Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2014.77
URTEIL
vom 19. April 2016
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller , Dr. Annatina Wirz und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner
Beteiligte
A____, geb. […] Berufungskläger
c/o [...] Basel Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat, [...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Privatkläger
B____
c/o Kantonspolizei Basel-Stadt, Strassburgerallee 18, 4055 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafeinzelgerichts vom 8. Mai 2014
betreffend Landfriedensbruch
Sachverhalt
Mit Urteil vom 8. Mai 2014 wurde A____ durch das Strafeinzelgericht des Landfriedensbruchs und des Hausfriedensbruchs schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu CHF 10.‒ verurteilt. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre bemessen, ein Tagessatz wurde für einen Tag Polizeigewahrsam in Abzug gebracht. Die bedingte Vorstrafe vom 5. Februar 2009 wurde nicht vollziehbar erklärt. Die im Grundsatz geltend gemachte Zivilforderung von Wm1 B____ wurde auf den Zivilweg verwiesen. A____ wurden persönliche Verfahrenskosten von CHF 624.‒ sowie eine Urteilsgebühr von CHF 500.‒ auferlegt. Die vom Beschuldigten beantragte Parteientschädigung wurde abgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat A____ seinen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 29. Juli 2014 Berufung erklären lassen. Er beantragt einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf des Landfriedensbruchs und die Reduktion der Geldstrafe auf 30 Tagessätze. Es sei ihm für die Verteidigung vor erster und zweiter Instanz eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.
Anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vom 19. April 2016 wurden der Berufungskläger sowie die Sachverständige […], […] Forensische Genetik am Institut für Rechtsmedizin, befragt. Im Anschluss gelangte die Verteidigung zum Vortrag. Die Staatsanwaltschaft war fakultativ zur Hauptverhandlung geladen und blieb dieser fern.
Die relevanten Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Urteil sowie den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gegen Urteile des Strafeinzelgerichts ist gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die Berufung zulässig. Zu ihrer Behandlung ist ein Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100] in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist somit einzutreten.
1.2 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die Berufung richtet sich gegen den Schuldspruch wegen Landfriedensbruchs und den damit verbundenen Anteil der Geldstrafe sowie gegen die Höhe der Verfahrenskosten. Hingegen ist der Schuldspruch betreffend Hausfriedensbruch in Rechtskraft erwachsen.
2.1 Der Berufungskläger hat in seiner Berufungserklärung vom 29. Juli 2015 beantragt, der DNA-Hit bezüglich der Spur SW 2010 5 830 110 (act. 352) sei zufolge eines Beweisverwertungsverbots (widerrechtliche Probenentnahme) aus den Akten zu entfernen. Es sei bei den Strafverfolgungsbehörden abzuklären, ob im Zusammenhang mit der Probenentnahme im Verfahren HV.2009.50069 tatsächlich ermittelt worden sei, ob der Angeschuldigte für weitere Delikte in Frage kam. In seinem Plädoyer vor der Berufungsinstanz hielt der Verteidiger an diesem Antrag fest. Das Bundesgericht habe in einem einschlägigen Entscheid (BGE 141 IV 87 vom 10. Dezember 2014), in welchem es ebenfalls um eine Sachbeschädigung gegangen sei, ausgeführt, dass die DNA-Entnahme zur Klärung des Delikts nicht erforderlich gewesen sei. Für die Entnahme einer DNA-Probe müsste ein hinreichender Tatverdacht bezüglich eines Offizialdelikts gegeben sein. Ein konkreter hinreichender Tatverdacht könne sich immer nur auf bereits begangene Delikte beziehen, weshalb die Argumentation der Vorinstanz fehlgehe, wenn sie ausführe, die gesellschaftskritischen Äusserungen hätten die Begehung weiterer Straftaten befürchten lassen (Prot. Berufungsverhandlung S. 6-7).
Die Anordnung der Erstellung eines DNA-Profils des Berufungsklägers sowie dessen Einlesung ins EDNAIS erfolgten im Jahr 2009 und somit ‒ im Gegensatz zu dem im von der Verteidigung zitierten Bundesgerichtsentscheid behandelten Sachverhalt ‒ noch vor Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung. Bis zu deren Inkrafttreten waren Voraussetzungen und Verfahren der DNA-Analysen einheitlich im DNA-Profil-Gesetz geregelt. Art. 3 des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz, SR 363) sah in der damals geltenden Fassung vor, dass bei verdächtigen Personen zur Aufklärung eines Verbrechens oder Vergehens eine Probe zum Zweck der DNA-Analyse genommen werden kann. Die nicht invasive Probenahme sowie die Analyse der Probe zur Erstellung eines DNA-Profils konnte gemäss Art. 7 DNA-Profil-Gesetz von Strafuntersuchungsbehörden und von der Polizei mit Anfechtungsmöglichkeit bei den Strafuntersuchungsbehörden angeordnet werden. Gemäss Art. 11 DNA-Profil-Gesetz wurden Personen, welche als Täter oder Teilnehmer eines Verbrechens oder Vergehens verdächtigt wurden, in das Informationssystem aufgenommen.
Den Vorakten ist zu entnehmen, dass die Probenentnahme am 4. Februar 2009 (Vorakten HV.2009.50069; S. 7) im Zusammenhang mit einer vorläufigen Festnahme wegen Sachbeschädigung und Hinderung einer Amtshandlung erfolgte. Gemäss Polizeirapport wurde der Berufungskläger erwischt, als er dabei war, die Liegenschaft Schlachthofstrasse 65/67 mit dem Schriftzug „BOM“ zu besprühen. Nachdem er zunächst versuchte, sich der Festnahme durch Flucht zu entziehen, konnte er nur nach der Überwindung von Widerstand (Vorakten HV.2009.50069; S. 23) angehalten werden. Bei der Kleider- und Effektenkontrolle wurde u.a. eine Skizze mit dem Schriftzug „BOMBE REIN ALLTAG RAUS“ gefunden, welche mit den gesprühten Buchstaben am Tatort übereinstimmten. Der Berufungskläger wurde wegen Sachbeschädigung und Hinderung einer Amtshandlung (Vorakten HV.2009.50069; S. 23 ff.) festgenommen. Am Tatort wurde ein Papiersack mit fünf Spraydosen aufgefunden. Bei der ersten Einvernahme nach der vorläufigen Festnahme verweigerte der Berufungskläger die Aussage (Vorakten HV.2009.50069; S. 32). Insbesondere auf den Vorhalt, dass er am Tatort eine Papiertüte mit fünf Spraydosen zurückgelassen habe und auf die Fragen, was er an die Wand habe sprayen wollen und ob er in Basel noch andere Sprayereien begangen habe, von denen die Strafverfolgungsbehörden keine Kenntnis habe, gab er keine Antwort (Vorakten HV.2009.50069, S. 35 f.). Die weiteren beim Berufungskläger aufgefundenen Gegenstände, insbesondere der Hinweis auf einen Anlass der Villa Rosenau (mit einem Totenkopf drauf, Vorakten HV.2009.50069, S. 11) sowie die Bedeutung des geplanten Textes an der Wand deuteten auf die Aktivität des Berufungsklägers in einem linksautonomen Umfeld hin und liessen weitere ähnlich gelagerte Delikte befürchten. Es war in dieser Situation geboten, mittels Abnahme eines Wangenabstrichs und Einlesung des DNA-Profils in das entsprechende Informationssystem zu prüfen, ob dem Berufungskläger weitere ähnlich gelagerte Delikte vorgeworfen werden können. Gemäss der im Jahr 2009 geltenden Rechtslage und Rechtsprechung war die Anlegung und Einlesung eines DNA-Profils in das Informationssystems nicht nur zur Aufklärung der Anlasstat zulässig, sondern auch und vor allem zum Zweck, allfällige ungeklärte vergangene oder zukünftige Straftaten aufzuklären (vgl. AGE vom 13.4.2005 i.S. S.M., S. 7). In diesem Sinne hielt das Bundesgericht auch noch nach Inkrafttreten der eidgenössischen StPO in BGer 1B_111/2015 vom 20.08.2015, E. 3.1 fest: „Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche der herrschenden Lehre entspricht, kommen die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils gemäss Art. 255 Abs. 1 StPO nicht nur in Betracht zur Aufklärung jenes Delikts, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Wie aus Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz klarer hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils es auch erlauben, den Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen (Urteile 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.3.2, in: Pra 2014 Nr. 97 S. 765; 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 3.2.1 mit Hinweisen).“ Die Erstellung des DNA-Profils sowie dessen Ein-lesung in das entsprechende Informationssystems sind somit sowohl unter dem damaligen Recht (vgl. zum Übergangsrecht Art. 448 Abs. 2 StPO, welcher besagt, dass Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der eidg. StPO durchgeführt worden sind, ihre Gültigkeit behalten) aber auch nach heutiger Rechtslage als zulässig zu erachten. Der Antrag des Berufungsklägers auf Entfernung des entsprechenden „Hits“ aus den Akten ist daher ebenso abzuweisen wie sein Antrag auf Abklärung bei den Strafverfolgungsbehörden, ob im Zusammenhang mit der Probenentnahme im Verfahren HV.2009.50069 tatsächlich ermittelt wurde, ob der Angeschuldigte für weitere Delikte in Frage kam.
2.2
2.2.1 Vor erster Instanz und noch in der Berufungserklärung stellte sich die Verteidigung auf den Standpunkt, einzig aufgrund der festgestellten DNA des Berufungsklägers auf einem Plastiksack, in welchem sich eine Spraydose befand (act. S. 352), lasse sich seine Teilnahme an der öffentlichen Zusammenrottung nicht beweisen. Der Berufungskläger sagte vor erster Instanz aus, er habe einmal im „Papyrus“ etwas gekauft und die Plastiktasche dort liegen lassen. Dass man in dieser Tasche eine Spraydose gefunden habe, bedeute nicht, dass er sie auch hineingetan habe (Prot. erstinstanzliche HV; act. S. 1574). Die Frage, ob die Vorinstanz aus dem Umstand, dass ab der Plastiktasche kein weiteres interpretierbares DNA-Profil gesichert werden konnte, schliessen durfte, dass der Berufungskläger sie an die Kundgebung mitgenommen haben musste, wurde im Laufe des Berufungsverfahrens hinfällig: Die nachträgliche Untersuchung der Spraydose erbrachte den Nachweis, dass der Berufungskläger auch diese berührt hatte (Prüfbericht des IRM vom 10. Dezember 2015). Dass die DNA Spuren auf der Plastiktragtasche als auch auf der Spraydose mit hinreichender Sicherheit dem Beschuldigten zugeordnet werden können, ergibt sich aus den Ausführungen der Sachverständigen vor den Schranken des Berufungsgerichts (Prot. Berufungsverhandlung S. 3-5) und wird von Seiten der Verteidigung nicht bestritten (Prot. Berufungsverhandlung S. 7). Dass diese Erkenntnis entgegen der Ansicht der Verteidigung im Strafverfahren gegen den Berufungskläger verwendet werden darf, wurde oben dargelegt.
2.2.2 Der Berufungskläger hat auch nach der Erkenntnis, dass er nicht nur den Plastiksack, sondern auch die darin transportierte Spraydose berührt haben muss, daran festgehalten, nicht an der Demonstration teilgenommen zu haben. Er könne sich den DNA-Fund nicht erklären ‒ womöglich habe er die Spraydose im Baumarkt berührt; jedenfalls sei er an der Kundgebung nicht anwesend gewesen (Prot. Berufungsverhandlung S. 2-3). Auch nach Ansicht seines Verteidigers reichen die DNA-Spuren nicht dazu aus, seinem Mandanten die Teilnahme an der Kundgebung nachzuweisen. Es handle sich bei der DNA-Spur auf der Spraydose um eine Mischspur, was bedeute, dass möglicherweise DNA einer weiteren Person in der Spur vorhanden sei. Die Reihenfolge der Berührungen durch verschiedene Spurengeber lasse sich jeweils nicht bestimmen (Prot. Berufungsverhandlung S. 7).
2.2.3 Nach einem Demonstrationszug mit damit einhergehender massiver Sachbeschädigung ‒ unter anderem Sprayereien ‒ wurde am Tatort unter einem Auto die Tasche der Papeterie „Papyrus“ mit darin befindlicher Spraydose aufgefunden, auf welchen sich die besagten DNA-Spuren des Beschuldigten fanden. Der Fundort der Tasche liegt im eigentlichen Zentrum der Sachbeschädigungen, welche in der Freien Strasse auf Höhe der Streitgasse begannen und sich bis zur Rüdengasse hinzogen. Isoliert betrachtet wäre es denkbar, dass der Berufungskläger die Spraydose zu einem früheren Zeitpunkt berührt hat und eine unbekannt gebliebene Person sie an die Demonstration mitgenommen hat. Hingegen kann mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass ein Dritter sich diese Dose aneignete und sie in einer Tasche transportierte, welche der Berufungskläger zuvor ebenfalls und in anderem Zusammenhang berührt hat. Als weiteres Indiz für die Anwesenheit des Berufungsklägers vor Ort ist seine aus den Akten (und den beigezogenen Vorakten) hervorgehende Nähe zur linksautonomen Szene und die von ihm demonstrierte Bereitschaft, „politische Botschaften“ („BOMBE REIN ALLTAG RAUS“) mittels Sprayereien zu verbreiten, zu werten. Weder der Besitz einer Spraydose noch die Anwesenheit an einer unbewilligten Demonstration muten daher persönlichkeitsfremd an. Unter Berücksichtigung all dieser Elemente ist im vorliegenden Fall von einer geschlossenen Indizienkette auszugehen, welche keine Zweifel mehr daran zulässt, dass der Berufungskläger selbst diese Tatsche dort am Tatort deponiert hat und somit beim entsprechenden Demonstrationszug als Teilnehmer dabei war.
Bezüglich der rechtlichen Würdigung kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, welche vom Berufungskläger nicht in Frage gestellt werden. Es bleibt anzumerken, dass der Berufungskläger davon profitiert, dass seine DNA-Spur an der Spraydose erst im Laufe des Berufungsverfahrens bekannt geworden ist, da er sich andernfalls womöglich auch wegen Sachbeschädigung in Form von Sprayereien hätte verantworten müssen.
Die Verteidigung hat, verbunden mit ihrem Antrag, der Berufungskläger sei lediglich des Hausfriedensbruchs schuldig zu erklären, die Reduktion der Strafe beantragt. Die von der Vorinstanz vorgenommene und aufgrund des Schuldspruchs auch wegen Landfriedensbruchs vorgenommene Strafzumessung hat sie nicht beanstandet. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden und vollständigen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, welchen sich das Berufungsgericht anschliesst. Eine geringfügige Reduktion der Strafe ist angezeigt, da sich der Berufungskläger ‒ soweit ersichtlich ‒ seit der letzten Tatbegehung vom 10. Juli 2013 wohlverhalten hat und das Berufungsverfahren aus Gründen, welche nicht der Berufungskläger zu verantworten hat, unverhältnismässig lange gedauert hat. Diesem Umstand wird mit einer Reduktion der Strafe um 10 Tagessätze Rechnung getragen. Aufgrund des erwähnten lange anhaltenden Wohlverhaltens besteht auch keine Notwendigkeit für eine erhöhte Probezeit, weshalb diese in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren reduziert wird.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger eine leicht reduzierte Urteilsgebühr von CHF 1‘000.‒. Die im Laufe des Berufungsverfahrens entstandenen Kosten im Zusammenhang mit der erweiterten Spurenauswertung (CHF 1‘050.‒) gehen ebenfalls zu seinen Lasten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 8. Mai 2014 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
Schuldspruch wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB)
Nichtvollziehbarerklärung der Vorstrafe vom 5. Februar 2009
Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände
Verweisung der Zivilforderung auf den Zivilweg
A____ wird neben dem rechtskräftigen Schuldspruch wegen Hausfriedensbruchs des Landfriedensbruchs schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 10.‒, abzüglich eines Tagessatzes für einen Tag Polizeigewahrsam vom 21. Februar 2011, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 260 Abs. 1, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
A____ trägt die Kosten von CHF 624.– und eine Urteilsgebühr von
CHF 500.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘000.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich CHF 1‘050.– für die zusätzliche Spurensicherung und deren Auswertung sowie allfällige weitere Auslagen).
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft
Privatkläger
Strafgericht
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
Bundesamt für Polizei
Nachrichtendienst des Bundes
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Christian Lindner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.