ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht) und Misswirtschaft

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2015.62

URTEIL

vom 1. Juni 2016

Mitwirkende

Dr. Jeremy Stephenson (Vorsitz), Dr. Marie-Louise Stamm ,

lic. iur. Lucienne Renaud und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch Dr. [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom

20. März 2015

betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung (in Bereicherungsabsicht),

Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung

Sachverhalt

A____ wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. März 2015 der ungetreuen Geschäftsbesorgung (in Bereicherungsabsicht) und der Misswirtschaft schuldig erklärt und kostenfällig zu einer bedingten Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu CHF 150.– verurteilt, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Von der Anklage der Unterlassung der Buchführung wurde er freigesprochen.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch Advokat Dr. [...], mit Eingabe vom 23. März 2015 beim Strafgericht Berufung angemeldet und nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung am 27. Juli 2015 beim Appellationsgericht eine Berufungserklärung eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei vollständig aufheben und er sei von Schuld und Strafe kostenlos freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft hat mit Eingabe vom 31. Juli 2015 Anschlussberufung erhoben und sich gleichzeitig zur Berufung vernehmen lassen. Sie beantragt neben der Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche die zusätzliche Verurteilung des Berufungsklägers wegen Unterlassung der Buchführung und die Aussprechung einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen in angemessener Höhe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Der Berufungskläger hat am 29. September 2015 repliziert mit dem Antrag, die Anschlussberufung sei abzuweisen und den Freispruch bezüglich der Unterlassung der Buchführung zu bestätigen.

In der Berufungsverhandlung vom 1. Juni 2016 ist der Berufungskläger befragt worden und sind sein Verteidiger und Staatsanwalt lic. iur. [...] zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat als verurteilte Person ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Er hat die Berufung innert der Frist gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO angemeldet und im Einklang mit Art. 399 Abs. 3 StPO form- und fristgerecht die Berufungserklärung eingereicht. Auch die Staatsanwaltschaft ist zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert (Art. 381 Abs. 1 StPO) und hat die Anschlussberufung fristgemäss erhoben (Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO). Auf beide Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des baselstädtischen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 404 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend sind vom Berufungskläger die ergangenen Schuldsprüche und von der Staatsanwaltschaft der ergangene Freispruch angefochten worden. Mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist einzig die Verfügung der Vorinstanz über die beschlagnahmten Unterlagen; im Übrigen ist das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich zu überprüfen.

2.1 Es ist unbestritten und erstellt, dass der Berufungskläger am 6. Juni 2008 zusammen mit B____ und zwei weiteren Beteiligten mit dem Geld des Financiers C____ die D____ AG gründete. 91 % der Aktien wurden von B____, 5 % vom Berufungskläger und je 2 % von den beiden andern Aktionären gezeichnet. Zweck dieser Firma war die Übernahme der [...] Ltd.. Der Berufungskläger übernahm auf Bitten von B____ das Amt des Verwaltungsratspräsidenten, während B____ Delegierter des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der Gesellschaft und (der mittlerweile verstorbene) [...] Mitglied des Verwaltungsrats ohne Zeichnungsberechtigung wurden. In objektiver Hinsicht unbestritten sind auch die weiteren in der Anklageschrift und im erstinstanzlichen Urteil aufgeführten Geschehnisse, namentlich dass der Berufungskläger Verträge mit monatlichen Fixkosten für Löhne (davon CHF 22‘000.– Monatslohn für B____) und Büromiete ab 1. August 2008 von insgesamt über CHF 35‘000.– unterzeichnete, dass die D____ AG keiner operativen Geschäftstätigkeit nachging und keinen Ertrag erzielte, dass die von C____ als Anschubfinanzierung zur Verfügung gestellten EUR 150‘000.– schon vor der Firmengründung aufgebraucht waren, dass das Geschäftskonto der D____ AG, auf welches das wiederum von C____ zur Verfügung gestellte Gründungskapital von CHF 100‘000.– einbezahlt wurde, bereits am 29. August 2008 einen Negativsaldo aufwies, dass die Gesellschaft spätestens Ende Juli 2009 überschuldet war, dass der Berufungskläger es aber trotz dieses Umstands und trotz entsprechender Aufforderung durch die Revisionsstelle unterliess, die Bilanz zu deponieren, was zur Folge hatte, dass B____ weiterhin Verbindlichkeiten für die Gesellschaft eingehen konnte, bis am 15. März 2010 auf Begehren eines Gläubigers der Konkurs über die D____ AG eröffnet wurde. Im Einzelnen kann hinsichtlich des Sachverhalts vollumfänglich auf die Feststellungen der Vorinstanz und in der Anklageschrift verwiesen werden.

2.2 Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz werfen dem Berufungskläger vor, dass er seinen Pflichten als Verwaltungsratspräsident verletzt und sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht habe, indem er die Geschäftsführung ohne effektive Kontrolle und Überwachung B____ überlassen habe, von dem er gewusst habe, dass er als „professioneller Hochstapler und Betrüger“ mehrfach vorbestraft war. Auch wenn er selber keinen Profit daraus gezogen habe, habe er die Verschleuderung des von C____ als Darlehen zur Verfügung gestellten Arbeitskapitals und die unrechtmässige Bereicherung von B____ bewusst zugelassen. Indem er entgegen seinen Pflichten trotz Wissen um die Überschuldung der Firma die Bilanz nicht deponiert habe, habe er zudem Misswirtschaft betrieben. Die Staatsanwaltschaft wirft ihm darüber hinaus Unterlassung der Buchhaltung vor.

2.3 Der Berufungskläger bestreitet, sich im Zusammenhang mit seinem Mandat als Verwaltungsratspräsident der D____ AG in strafrechtlich relevanter Weise falsch verhalten zu haben. Er sei zwar möglicherweise dumm und naiv gewesen, habe aber nicht gegen strafrechtliche Bestimmungen verstossen. Hinsichtlich des Motivs seines Handelns wehrt er sich insbesondere gegen die angebliche Unterstellung der Vorinstanz (die allerdings aus der schriftlichen Urteilsbegründung nicht ersichtlich ist), dass B____ etwas gegen ihn „in der Hinterhand“ habe, womit er ihn erpressen könne. Er habe seinem ehemaligen Fussballkollegen, mit dem er entgegen der Behauptung der Staatsanwaltschaft nicht eng befreundet gewesen sei, lediglich eine Chance geben wollen, nach der Verbüssung seiner Strafen ein neues Leben anzufangen. Er macht geltend, er könne für die Ausgaben B____s im Namen der Firma, welche über dessen Privatkonto und nicht über das Geschäftskonto geflossen seien, nicht verantwortlich gemacht werden. Er sei auch seinen Pflichten bezüglich Buchhaltung nachgekommen, indem er die [...] AG mit der Buchhaltung der D____ AG beauftragt und ihr aufgetragen habe, ihn regelmässig über den Stand der Dinge zu orientieren.

3.1 Zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ist es unerlässlich, zunächst einen Blick auf die Hauptbeteiligten zu werfen:

3.1.1 B____ wurde wegen früherer Delikte mit Urteil des Strafgerichts vom 12. Juni 1998 u.a. wegen gewerbsmässigen Betrugs zu 2½ Jahren Gefängnis verurteilt. Bei der Strafzumessung wurde ausgeführt, dass er jede sich ihm bietende Gelegenheit genutzt habe, um zu Geld zu kommen und seinen gehobenen, zur Hochstapelei neigenden Lebensstil zu pflegen. Ob seinem Renommiergehabe hat er ignoriert, dass er viele Bekannte und Freunde hemmungslos ausgenutzt habe (Akten S. 1086). Bei jenem Verfahren war unter anderem der Berufungskläger als Zeuge und Geschädigter vor Gericht aufgetreten, wobei er sich gemäss Urteil schon damals über die missliche finanzielle Lage von B____ im Klaren war (S. 1079 f.). Bereits in jenem Zeitpunkt war B____ einschlägig vorbestraft (Akten S. 1088). Heute muss er als unverbesserlicher Hochstapler und Betrüger bezeichnet werden, bei welchem weder Vorstrafen noch die Verbüssung von Freiheitsstrafen eine Änderung seines Verhaltens bewirkt haben. Offensichtlich ist seine ganze Existenz darauf ausgerichtet, Leute – auch gute Freunde – zu betrügen. Wie sich aus dem vorliegenden Verfahren ergibt, war es ihm offenbar auch absolut egal war, dass der Berufungskläger, der das Mandat als Verwaltungsratspräsident der D____ AG nur übernahm, um ihm einen Gefallen zu tun, durch sein kriminelles Verhalten in grosse Schwierigkeiten geraten ist.

Für sein Fehlverhalten im Zusammenhang mit der D____ AG wurde B____ mit Urteil des Strafgerichts vom 21. Oktober 2013 im abgekürzten Verfahren u.a. des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Veruntreuung, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), der Misswirtschaft und der mehrfachen Unterlassung der Buchführung schuldig erklärt und zu (milden) 2½ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt (SB 1 S. 3107 ff). Es ist offensichtlich, dass für ihn die Übernahme der [...] Ltd. nie im Vordergrund stand. Das entsprechende Projekt wurde von B____ bloss als Fassade einer legalen Geschäftstätigkeit und als Scheinlegitimation für den exorbitanten Aufwand der D____ AG missbraucht. Er brauchte das Projekt als Aufhänger, um von C____ möglichst hohe Geldbeträge erhältlich zu machen, die er grösstenteils zur Zahlung privater Schulden und zur Finanzierung seines luxuriösen Lebenswandels verwenden wollte. Von dem Geld, das C____ zur Verfügung gestellt hat (weit über eine Million Franken), haben einzig B____ und sein Umfeld profitiert.

3.1.2 Die Familie C____ ist u.a. durch den Verkauf einer Privatbank zu erheblichem Vermögen gelangt. C____ hat sich in der Folge als Financier betätigt und ist dabei auf B____ gestossen. Er hat relativ sorglos Geld zur Verfügung gestellt und hat sich nicht vertieft mit den finanzierten Projekten beschäftigt. Immer wieder hat er namhafte Geldbeträge an B____ überwiesen in der Meinung, diese würden zur Finanzierung der Übernahme der [...] Ltd. verwendet. Als Zeuge gab er in der vorinstanzlichen Verhandlung an, dass er sich im Jahre 2008 in einer etwas leichtsinnigen Lebensphase befunden habe. Er habe damals in Monaco gelebt und es sei ihm finanziell hervorragend gegangen. Es sei etwas „feuchtfröhlich“ zugegangen, deshalb habe er zu wenig aufgepasst. Heute sei ihm das Ganze peinlich (Akten S. 1663 f.). Dieser etwas leichtsinnige Umgang mit viel Geld darf aber nicht darüber hinweg täuschen, dass C____ von B____ massiv hintergangen wurde.

3.1.3 Zwischen dem Berufungskläger und B____ bestand zur inkriminierten Zeit zwar möglicherweise keine enge Freundschaft, doch ging ihr Verhältnis weit über eine oberflächliche Bekanntschaft zweier früherer Fussballkameraden hinaus. Der Berufungskläger wusste, dass B____ versucht hatte, in England einen gefälschten Check einzulösen. Er war sogar als Zeuge zur Strafgerichtsverhandlung in England geladen (vgl. zweitinstanzliches Protokoll S. 2). Er besuchte B____ auch in der Strafanstalt […], wo dieser seine frühere Strafe verbüsste. Er wusste somit von dessen krimineller Vergangenheit, als er sich von diesem zur Übernahme des Amts des Verwaltungsratspräsidenten der D____ AG überreden liess. Auch in der Folgezeit trafen sie sich regelmässig, auch wenn diese Treffen oftmals nur kurz und von oberflächlicher Natur waren. Es ist nicht so, dass B____ den Kontakt zum Berufungskläger bewusst vermieden und dieser keine Gelegenheit gehabt hätte, mit ihm über die Geschäfte zu sprechen.

3.2 Es steht fest, dass B____ mit seinem exorbitanten Lebensstil und den entsprechenden Ausgaben zu Lasten der Gesellschaft innert relativ kurzer Zeit die D____ AG in den Konkurs getrieben hat. Für das vorliegende Verfahren entscheidend ist die Frage, ob der Berufungskläger als Verwaltungsratspräsident der Firma dieses Fiasko hätte verhindern können, und ob er sich, indem er das nicht getan hat, strafbar gemacht hat. Diese Fragen sind zu bejahen, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt.

3.2.1 Die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft werden in Art. 716a Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) abschliessend aufgelistet. Dazu gehören in erster Linie die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1). Unter den Begriff der Oberleitung fallen neben der Festlegung der Strategie des Unternehmens, der Wahl der Mittel für die Zielerreichung auch die Kontrolle der Zielkonformität der Handlungen der Geschäftsleitung, die Implementierung eines internen Kontrollsystems und das Risikomanagement (Watter/Roth Pellanda, in: Basler Kommentar OR II, 4. Auflage 2012, Art. 716a N 4, 6). Der finanziellen Gesamtführung der AG kommt ebenfalls eine wesentliche Bedeutung zu. Der Verwaltungsrat ist verantwortlich für die Ausgestaltung des Rechnungswesens (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR), was namentlich die Schaffung einer Organisation verlangt, die eine ordnungsgemässe und zeitnahe zahlenmässige Erfassung aller Geschäftsvorgänge garantiert (Watter/Roth Pellanda, a.a.O., Art. 716a N16). Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, kommt im Bereich der Hauptaufgaben, vor allem der Oberleitung, dem Präsidenten des Verwaltungsrats eine natürliche Führungsaufgabe zu. Der Gesamtverwaltungsrat als nur von Zeit zu Zeit zusammentretendes Beratungsgremium „ist auf Gedeih und Verderb von der Tüchtigkeit und Standfestigkeit seines Vorsitzenden abhängig“ (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, § 13 N 314). Dies bedeutet, dass der Präsident des Verwaltungsrats von Gesetzes wegen entscheidende Funktionen im Unternehmen wahrnehmen muss. Solche Aufgaben hat er auch dann zu erledigen, wenn er aus rein kollegialen Motiven eine Wahl akzeptiert hat, und sogar dann, wenn er nicht einmal ein Verwaltungsratshonorar bezieht. Diese sich aus Art. 716a Abs. 1 OR ergebenden Pflichten gelten nicht nur für den Verwaltungsratspräsidenten eines börsenkotierten Grossunternehmens, sondern auch für den einer kleinen, unbedeutenden Aktiengesellschaft.

3.2.2 Der Berufungskläger verfügt über eine abgeschlossene Banklehre, arbeitete an der Börse und in einer Privatbank und war bis Ende 2015 Partner bei der [...] AG. Er hat Erfahrung in Stiftungs- und Verwaltungsräten, auch als Verwaltungsratspräsident (vgl. Akten S. 1162). Er kann sich daher nicht auf mangelndes Wissen oder Unkenntnis der grundlegenden Aufgaben eines Verwaltungsrates berufen, sondern er kannte seine Pflichten. Er kann sich auch nicht dadurch exkulpieren, dass er von B____ mit Lügengeschichten hingehalten oder immer wieder beschwichtigt wurde. Eine konkrete Nachfrage nach Aufwand und Ertrag oder eine kritische Intervention, z.B. als bereits im Herbst 2008 die Ausgleichskasse die Firma erstmals betrieben hat (vgl. SB KO ART AG 1), hätte genügt, um das Ruder noch herumreissen zu können. Der Berufungskläger wusste, dass die D____ AG keiner operativen Tätigkeit nachging und somit auch keinen Ertrag erwirtschaften konnte, dass somit C____ ihre einzige Geldquelle war. Dessen ungeachtet hat er den Arbeitsvertrag von B____ mit einem unter keinen Umständen zu verantwortenden Monatslohn von CHF 22‘000.– unterzeichnet. Zudem hat er Arbeitsverträge für zwei „Sekretärinnen“ mitunterzeichnet, die zu jenem Zeitpunkt überhaupt nichts zu tun hatten (vgl. Aussage [...], Akten S. 816). Er hat weder gegen die vollkommen unnötigen hohen Bürokosten noch gegen die teuren Reisen, Möbel, Fahrzeuge, Restaurantspesen und Hotelübernachtungen opponiert. Durch seine Unterlassungen hat er es ermöglicht, dass B____ zum Nachteil der D____ AG einen Schaden von rund CHF 1,5 Millionen Franken verursachen konnte.

3.2.3 Die Verteidigung macht geltend, dass nach den ersten Zahlungen C____s auf das Konto der D____ AG das restliche Geld auf das Privatkonto von B____ bei der [...] geflossen und von dort ohne Wissen des Berufungsklägers von B____ abdisponiert worden sei. Man könne daher dem Berufungskläger keinen Vorwurf machen, da die Geldverschleuderung hinter seinem Rücken geschehen sei. Diese Argumentation greift zu kurz. Zunächst war der Berufungskläger im Besitze eines Darlehensvertrages, aus welchem ersichtlich ist, dass C____ der D____ AG bereits per 13. Mai 2008 EUR 330‘000.– und CHF 100‘000.– zur Verfügung gestellt hatte (SB [...] S. 104). Das im Juni 2008 vom Berufungskläger erstellte Budget (SB [...] S. 112 ff) offenbart monatliche Ausgaben von CHF 42‘800.–. Ein kurzer Vergleich zwischen den Zahlungen von C____ gemäss Darlehensvertrag und den Ausgaben gemäss Budget hätte unweigerlich aufgezeigt, dass das zur Verfügung gestellte Kapital innert weniger Monaten aufgebraucht war. Spätestens im Herbst 2008 hätte der Berufungskläger daher konkrete Angaben von B____ einholen müssen, wie sich dieser seine exorbitanten Ausgaben zu finanzieren gedenke. Indem er dies nicht getan hat, hat er seine finanzielle Verantwortung und seine Pflichten als Verwaltungsratspräsident der D____ AG in strafrechtlich relevanter Weise vernachlässigt. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, dass C____ noch weiteres Geld auf das Privatkonto von B____ überwiesen hat, zumal auch diese Beträge dessen enormen Aufwand offensichtlich nicht decken konnten, so dass die D____ AG schliesslich in Konkurs geraten ist. Die beim Berufungskläger gefundenen Unterlagen (Zwischenabrechnung Akten S. 440, Investitionen Akten S. 443) dokumentieren zudem, dass er auch über diese Zahlungen im Bilde gewesen sein muss. Dieser Ansicht war übrigens auch C____ selbst anlässlich seiner Befragung vor Strafgericht (Akten S. 1663).

4.1 Gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB macht sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft kommt Geschäftsführerstellung im Sinne dieser Bestimmung zu (Niggli, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 158 N 22, 24). Dies gilt insbesondere für den Präsidenten des Verwaltungsrats. Die besondere Treuepflicht des Organs einer Aktiengesellschaft ergibt sich aus dem Gesetz (Stratenwerth, Strafrecht BT I, 7. Auflage, Bern 2010, § 19 N 10; Art. 716a OR). Die Tathandlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung besteht nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung in der Verletzung derjenigen besonderen Pflichten, die den konkreten Täter hinsichtlich seiner Tätigkeit als Geschäftsführer generell, aber auch hinsichtlich spezieller Geschäfte treffen (Niggli, a.a.O., Art. 158 N 124). Eine ungetreue Geschäftsbesorgung kann nicht nur durch aktives Handeln, sondern auch durch Unterlassung begangen werden (Böckli, a.a.O., § 13 N 676), indem der Täter seine Aufsichtspflichten nicht genügend wahrnimmt. Dem Verwaltungsratspräsidenten kommt mithin von Gesetzes wegen eine Garantenstellung zu. Als Folge der pflichtwidrigen Handelns oder Unterlassens muss es zu einem Vermögensschaden gekommen sein.

4.2 Der subjektive Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfordert Vorsatz. Vorsätzlich handelt nicht nur, wenn eine Tat mit Wissen und Willen ausführt, sondern auch, wer die Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Eventualvorsatz; vgl. Art. 12 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zählen zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, insbesondere die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2 S. 29). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Billigung des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4; Niggli, a.a.O., Art. 158 N 137). Liegt neben Vorsatz auch unrechtmässige Bereicherungsabsicht vor, erhöht sich der Strafrahmen (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB).

4.3 Im vorliegenden Fall wusste der Berufungskläger um die exorbitanten Ausgaben von B____ und darum, dass das Unternehmen nicht operativ tätig war und keinen Gewinn abwarf. Dennoch schaute er – in Verletzung seiner Pflichten als Verwaltungsratspräsident – einfach weg und liess B____ gewähren, wodurch er es diesem ermöglichte, sich zu Lasten der D____ AG und von C____ unrechtmässig zu bereichern. Das von C____ für den Aufbau der D____ AG zwecks Übernahme der [...] Ltd. zur Verfügung gestellte Geld wurde von B____ zweckwidrig verwendet, und über die D____ AG musste schliesslich der Konkurs eröffnet werden, obwohl von Seiten C____s weit über 1 Million Schweizerfranken in die AG geflossen sind. Dieses Resultat muss sich dem Berufungskläger angesichts der ihm bekannten Umstände (vgl. im Einzelnen: erstinstanzliches Urteils S. 19-23) als so wahrscheinlich aufgedrängt haben, dass er den Tatbestand der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung – durch Unterlassen – eventualvorsätzlich erfüllt hat. Der erstinstanzliche Schuldspruch gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB ist daher zu bestätigen.

5.1 Der Schuldner, der durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, erfüllt, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt wird, den Tatbestand der Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB.

5.2 Mit Mail vom 7. August 2009 teilte die Revisionsstelle E____ dem Berufungskläger mit, dass aufgrund des Bilanzstatus‘ per 31. Juli 2009 die D____ AG nach Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet und nicht überlebensfähig sei. Sie setzte dem Verwaltungsrat Frist bis zum 21. August 2009, um die notwendigen Sanierungsmassnahmen bzw. Liquiditätszuführung zu veranlassen. Nachdem die Frist ungenutzt verstrichen war, forderte die E____ mit Schreiben vom 4. September 2009, welches beim Berufungskläger am 7. September 2009 einging, den Verwaltungsrat auf, aufgrund der anhaltenden Illiquidität und Überschuldung der Gesellschaft die Bilanz der D____ AG spätestens am 11. September 2009 zu deponieren und beim zuständigen Gericht den Konkurs zu beantragen, andernfalls die E____ als gesetzliche Revisionsstelle dies veranlassen werde (SB [...] S. 4021). Nach Eingang eines Zahlungsversprechens von C____ sistierte die E____ die Aufforderung zur Deponierung der Bilanz bis zum 25. September 2009 (SB [...] S. 20). Am 25. September 2009 stellte die Revisionsstelle fest, dass bis zu diesem Datum keine Zahlungseingänge zu verzeichnen seien, und forderte den Verwaltungsrat erneut zur Deponierung der Bilanz auf (SB [...] S. 22). Mit Mail vom 5. Oktober 2009 (mit Kopie an E____) teilte der Berufungskläger B____ mit, dieser müsse „morgen erfolgreich sein“, sonst müsse beim Gericht der Konkurs beantragt werden. Ohne dessen Bericht „morgen, nach Deinem Gespräch“, gehe automatisch der Brief an den Gerichtspräsidenten (SB [...] S. 23). Die E____ durfte aufgrund dieses Mails davon ausgehen, dass der Berufungskläger, entsprechend seiner gesetzlichen Pflicht als Verwaltungsratspräsident (Art. 725 Abs. 2 OR) die Bilanz deponieren werde und nicht sie selbst das tun müsse. Am 9. Oktober trat die E____ als Revisionsstelle zurück. Der Berufungskläger seinerseits legte am 30. Oktober 2009 sein Amt als Verwaltungsratspräsident der D____ AG nieder und trat aus dem Verwaltungsrat zurück (SB [...] S. 4165 ff.), ohne vorher die Bilanz deponiert zu haben. Dies führte dazu, dass B____ zum Schaden weiterer Gläubiger finanzielle Verbindlichkeiten für die D____ AG eingehen konnte, bis schliesslich auf Begehren eines Gläubigers am 15. März 2010 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet (und mangels Aktiven am 9. April 2010 wieder eingestellt) wurde.

5.3 Die Überschuldungsanzeige beim Richter ist gemäss Art 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des Verwaltungsrates. Indem der Berufungskläger als Verwaltungsratspräsident dieser Aufgabe nicht nachgekommen ist, hat er sich der Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB schuldig gemacht. Die Konkurseröffnung als objektive Strafbarkeitsbedingung ist erfolgt. Der entsprechende Schuldspruch ist daher zu bestätigen.

6.1 Die Staatsanwaltschaft hatte den Berufungskläger auch der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB angeklagt. Nach dieser Bestimmung wird der Schuldner bestraft, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wobei auch hier die Konkurseröffnung oder die Ausstellung eines Verlustscheins objektive Strafbarkeitsbedingung ist. Die Vorinstanz hat den Berufungskläger vom Vorwurf der Unterlassung der Buchführung freigesprochen. Sie hat dies damit begründet, dass der Berufungskläger alles Zumutbare unternommen habe, indem er für das Führen der Buchhaltung offensichtlich die E____ mandatiert habe. Den Akten sei kein Hinweis zu entnehmen, dass der Berufungskläger schon vor dem Sommer 2009 Kenntnis davon gehabt habe, dass effektiv keine Buchhaltung geführt worden sei (Urteil S. 16-19). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung einen Schuldspruch auch in diesem Punkt. Sie macht geltend, das Beweisergebnis habe gezeigt, dass der E____ effektiv nie ein Buchhaltungsmandat erteilt worden sei. Der Berufungskläger sei seiner Pflicht als Veraltungsratspräsident, dafür zu sorgen, dass eine zweckmässige Buchhaltung eingerichtet und vollständig nachgeführt werde, nicht nachgekommen.

6.2 Es ist erstellt und unbestritten, dass für die D____ AG keine rechtskonforme Buchhaltung geführt wurde und dass deshalb der Berufungskläger auch nicht zeitnah die Finanzlage des Unternehmens überprüfen konnte. Wie bereits ausgeführt wurde, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, für die zweckmässige Einrichtung und vollständige, folgerichtige, genaue und vor allem zeitnahe Nachführung der Buchhaltung zu sorgen. Er muss das Rechnungswesen so gestalten, dass die Geschäftsleitung und er selbst die für die Führung nötigen Schlüsse ziehen und nötigenfalls rechtzeitig korrigierend eingreifen kann (Böckli, a.a.O., § 13 N 344). Diese Pflicht kommt namentlich dem Verwaltungsratspräsidenten zu (Böckli, a.a.O., § 13 N 314).

Der Berufungskläger macht geltend, die von ihm als Revisionsstelle der D____ AG eingesetzte E____ habe auch den Auftrag gehabt, die Buchhaltung der Gesellschaft zu führen. Nach Aussagen der Verantwortlichen der E____ führte diese zwar die Lohnbuchhaltung für die D____ AG und bereitete die Kreditorenrechnungen für B____ auf, d.h. sie habe „geschaut, welche Rechnungen wann zu zahlen seien und die entsprechenden Zahlungsaufträge erstellt“. Den Auftrag, die Buchhaltung der D____ AG zu führen, habe die E____ indessen nicht gehabt (Akten S. 1225 ff., 1640). Es trifft zwar zu dass in den von der E____ gestellten Rechnungen für die D____ AG auch Bemühungen unter dem Titel „Buchhaltung führen“ aufgelistet wurden (SB 7 […] S. 37, 191 ff), doch dürften diese Posten mit der erwähnten Hilfe bei der Kreditorenbewirtschaftung und später mit ihren Bemühungen im Zusammenhang mit der von ihr als Revisionsstelle festgestellten Überschuldung der Gesellschaft zusammenhängen. So sind solche Posten stets weiter spezifiziert („Tel. mit Ausgleichskasse“, „Tel. mit dem Betreibungsamt i.S. Pfändung und noch offene Beträge“, „Einzahlungsschein für das Betreibungsamt ausgefüllt“ etc.). Ein eigentliches Mandat, die Buchhaltung der D____ AG zu führen, kann daraus nicht abgeleitet werden. Eine ordnungsgemäss geführte Buchhaltung erfasst alle Transaktionen der Gesellschaft, mithin alle Einnahmen (egal über welches Konto diese laufen) und Ausgaben. Eine derartige Buchhaltung wäre bei der D____ AG namentlich angesichts der exorbitanten Ausgaben von B____ als Instrument zur Kostenkontrolle unbedingt angezeigt gewesen, unabhängig davon, ob ein überlanges Geschäftsjahr angeordnet werden konnte oder nicht. Die Verantwortlichen der D____ AG und namentlich der Berufungskläger als deren Verwaltungsratspräsident durften – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – trotz der erwähnten Rechnungsposten nicht davon ausgehen, dass die E____ eine eigentliche Buchhaltung für sie führt. So wurden dem Berufungskläger von der E____ nie entsprechende Aufstellungen der Ein- und Ausgaben zugestellt, und er hat solche auch nie angefordert. Dazu kommt, dass die Revisionsstelle seit der Gesetzesänderung per 1. Januar 2008 gesetzlich zur Unabhängigkeit verpflichtet ist. Mit der Unabhängigkeit unvereinbar sind gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift unter anderem das Mitwirken bei der Buchführung sowie das Erbringen anderer Dienstleistungen, durch die das Risiko entsteht, als Revisionsstelle eigene Arbeiten überprüfen zu müssen (Art. 728 Abs. 2 Ziff. 4 OR). Diese und andere Änderungen im Aktienrecht beruhen auf der bundesrätlichen Botschaft von 2005 und können in Fachkreisen nicht unbemerkt geblieben sein. Schon aus diesem Grund kann der Berufungskläger nicht davon ausgegangen sein, dass die E____ die Buchhaltung der Gesellschaft führt. Die D____ AG ist erst nach dem Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung im Juni 2008 gegründet worden, so dass auch nicht damit argumentiert werden kann, dass frühere Gepflogenheiten einfach weitergeführt worden wären. Der Tatbestand der Unterlassung der Buchführung ist somit sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht (eventualvorsätzlich) erfüllt. In Gutheissung der Anschlussappellation ist daher der Berufungskläger auch der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB schuldig zu sprechen.

7.1 Bei der Strafzumessung ist vom Strafrahmen des formell schwersten Delikts auszugehen. Sowohl der Tatbestand der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) als auch jener der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) drohen Freiheitsstrafen von bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe an. Die Deliktsmehrheit – auch mit der zusätzlich begangenen Unterlassung der Buchführung – ist gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB strafschärfend zu berücksichtigen.

7.2 Innerhalb des vorstehend genannten Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Art. 47 Abs. 2 StGB).

7.2.1 Verschuldensmässig am schwersten wiegt die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, so dass zunächst hierfür eine Einsatzstrafe auszusprechen ist. Die Vorinstanz hat das Verschulden des Berufungsklägers zutreffend als relativ schwer bezeichnet. Er kannte die Vergangenheit von B____ und wusste, worauf er sich einliess, als er sich zur Übernahme des Verwaltungsratspräsidiums der D____ AG bereit erklärte. Als ausgebildeter Banker und langjähriger Vermögensverwalter mit eigener Firma mussten ihm die Pflichten eines Verwaltungsratspräsidenten bekannt sein. Trotzdem unterliess er es, B____ angemessen zu kontrollieren. Vielmehr schloss er mit ihm sogar noch einen Arbeitsvertrag mit einem gemessen an der Aufgabe vollkommen überrissenen Monatslohn ab und bewilligte ihm zwei Sekretärinnen, für welche es gar keine Arbeit gab, und liess ihn im Übrigen nach Belieben schalten und walten, obwohl ihm bekannt war, dass das einzige Einkommen der Gesellschaft in Darlehen von C____ bestand. Durch das Unterlassen jeglicher Kontrolle ermöglichte er es B____, die Gesellschaft komplett auszuhöhlen. Der angerichtete Schaden war mit rund CHF 1,5 Millionen Franken sehr gross. Es gibt indessen verschiedene Punkte, die strafmindernd zu berücksichtigen sind. So hat der Berufungskläger selbst in keiner Art und Weise von den Delikten profitiert, vielmehr hat er sogar auf ein Honorar für seine Funktion als Verwaltungsratspräsident verzichtet. Hinzu kommt, dass er selbst teilweise für den entstandenen Schaden aufkommen musste. Er weist zudem einen ausgezeichneten Leumund auf, was auch beinhaltet, dass er bis anhin noch nie und auch seither nie wieder mit dem Gesetz in Konflikt gekommen ist. Positiv ist auch seine Kooperation im Strafverfahren zu vermerken.

Eine ungeklärte Frage im Strafverfahren war jene nach dem Motiv des Berufungsklägers, sich trotz Kenntnis der Vorgeschichte B____s auf die Sache einzulassen. Wie sich aus der Berufungserklärung (S. 3) ergibt, hat er der mündlichen Urteilsbegründung des erstinstanzlichen Richters entnommen, dass dieser argwöhne, B____ habe gegen den Berufungskläger „irgendetwas in der Hinterhand“, womit er ihn erpressen könne. Sollte die Vorinstanz tatsächlich diese Vermutung gehabt haben – was sich aus dem schriftlichen Urteil nicht ergibt, ist dort doch lediglich festgehalten, dass ein direktes Motiv nicht erkennbar sei (Urteil S. 22) –, ist zu betonen, dass das Appellationsgericht sie nicht teilt. Es hält es vielmehr für durchaus möglich und sogar nachvollziehbar, dass der Berufungskläger – wie er selbst immer wieder beteuert hat – aus reiner Menschenfreundlichkeit und Hilfsbereitschaft seinem alten Bekannten und früheren Fussballkollegen nach Verbüssung von dessen Strafe die Chance zu einem Neuanfang gewähren wollte. Dass er ihn dabei aber nicht sehr engmaschig kontrollierte, war nicht nur naiv, sondern eine sträfliche Unterlassung, die erst den grossen Schaden und die entsprechende Bereicherung von B____ ermöglicht hat.

Insgesamt erscheint für die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung eine Einsatzstrafe von 210 Tagessätzen Geldstrafe angemessen.

7.2.2 Auch bezüglich der Misswirtschaft wiegt das Verschulden des Berufungsklägers nicht leicht. Obwohl ihn die Revisionsstelle nach Feststellung der Überschuldung der Gesellschaft ultimativ zum Handeln aufforderte, ist er seiner Pflicht, die Bilanz zu deponieren und den Richter zu benachrichtigen, nicht nachgekommen, sondern hat schliesslich einfach sein Amt als Verwaltungsratspräsident niedergelegt. Dies hat dazu geführt, dass B____ noch während Monaten weiterhin Verbindlichkeiten für D____ AG eingehen konnte, womit sich der Schuldenberg weiter anhäufte. Wäre dieses Delikt allein zu beurteilen, wäre hierfür eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen angezeigt.

7.2.3 In Bezug auf die Unterlassung der Buchführung ist das Verschulden des Berufungsklägers ebenfalls nicht zu bagatellisieren, wäre doch andernfalls schon viel früher erkennbar gewesen, dass B____ mit seinen durch nichts zu rechtfertigenden exorbitanten Ausgaben die Gesellschaft ins Verderben treibt. Entlastend kann hier berücksichtigt werden, dass der Berufungskläger möglicherweise – wenn auch zu Unrecht, da die Revisionsstelle zur Führung der Buchhaltung gar nicht befugt war – davon ausgegangen ist, dass die E____ die Buchhaltung geführt hat. In Bezug auf alle Delikten ist festzuhalten, dass dem Berufungskläger keine deliktische Energie, sondern bloss – aber immerhin – vorzuwerfen, dass er seinen Pflichten als Verwaltungsratspräsident nicht genügend nachgekommen ist. Für die Unterlassung der Buchführung allein wäre eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen auszusprechen.

7.3 Gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB sind die einzelnen Strafen nicht zu addieren, sondern ist gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB unter Anwendung des Asperationsprinzips die Strafe der schwersten Tat angemessen zu erhöhen. In Bezug auf alle Delikte ist ausserdem zu berücksichtigen, dass seither rund 7 bis 8 Jahre vergangen sind und das Strafbedürfnis dementsprechend verringert ist. Zwar ist noch nicht derart viel Zeit verstrichen, dass die Strafe nach Art. 48 lit. e StGB gemildert werden könnte (dies wäre der Fall, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind, vgl. BGer 6B_964/2014 vom 2. April 2015), doch ist der lange Zeitablauf im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungskriterien von Art. 47 StGB strafmindernd in Rechnung zu stellen. Unter Berücksichtigung aller genannten Kriterien erscheint eine Gesamtstrafe von 270 Tagessätzen Geldstrafe angemessen.

Die Tagessatzhöhe richtet sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Berufungskläger hat in der Berufungsverhandlung ausgeführt, dass sich seine Einkommensverhältnisse seit dem erstinstanzlichen Urteil verändert hätten. Er habe sein Geschäft per 1. Januar 2016 verkauft und sei seither nur noch als Berater mit einem Minimumeinkommen von CHF 7‘000.– angestellt; bei guten Mandaten komme er auf CHF 10‘000.– pro Monat. (Protokoll S. 2). Es ist daher von einem geschätzten monatlichen Durchschnittseinkommen von CHF 8‘000.– auszugehen. Davon sind praxisgemäss 25 % als allgemeiner Abzug für Steuern, Krankenkasse etc. zu subtrahieren. Von den verbleibenden CHF 6‘000.– sind für den Unterhalt der Ehefrau (20 %) und von drei Töchtern (je 10 %) insgesamt 50 % abzuziehen und das Ergebnis durch 30 zu dividieren, so dass der Tagessatz auf CHF 100.– festzusetzen ist. Dass beim Berufungskläger als Ersttäter für die auszusprechende Geldstrafe in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 StGB der bedingte Vollzug mit der minimalen Probezeit von 2 Jahren gewährt werden kann, ist unbestritten.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Berufungskläger gemäss Art. 426 Abs. 1 und 428 Abs. 1 StPO die Verfahrenskosten sowie die Urteilsgebühren für die erst- und zweitinstanzlichen Verhandlungen zu tragen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: A____ wird der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), der Misswirtschaft und der Unterlassung der Buchführung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu CHF 100.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3, 165 Ziff. 1 und 166 sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

Die Verfügung des Einzelgerichts in Strafsachen über die beschlagnahmten Unterlagen ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

A____ trägt die Kosten von CHF 1‘847.70 und eine Urteilsgebühr von CHF 6‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘000.–. (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Mitteilung an:

• Berufungskläger

• Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

• Strafgericht Basel-Stadt

• Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. Jeremy Stephenson lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.