Art. 3 EMRK verbietet die Ausschaffung, wenn die betroffene Person stichhaltige Gründe glaubhaft macht für die Annahme, dass sie im Zielstaat dem realen Risiko der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt ist (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber, a.a.O., S. 52; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl., München 2012, § 20 N 41 und 44; Illes, a.a.O., Art. 83 N 22 f. und Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Kommentar BV/EMRK/UNO-KRK N 23). Um sich auf Art. 3 EMRK berufen zu können, muss der Betroffene die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) nachweisen (Illes, a.a.O., Art. 83 N 25; vgl. Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 2 und Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 44). Kein Hinderungsgrund für eine Ausschaffung liegt vor, wenn den Betroffenen im Verfolgerstaat ein Strafverfahren bzw. Untersuchungshaft erwartet oder wenn er wegen einer strafrechtlichen Verurteilung in Haft genommen werden soll, solange die Umstände der Haft dort selbst nicht gegen Art. 3 EMRK verstossen (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 42). Das aus Art. 3 EMRK abgeleitete menschenrechtliche Rückschiebungsverbot gilt absolut und bietet keinen Raum für die Abwägung öffentlicher Interessen gegenüber den privaten Interessen der wegzuweisenden Person (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Schreiber, a.a.O., S. 52; Illes, a.a.O., Art. 83 N 22). Aufgrund der vorstehenden Erwägungen (vgl. oben E. 3.1) ist bei provisorischer Prüfung davon auszugehen, dass es dem Rekurrenten klarerweise nicht gelingen wird, die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK nachzuweisen. Das menschenrechtliche Rückschiebungsverbot steht dem Wegweisungsvollzug damit aufgrund einer provisorischen Beurteilung nicht entgegen.

6.3.4 Der Vollzug der Wegweisung kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG). Die Bedeutung der in Art. 83 Abs. 4 AuG verwendeten Kann-Formulierung beschränkt sich darauf, zu verdeutlichen, dass im Anwendungsbereich von Art. 83 Abs. 4 AuG nicht wegen völkerrechtlicher Verpflichtungen, sondern aus humanitären Gründen auf den Vollzug der Wegweisung verzichtet wird (BVGE 2014/26 E. 7.9.6 S. 401 f.). Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, so ist der Vollzug der Wegweisung unzumutbar (BVGE 2014/26 E. 7.10 S. 402 f.). Die Aufzählung von Gefährdungskonstellationen in Art. 83 Abs. 4 AuG ist nicht abschliessend, sondern beispielhaft (BVGE 2014/26 E. 7.5 S. 394 f.). Aus den im Gesetz genannten Gefährdungssituationen ergibt sich allerdings, dass ausschliesslich Gefahren für Leib oder Leben die Annahme einer konkreten Gefährdung i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AuG rechtfertigen (BVGE 2014/26 E. 7.6 S. 395). Da der Vollzug der Wegweisung nur unzumutbar ist, wenn die Ausländerin oder der Ausländer im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet ist, ist der Vollzug nicht schon dann unzumutbar, wenn dort eine Situation allgemeiner Gewalt herrscht, sondern erst, wenn die weggewiesene Person durch die allgemeine Gewaltsituation auch tatsächlich individuell betroffen ist (BVGE 2014/26 E. 7.7.1 S. 395 f.). Ist die Gewalt vor Ort flächendeckend und derart gravierend oder sind die Sicherheitslage und die humanitäre Situation so schlecht, dass angenommen werden muss, jede dorthin zurückkehrende Person sei mit erheblicher Wahrscheinlichkeit konkret gefährdet, so geht die Praxis von einer generellen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs aus. Indessen können begünstigende individuelle Umstände vorliegen, aufgrund welcher eine bestimmte Person im Gegensatz zu zurückkehrenden Personen im Allgemeinen auch in Anbetracht der schwierigen humanitären Situation oder der Sicherheitslage vor Ort nicht konkret gefährdet ist, oder es kann eventuell in einem anderen Landesteil – allenfalls unter bestimmten Bedingungen – eine zumutbare innerstaatliche Aufenthaltsalternative zur Verfügung stehen (BVGE 2014/26 E. 7.7.2 S. 396). Für den Nachweis der konkreten Gefährdung gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung. Die konkrete Gefährdung ist glaubhaft, wenn sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Die Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die Ausländerin oder der Ausländer den der Gefährdung zugrundeliegenden Sachverhalt substantiiert, schlüssig und plausibel vorbringt und die Gründe, die für die Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung sprechen, überwiegen (vgl. BVGE 2014/26 E. 7.7.4 S. 397, 2013/11 E. 5.1 S. 141 ff. und Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 2). Bei vorläufiger Beurteilung ist der Wegweisungsvollzug für den Rekurrenten zumutbar, wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 3.2). Zudem wäre aufgrund provisorischer Prüfung eine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ausgeschlossen, weil der Rekurrent die Sicherheit der Schweiz gefährdet (vgl. Art. 83 Abs. 7 lit. b AuG).

6.4 Aus den Erwägungen zur Interessenabwägung betreffend die aufschiebende Wirkung (vgl. oben E. 3 bis 5) ergibt sich, dass aufgrund einer provisorischer Prüfung das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Rekurrenten dessen privates Interesse am Verbleib in der Schweiz eindeutig überwiegt.

6.5 Damit erscheint der Rekurs vom […] gegen die Wegweisungsverfügung vom […] bei provisorischer Beurteilung aussichtslos. Folglich sprechen auch die eindeutig negativen Erfolgsaussichten gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

7.1 Gemäss Art. 13 EMRK hat jede Person, die in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben. Entgegen dem Wortlaut ist es für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht erforderlich, dass die Verletzung einer in der Konvention gewährleisteten materiellen Garantie tatsächlich feststeht. Art. 13 EMRK ist vielmehr dahingehend zu interpretieren, dass die Berufung auf das Recht auf wirksame Beschwerde jedem zusteht, der mit einer gewissen Plausibilität darlegt, in einem Konventionsrecht verletzt zu sein (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N 176). Die Verletzung muss in vertretbarer Weise behauptet werden („arguable claim“) (Frowein, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, Art. 13 N 2; vgl. Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N 177; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Gökçe und Demirel gegen Türkei vom 22. Juni 2006, [Nr. 51839/99], § 69; EGMR Powell und Rayner gegen Grossbritannien vom 21. Februar 1990, [Nr. 9310/81], § 31 und EGMR Boyle und Rice gegen Grossbritannien vom 27. April 1988, [Nr. 9659/82; 9658/82], § 52). Eine i.S.v. Art. 35 Abs. 3 lit. a EMRK offensichtlich unbegründete („manifestly ill-founded“) Behauptung einer Konventionsverletzung kann gemäss der Rechtsprechung des EGMR grundsätzlich keine vertretbare Behauptung („arguable claim“) einer Konventionsverletzung i.S.v. Art. 13 EMRK darstellen (vgl. EGMR Powell und Rayner gegen Grossbritannien vom 21. Februar 1990, [Nr. 9310/81], § 33; EGMR Gökçe und Demirel gegen Türkei vom 22. Juni 2006, [Nr. 51839/99], § 70; Schweizer, in: Pabel/Schmahl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 13 N 22). Auch eine nicht hinreichend substantiierte oder gar missbräuchliche Behauptung bietet keinen Anlass zur Prüfung (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N 177). Wegen der Irreversibilität der Verletzungen, die der Betroffene im Falle der Realisierung des von ihm behaupteten Risikos der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung erleiden kann, und der Bedeutung, die der EGMR Art. 3 EMRK beimisst, setzt die Wirksamkeit der Beschwerde i.S.v. Art. 13 EMRK bei einer vertretbaren Behauptung eines realen Risikos einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung im Falle des Wegweisungsvollzugs voraus, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt (EGMR Baysakov u.a. gegen Ukraine vom 18. Februar 2010, [Nr. 54131/08], § 71; Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N 181; vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber, a.a.O., S. 58 f.; Frowein, a.a.O., Art. 13 N 8; Tremp, a.a.O., Art. 64 N 38 Fn. 55 und Zünd/Arquint Hill, a.a.O., N 8.67 Fn. 211). Falls der Rekurrent in vertretbarer Weise behaupten würde („arguable claim“), es bestehe die erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt sei, müsste die aufschiebende Wirkung des Rekurses ans Justiz- und Sicherheitsdepartement zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK somit zwingend wiederhergestellt werden. Bei der wirksamen Beschwerde i.S.v. Art. 13 EMRK muss es sich nicht um eine Beschwerde an ein Gericht handeln. Vielmehr genügt eine verwaltungsinterne Beschwerde, wenn ein Anspruch auf Behandlung besteht, die minimalen Verfahrensrechte i.S.v. Art. 29 BV gewährleistet sind, die entscheidende Instanz hinreichend unabhängig ist, über freie Kognition verfügt und die Konventionsverletzung bzw. deren Auswirkungen mit einem reformatorischen oder kassatorischen Entscheid selber beheben kann (vgl. BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377 und Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 83). Diesen Anforderungen kann auch eine Verwaltungsbeschwerde an ein Departement genügen (vgl. BGE 130 I 369 E. 6.1 S. 377 ff.). Damit reichte es zur Gewährleistung einer wirksamen Beschwerde i.S.v. Art. 13 EMRK, dass die aufschiebende Wirkung des verwaltungsinternen Rekurses an das Justiz- und Polizeidepartement wiederhergestellt würde. Dass auch einem allfälligen Rekurs an den Regierungsrat oder das Verwaltungsgericht aufschiebende Wirkung zukommt, wäre dazu nicht erforderlich.

7.2 Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, sind die Behauptungen des Rekurrenten betreffend die angebliche Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung nicht glaubhaft sowie teilweise widersprüchlich, realitätsfremd und nicht plausibel. Zudem hat er teilweise bewusst falsche Angaben gemacht und ist davon auszugehen, dass er wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (vgl. oben E. 3.1.2 f.). Unter diesen Umständen ist seine Behauptung, es bestehe die erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt sei, nicht vertretbar (kein „arguable claim“). Folglich gebietet Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK keine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

8.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 368]). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung [Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., N 368]). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; vgl. BGE 133 III 614 E. 5 S. 616). Für den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bedarf es zudem der Notwendigkeit der rechtlichen Verbeiständung. Diese ist gegeben, wenn Interessen der gesuchstellenden Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182, 128 I 255 E. 2.5.2 S. 232 f.).

8.2 Da der Rekurrent in früheren Jahren Sozialhilfe bezogen hat, sich […] im Irak und Iran aufgehalten hat und gemäss eigenen Angaben […] über kein Einkommen verfügt, ist davon auszugehen, dass er bedürftig ist. Aufgrund der kurzen Frist und der komplexen Rechtslage erscheint eine anwaltliche Vertretung für den Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] geboten. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, stehen zwar sowohl deutlich überwiegende öffentliche Interessen am sofortigen Wegweisungsvollzug als auch eindeutig negative Erfolgsaussichten des Rekurses gegen die Wegweisungsverfügung der Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung dieses Rekurses entgegen. Gestützt auf Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK hätte die aufschiebende Wirkung aber trotzdem wiederhergestellt werden müssen, wenn der Rekurrent in vertretbarer Weise behauptet hätte („arguable claim“), es bestehe die erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er im Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt sei (vgl. oben E. 7.1). Unter Berücksichtigung dieses Umstands erscheint der Rekurs vom […] gegen die Abweisung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Ziff. 1 des Zwischenentscheids vom […] nicht von vornherein als aussichtslos. Diesbezüglich sind die Voraussetzungen der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung damit gegeben. Der Aufwand der Rechtsbeiständin betreffend die Frage der aufschiebenden Wirkung wird mangels Honorarnote auf knapp drei Stunden geschätzt, was mit den notwendigen Auslagen einem Honorar von CHF 600.– entspricht.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] wird abgewiesen. Die mit Verfügung vom […] vorläufig wiederhergestellte aufschiebende Wirkung des Rekurses vom […] gegen die Wegweisungsverfügung vom […] wird entzogen.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren betreffend den Rekurs gegen Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung bewilligt.

Infolge der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gehen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.– zu Lasten des Staates.

Der Rechtsvertreterin des Rekurrenten, Advokatin [...], wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 600.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8% MWST von CHF 48.–, ausgerichtet.

Über den Rekurs gegen Ziff. 2 und 3 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom […] wird in einem späteren Entscheid befunden.

Mitteilung an:

Rekurrent

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Paul Wegmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.