Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2015.64
URTEIL
vom 13. April 2016
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud ,
Dr. Heidrun Gutmannsbauer und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy
Beteiligte
A____, geb. […] Berufungskläger
unbekannten Aufenthalts Beschuldigter
vertreten durch lic. iur. [...], Rechtsanwalt, [...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 13. April 2015
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und bandenmässige Begehung), Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie Vergehen gegen das Waffengesetz
Sachverhalt
A____ wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts Basel-Stadt vom 13. April 2015 des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und bandenmässige Begehung), der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes sowie des Vergehens gegen das Waffengesetz schuldig erklärt und – als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichts Offenburg vom 9. Juli 2013 – kostenfällig zu 3 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, unter Einrechnung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft seit dem 28. Juli 2014, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Im Anklagepunkt betreffend Anstaltentreffen zum Erwerb und Absatz einer qualifizierten Menge illegaler Betäubungsmittel wurde das Verfahren mangels Zuständigkeit des Strafgerichts Basel-Stadt eingestellt. Schliesslich wurde über die beschlagnahmten Gegenstände entschieden.
Gegen dieses Urteil hat A____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. [...], am 30. Juli 2015 Berufung erklärt und diese mit Eingabe vom 5. Oktober 2015 schriftlich begründet. Er ficht das erstinstanzliche Urteil – mit Ausnahme der Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz – vollumfänglich an und beantragt einen Freispruch von der Anklage des Betäubungsmittelhandels, eventualiter eine Reduktion der Strafe. In Bezug auf den mehrfachen Konsum von Betäubungsmitteln hat er in seiner schriftlichen Berufungsbegründung noch die Bestätigung des Schuldspruchs, im Plädoyer anlässlich der Verhandlung vom 13. April 2016 hingegen die Verfahrenseinstellung wegen Verjährung beantragt.
Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2015 hat sie sich mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils vernehmen lassen, wobei sie zur Begründung auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen hat.
Ein Haftentlassungsgesuch des Berufungsklägers vom 5. Februar 2016 wurde mit Verfügung des Verfahrensleiters des Appellationsgericht vom 17. Februar 2015 abgewiesen.
In der Berufungsverhandlung vom 13. April 2016 ist der Berufungskläger befragt worden und sind sein Rechtsvertreter sowie die Vertreterin der Staatsanwaltschaft, lic. iur. [...], zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat als verurteilte Person ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Er hat die Berufung innert der Frist gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO angemeldet, im Einklang mit Art. 399 Abs. 3 StPO form- und fristgerecht die Berufungserklärung und innert der richterlich gesetzten Frist die Berufungsbegründung eingereicht. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des baselstädtischen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 404 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft (vgl. zu den – hier nicht vorliegenden – Ausnahmen Art. 392 und Art. 404 Abs. 2 StPO). Nebst der Teilrechtskraft hat das Gericht das in Art. 391 Abs. 2 StPO verankerte Verbot der reformatio in peius zu beachten. Danach darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person ändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (zum Ganzen: BGer 6B_428/2013 vom E. 3.3). Vorliegend sind der Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Waffengesetz, die Einstellung des Verfahrens betreffend Anstaltentreffen zum Erwerb und Absatz einer qualifizierten Menge illegaler Betäubungsmittel, die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände sowie die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen.
2.1 Der Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz beruht im Wesentlichen auf den Aussagen von B____ und C____, die im Rahmen ihrer eigenen Strafverfahren wegen Betäubungsmittelhandels angegeben hatten, den Berufungskläger zwei- resp. dreimal mit je 500 Gramm Heroin beliefert zu haben. In formeller Hinsicht bestreitet der Berufungskläger die Verwertbarkeit dieser Aussagen.
2.2
2.2.1 In Bezug auf B____ macht der Berufungskläger geltend, dessen Aussagen seien durch unzulässige Versprechungen resp. Drohungen im Sinne von Art. 140 StPO erwirkt worden und dürften daher gemäss Art. 141 StPO nicht verwertet werden. Sein Verteidiger hat diesbezüglich im Vorfeld der Berufungsverhandlung ein „Gutachten“ der deutschen Rechtsanwältin [...] vom 28. März 2016 und in der Verhandlung eine „ergänzende Stellungnahme“ von ihr vom 10. April 2016 bestreffend die massgeblichen Bestimmungen im deutschen Recht eingereicht. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass einem Privatgutachten nicht mehr Gewicht zukommt als einer blossen Parteibehauptung; es unterliegt der freien Beweiswürdigung des Gerichts (BGE 141 IV 369 E. 6.2 S. 373 f.). Ausserdem kannte Rechtsanwältin [...] offensichtlich nicht alle Fakten des konkreten Falls, namentlich weder den Inhalt des Urteils gegen B____ vom 19. Dezember 2011 noch (zumindest im Zeitpunkt der Verfassung des „Gutachtens“) jenen der Einstellungsverfügung vom 11. April 2012, so dass ihre Ausführungen lediglich allgemeine Erwägungen zur Kronzeugenregelung im deutschen Recht darstellen und für das Gericht in keiner Weise bindend sind.
2.2.2 Das Ehepaar B____ und C____ wurde am 10. Februar 2011 unter dem Verdacht des massiven Drogenhandels an seinem Wohnsitz in Deutschland verhaftet. Im Laufe der gegen sie geführten Strafverfahren legten beide umfassende Geständnisse ab und trugen durch ihre Aussagen zudem zur Aufdeckung diverser bis anhin nicht bekannter Taten und Beteiligter bei. So machten sie unter anderem unabhängig voneinander miteinander korrespondierende Aussagen betreffend Heroinlieferungen an den Berufungskläger. Am 7. Juli 2011 erklärte B____ – nach dem ausdrücklichen Hinweis, dass ihm von der Polizei keinerlei Versprechungen gemacht worden seien (Akten S. 691) –, er und seine Frau hätten im Jahr 2008 zweimal je 500 Gramm Heroin an einen „[...]“ nach Basel geliefert, dessen Nachname und Adresse im Telefonbuch seiner Frau stünden. Ein weiteres Mal hätten sie diesem „[…]“ 500 Gramm Heroin in Lörrach übergeben (Akten S. 697). Mit Verfügung vom 8. September 2011 beschloss die Staatsanwaltschaft Kassel, zunächst lediglich den Inhalt des bestehenden Haftbefehls unter Berücksichtigung der Angaben von B____ und C____ zur Anklage zu bringen und den noch offenen Verfahrenskomplex (einschliesslich der Taten im Zusammenhang mit dem Berufungskläger) abzutrennen. Mit Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 19. Dezember 2011 wurde B____ des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen, davon in sechs Fällen tateinheitlich mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, schuldig erklärt und – unter Berücksichtigung von § 31 des deutschen Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) – zu 3 Jahren und 3 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Anlässlich einer Einvernahme vom 16. Februar 2012 äusserte sich B____ ausführlich zu seinen bereits am 7. Juli 2011 zugestandenen Heroinlieferungen an den Berufungskläger (Akten S. 712-719). Mit Verfügung vom 11. April 2012 wurden die noch nicht beurteilten anklagefähigen Vorwürfe gegen B____ (darunter die erwähnten Heroinlieferungen an den Berufungskläger) – gemäss § 154 der deutschen Strafprozessordnung endgültig eingestellt, was damit begründet wurde, dass – abgesehen davon, dass personelle Engpässe keine weiteren umfangreichen Ermittlungen zuliessen – insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des § 31 BtMG eine wesentliche Erhöhung der mit Urteil vom 19. Dezember 2011 rechtskräftig ausgesprochenen Strafe nicht zu erwarten sei (Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Kassel vom Appellationsgericht beigezogen, vgl. Eingabe der Staatsanwaltschaft Kassel vom 7. April 2016, ad acta).
Gemäss der sowohl im Urteil als auch in der Einstellungsverfügung angewendeten Kronzeugenregelung von § 31 BtMG kann das Gericht die Strafe nach § 49 Abs. 1 des deutschen Strafgesetzbuches mildern, wenn der Täter durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass ein Betäubungsmitteldelikt, das mit seiner eigenen Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte. Als freiwillig gilt auch eine Offenbarung, die aus Angst vor der Bestrafung gemacht wird (Maier, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuche, 2. Auflage, Band 2, München 2012, § 46b StGB N 25).
Aufgrund eines Rechtshilfeersuchens der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wurde B____ am 4. Dezember 2012 – nach Belehrung über sein Zeugnis- und Auskunftsverweigerungsrecht – als Zeuge erneut ausführlich zu den Heroinlieferungen an den Berufungskläger befragt. Dabei bekräftigte er seine früheren Aussagen und machte detaillierte Angaben zu den einzelnen Lieferungen (Akten S. 741–748). Am Schluss der Einvernahme wurde er gefragt, ob er zu einer Konfrontationseinvernahme mit dem Berufungskläger bereit sei. Er antwortete, er fürchte um seine und seiner Familie Sicherheit; es sei ihm aber bewusste, dass seine Verurteilung und das dort gefundene Strafmass unter anderem deshalb so gering ausgefallen seien, weil man davon ausgegangen sei, dass er bei der Aufklärung anderer Straftaten helfen werde. Durch den vernehmenden Staatsanwalt sei er sodann darauf hingewiesen worden, dass die Einstellungsverfügung in der Erwartung ergangen sei, dass er auch weiterhin mit den Ermittlungsbehörden zusammenarbeite. Der Staatsanwalt habe ihm gesagt, dass er zwar niemanden zu Unrecht belasten dürfe, dass aber erwartet werde, dass er seinen Verpflichtungen als Zeuge nachkomme. Andernfalls werde durch die Staatsanwaltschaft Kassel geprüft, ob die eingestellten Verfahren wieder aufgenommen werden müssten. Er sei daher – wenn auch mit starken Bedenken – grundsätzlich bereit, im schweizerischen Ermittlungsverfahrens Aussagen zu machen (Akten S. 751 f.). Am 15. Oktober 2014 fand schliesslich eine Konfrontationseinvernahme mit dem Berufungskläger statt, anlässlich welcher B____ – wiederum als Zeuge – in den wesentlichen Punkten gleiche Aussagen wie bei seinen früheren Einvernahmen machte, wobei er sich infolge des Zeitablaufs allerdings nicht mehr an alle Einzelheiten erinnern konnte (Akten S. 1114-1118, 1121 f.).
2.2.3 Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass die den Berufungskläger belastenden Aussagen von B____ vom 7. Juli 2011, vom 16. Februar 2012 und vom 4. Dezember 2012 freiwillig und ohne Beeinflussung durch unzulässige Versprechungen oder Drohungen getätigt wurden. Dass ihm die Bestimmung von § 31 BtMG erläutert wurde und er daher davon ausgehen konnte, bei einer Kooperation mit den Behörden milder beurteilt zu werden, stellt keine unzulässige Beeinflussung dar. Eine solche liegt nach deutscher Rechtsprechung nicht vor, wenn sich ein gegebenes Versprechen im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens bewegt (vgl. Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs [BGH], 2 StR 523/06, Urteil vom 27. April 2007). Auch wenn die Schweiz eine entsprechende Kronzeugenregelung nicht kennt, werden auch hierzulande umfassende Geständnisse und Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden (im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungskriterien nach Art. 47 StGB) strafmindernd berücksichtigt. Eine solche Regelung verstösst mithin nicht gegen den ordre public der Schweiz, so dass deren Anwendung im Prozess gegen B____ nicht als unzulässiges Versprechen im Sinne von Art. 140 der Schweizerischen StPO zu werten ist. Hingegen erscheint die – mit Schreiben der Kasseler Staatsanwaltschaft vom 6. April 2016 bestätigte – Androhung der Staatsanwaltschaft Kassel, dass sie eine Wiederaufnahme der eingestellten Verfahren prüfen werde, falls B____ seinen Verpflichtungen als Zeuge nicht nachkomme, tatsächlich als sehr fragwürdig, unabhängig davon, ob das definitiv eingestellte Verfahren überhaupt wieder hätte aufgenommen werden können, wenn sich B____ geweigert hätte, an der Konfrontation teilzunehmen. Es ist jedoch zu beachten, dass mit dieser Androhung ausschliesslich auf die Willensbildung von B____ in Bezug auf seine Mitwirkung bei einer Konfrontation mit dem Berufungskläger eingewirkt wurde. Auf den Inhalt seiner Aussagen wurde nie eingewirkt (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft Kassel vom 6. April 2016, wonach eine gesonderte „Kronzeugenregelung“, etwa in Form einer schriftlichen Zusage, nicht getroffen wurde [ad acta]). Auf die Verwertbarkeit und die Glaubhaftigkeit der früheren Aussagen von B____ konnte der später hinsichtlich der Bereitschaft zur Konfrontation ausgeübte Druck von vornherein keinen Einfluss haben. Die Aussagen in der Konfrontationseinvernahme unterscheiden sich inhaltlich nicht von seinen bisherigen, aus freien Stücken getätigten Aussagen. Indem B____ in Anwesenheit des Berufungsklägers und dessen Verteidigers seine Aussagen wiederholte und deren Fragen beantwortete, wurden die Verteidigungsrechte des Berufungsklägers gewahrt. Es besteht daher kein Anlass, die Aussagen von B____ im Verfahren gegen den Berufungskläger nicht zu verwerten.
2.3
2.3.1 In Bezug auf C____ macht der Berufungskläger geltend, ihre Aussagen seien unverwertbar, weil nie eine Konfrontation zwischen ihnen stattgefunden habe. Es trifft zu, dass C____ nie mit dem Berufungskläger konfrontiert worden ist. Sie wurde nach ihren umfangreichen Aussagen gegen ihren Ehemann sowie gegen diverse Drogenlieferanten und -abnehmer nach ihrer Entlassung aus der Untersuchungshaft in ein Zeugenschutzprogramm aufgenommen und mit einer neuen Identität ausgestattet. Mit Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 16. Januar 2013 wurde sie wegen ihrer Beteiligung an den Delikten ihres Ehemanns B____, derentwegen dieser am 19. Dezember 2011 verurteilt wurde, ebenfalls in Berücksichtigung von § 31 BtMG zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt, wobei die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde (Akten S. 498A ff.).
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wollte im Januar 2015 eine Konfrontationseinvernahme zwischen C____ und dem Berufungskläger vereinbaren. Die Zeugenschutzstelle des Polizeipräsidiums Kassel informierte sie in der Folge darüber, dass C____ sich nicht mit dem Berufungskläger konfrontieren lassen wolle (vgl. Aktennotiz, Akten S. 1126A, erstinstanzliches Urteil S. 8). Infolgedessen wurde der Beweisantrag des Berufungsklägers auf Durchführung einer Konfrontationseinvernahme mit C____ mit Verfügung vom 27. Januar 2015 „eigentlich gutgeheissen, allerdings zufolge Nichtdurchführbarkeit abgelehnt“ (Akten S. 148B). Im Berufungsverfahren hat der Berufungskläger seinen Konfrontationsantrag erneuert, wobei die Konfrontation allenfalls in Form einer Videokonferenz vorzunehmen oder zumindest eine persönliche schriftliche Stellungnahme von C____ zu den Akten zu nehmen sei. Mit Verfügung vom 26. Februar 2016 beauftragte der Verfahrensleiter des Berufungsgerichts die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, die Zeugenschutzstelle Kassel anzufragen, ob C____ bereit sei, schriftliche Fragen des Gerichts zu beantworten. Am 29. März 2016 teilte die Staatsanwältin dem Gericht telefonisch mit, dass gemäss Auskunft der Zeugenschutzstelle Kassel gleichentags ein Kontakt mit C____ stattfinden werde. Es wurde vereinbart, dass C____ bei dieser Gelegenheit nochmals gefragt werden soll, ob und wie viel Heroin sie und ihr Mann wann und unter welchen Umständen an den Berufungskläger geliefert hätten. Aufgrund dieser Vorgaben formulierte die Staatsanwältin einige Fragen an C____, welche sie mittels eines offiziellen Rechtshilfeersuchens vom 29. März 2016 an die Zeugenschutzstelle Kassel richtete. Der Verteidiger des Berufungsklägers wurde mit Verfügung vom 31. März 2016 eingeladen, dem Gericht allfällige Ergänzungsfragen an C____ einzureichen. Mit Eingabe vom 6. April 2016 sandte die Staatsanwältin dem Gericht ihre Aktennotizen betreffend die Kontaktaufnahmen mit der Zeugenschutzstelle Kassel sowie ein Schreiben von Frau [...] von der Zeugenschutzstelle Kassel vom 5. April 2016 (ad acta). Demgemäss sei C____ nicht bereit, weitere Aussagen bei der Polizei oder beim Gericht zu machen. Sie habe sich zunächst mit einer fernmündlichen Beantwortung von Fragen einverstanden erklärt, am 2. April 2016 aber per SMS mitgeteilt, dass sie beschlossen habe, nicht mehr weiter auszusagen, um sich und ihre Familie zu schützen. Nach Einschätzung von Frau [...], welche C____ seit mehreren Jahren kennt und betreut, sei nicht zu erwarten, dass diese von ihrem Entschluss abweichen werde. Es ist somit festzustellen, dass eine Konfrontation des Berufungsklägers mit C____ nicht möglich und diese auch nicht bereit ist, schriftliche Fragen zu beantworten.
2.3.2 Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Verwertbarkeit von nicht konfrontierten streitigen Aussagen zutreffend dargestellt (Urteil S. 8). Demnach ist eine belastende Zeugenaussage nach Art. 6 Ziff. 1 lit. d der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 29 Abs. 2 und 32 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens eine angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Ergänzungsfragen zu stellen. Auf eine Konfrontation des Beschuldigten mit dem Belastungszeugen kann nur – aber immerhin – unter besonderen Umständen verzichtet werden. So verletzt die fehlende Befragung des Belastungszeugen die Garantie dann nicht, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigert, trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleibt, dauernd oder für lange Zeit einvernahmeunfähig wird oder verstorben ist. Die Verwertbarkeit der Aussage erfordert allerdings, dass der Beschuldigte zu den belastenden Aussagen hinreichend Stellung nehmen konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch sich nicht allein darauf abstützt. Ausserdem darf der Umstand, dass der Beschuldigte seine Rechte nicht wahrnehmen konnte, nicht in der Verantwortung der Behörde liegen. Nach der Rechtsprechung kann auch ein streitiges Zeugnis von ausschlaggebender Bedeutung ohne Konfrontation mit dem Belastungszeugen verwertbar sein, wenn ausreichend kompensierende Faktoren gegeben sind, die den Anspruch des Beschuldigten auf ein faires Verfahren und die Überprüfung der Verlässlichkeit des Beweismittels gewährleisten. Dies gilt indessen nur, wenn die Einschränkung des Konfrontationsrechts notwendig war, d.h. das Gericht vorgängig vernünftige Anstrengungen unternommen hat, um eine Konfrontation des Zeugen mit dem Beschuldigten sicherzustellen (BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014 E. 1.3.2, mit Hinweis auf weitere Urteile des Bundesgerichts sowie auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien vom 15. Dezember 2011, §§ 119, 120 ff., 131 und 147 und Garofolo gegen Schweiz vom 2. April 2013 § 46, in: Pra 2013, Nr. 75).
2.3.3 Vorliegend sind die Voraussetzungen der Verwertbarkeit der Aussagen von C____ trotz mangelnder Konfrontation mit dem Berufungskläger gegeben. Wie oben aufgezeigt wurde, haben die Behörden mehrfach vernünftige Anstrengungen unternommen, um eine Konfrontationsbefragung von C____ mit dem Berufungskläger und/oder dessen Verteidiger zu gewährleisten. Die sich im Zeugenschutzprogramm befindende und mit einer neuen Identität ausgestattete Zeugin ist aber weder zu einer Konfrontation noch zu einer schriftlichen Beantwortung von Fragen bereit. Der Berufungskläger kennt jedoch die belastenden Aussagen von C____ und hatte sowohl im erstinstanzlichen als auch im zweitinstanzlichen Verfahren ausreichend Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Zudem sind die Aussagen von C____ nicht das einzige Beweismittel, sondern sie ergänzen lediglich die Aussagen von B____ und werden zudem durch den Eintrag in ihrem Adressbuch objektiviert. Damit liegen ausreichend kompensierende Faktoren vor, so dass auf die Angaben von C____ abgestellt werden kann.
3.1 In materieller Hinsicht ist die Vorinstanz nach einer ausführlichen Würdigung der verschiedenen Aussagen der Beteiligten sowie der weiteren Indizien zum Schluss gelangt, dass B____ dem Berufungskläger dreimal je 500 Gramm Heroin geliefert hat, zweimal nach Basel, einmal nach Lörrach. Sie hat erwogen, die Aussagen von B____ vom 7. Juli 2011, vom 16. Februar 2012, vom 4. Dezember 2012 sowie in der Konfrontationseinvernahme mit dem Berufungskläger vom 15. Oktober 2014 zeichneten sich angesichts ihrer teilweise beachtlichen zeitlichen Distanz zu den angeklagten Vorwürfen durch eine erstaunliche Konstanz und Erinnerungsfrische aus. Seine Schilderungen wirkten aufgrund ihres ausserordentlichen Detailreichtums und ihrer Anschaulichkeit erlebt und vermittelten seinen Depositionen Authentizität und Glaubwürdigkeit. Vereinzelte Widersprüche und Erinnerungsschwächen seien aufgrund des Zeitablaufs seit den fraglichen Lieferungen, welche im ersten Halbjahr des Jahres 2008 erfolgt sein sollen, erklärbar. C____ habe „in etwas gröberer Auflösung“ dieselben Bilder und Eindrücke wie B____ wiedergegeben, sich aber in deren Zuordnung zu den drei Auslieferfahrten unsicher gezeigt, was nicht nur an der zeitlichen Distanz zu den fraglichen Vorgängen, sondern auch an ihrer Rolle als blosse „Sekundantin“ im Hintergrund sowie daran liegen dürfte, dass die beiden über Jahre hinweg in grossem Umfang im Betäubungsmittelgeschäft tätig gewesen seien. Soweit es zwischen den Darlegungen von B____ und C____ – nebst den zahlreichen Übereinstimmungen im Kerngeschehen – zu Widersprüchen gekommen sei, beschlügen diese weniger bedeutende Details, welche die grundsätzliche Glaubwürdigkeit auch von C____ nicht in Frage stellten. Gestützt und objektiviert würden die Aussagen von B____ und C____ durch einen Auszug aus dem Adressbuch von C____ mit der – zugestandenermassen von diesem selbst eingetragenen – Wohnadresse des Berufungsklägers. Indiziell bestätigt werde das dadurch erhaltene Beweisergebnis sodann durch die glaubhaften Aussagen von D____, aus welchen sich ein enger und reger einschlägiger Geschäftskontakt zwischen dem Berufungskläger und verschiedenen Personen ergebe, welche wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt wurden, sowie durch die Beschlagnahme von acht Mobiltelefonen in der Wohnung des Berufungsklägers, deren SIM-Karten zur Hälfte auf die Namen ihm angeblich nicht bekannter Personen eingelöst waren. Von aktiver Drogenhandelstätigkeit sowie davon, dass sich der Berufungskläger bereits im Jahr 2010 in Drogenhändlerkreisen bewegt habe, zeugten schliesslich die einschlägige Verurteilung des Berufungsklägers durch das Amtsgericht Offenburg vom 9. Juli 2013 sowie ein gegenwärtig im Kosovo laufendes Strafverfahren betreffend eines im Juni 2010 mit dem Fahrzeug des Berufungsklägers durchgeführten Drogentransports (vgl. im Einzelnen: erstinstanzliches Urteil S. 10-24).
3.2 Der Berufungskläger bestreitet, von B____ Heroin entgegengenommen zu haben, und macht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, die Aussagen von B____ und C____ seien sowohl in sich als auch im Vergleich mit jenen des jeweils anderen mit unauflöslichen Widersprüchen behaftet und daher nicht glaubhaft. Wie die Adressangabe im Adressbuch von C____ eine Stütze und Objektivierung dieser Aussagen hinsichtlich der Drogenübergaben sein solle, bleibe schleierhaft, da zu diesem Eintrag völlig unterschiedliche Aussagen von B____ und C____ vorlägen. Die Vorinstanz sei auf die Einwände und Argumentationen der Verteidigung überhaupt nicht eingegangen.
3.3 Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz nicht auf die vom Berufungskläger monierten Widersprüche in den Aussagen der beiden Belastungszeugen eingegangen ist. Vielmehr hat sie sämtliche Aussagen der Belastungszeugen wie auch jene des Berufungsklägers selbst einer ausgesprochen sorgfältigen Würdigung unterzogen und ist zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass die vorhandenen Widersprüche einerseits nicht das Kerngeschehen – die mehrfache Lieferung von jeweils 500 Gramm Heroin an den Berufungskläger –, sondern nur weniger bedeutenden Details betrafen, und dass sie andererseits durch den Zeitablauf und sowie im Fall von C____ dadurch, dass sie bei den fraglichen Fahrten nur Begleiterin resp. „Sekundantin“ und nicht selbst Geschäftspartnerin des Berufungsklägers war, erklärbar sind. Im Kerngeschehen hingegen stimmen die Aussagen von B____ und C____ in bemerkenswerter Weise überein. Eine Absprache zwischen den beiden kann ausgeschlossen werden, hatten sie doch seit ihrer Verhaftung am 10. Februar 2011 keinerlei Kontakt mehr zueinander (C____ wurde unter anderem wegen ihrer Angst vor B____ ins Zeugenschutzprogramm aufgenommen [vgl. Akten S. 498B). Demgegenüber sind die Widersprüche in den Aussagen des Berufungsklägers selbst nicht erklärbar, hatte er doch – wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat – zunächst entgegen aller Evidenz bestritten, B____ überhaupt zu kennen, und in den beiden Hauptverhandlungen schliesslich hinsichtlich seiner Bekanntschaft mit diesem und dessen Familie eine einigermassen lebensfremde Version aufgetischt. Es ist somit mit der Vorinstanz festzustellen, dass namentlich die Aussagen von B____ ausgesprochen glaubhaft sind und durch die Aussagen von C____, den Eintrag im Adressbuch und die übrigen Indizien gestützt werden. Im Einzelnen kann auf die – oben E. 3.1 zusammengefassten – Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden, welcher das Berufungsgericht in allen Punkten folgt (vgl. Art. 82 Abs. 4 StPO). Damit ist erstellt, dass der Berufungskläger von B____ in der ersten Hälfte des Jahres 2008 dreimal je 500 Gramm Heroin entgegengenommen hat.
3.4 Auch hinsichtlich der rechtlichen Würdigung kann den Erwägungen der Vorinstanz vollumfänglich gefolgt und daher auf diese verwiesen werden (Urteil S. 25 f.). Der Berufungskläger ist daher wie von der Vorinstanz des Verbrechens nach Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) in der Fassung vom 1. Mai 2007 schuldig zu sprechen.
Der mehrfache Konsum von Betäubungsmitteln ist vom Berufungskläger zugestanden. Sein Verteidiger vertritt jedoch – wenn auch erst in seinem Plädoyer anlässlich der Berufungsverhandlung – die Ansicht, dass diese Übertretung nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG inzwischen verjährt sei. Das trifft nicht zu. Gemäss Art. 97 Abs. 3 StGB tritt die Verjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Das ist vorliegend der Fall. Dem Berufungskläger wird Betäubungsmittelkonsum in der Zeit von April 2012 bis 24. Januar 2013 vorgeworfen. Gemäss Art. 109 StGB verjähren Übertretungen in drei Jahren. Damit war der vorgeworfene Betäubungsmittelkonsum im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils – am 13. April 2015 – noch nicht verjährt und konnte die Verjährung auch später nicht mehr eintreten. Der diesbezügliche Schuldspruch ist daher zu bestätigen.
5.1 Bei der Strafzumessung ist die Vorinstanz zutreffend vom Straftatbestand des Verbrechens nach Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG (in der Fassung vom 1. Mai 2007) ausgegangen, welcher einen Strafrahmen von einem bis zwanzig Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, womit eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen zu maximal CHF 3‘000.– verbunden werden kann. Dass der Berufungskläger nicht nur einen, sondern gleich zwei Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG erfüllt, führt nicht zu einer weiteren Verschärfung des Strafrahmens, kann sich aber innerhalb des verschärften Strafrahmens straferhöhend auswirken (BGE 120 IV 330 E. 1c S. 332 f.; BGer 6B_660/2007 vom 8. Januar 2008). Weiter hat die Vorinstanz die Tat- und Deliktsmehrheit (Vergehen gegen das Waffengesetz) zu Recht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB strafschärfend berücksichtigt und festgestellt, dass keine Strafmilderungsgründe vorliegen.
Innerhalb des vorstehend genannten Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zuzumessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
5.2 Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Bedingung zur Aussprechung einer Zusatzstrafe ist, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind, mithin dass die verschiedenen Delikte mit gleichartigen Strafen zu ahnden sind (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58). Bei der Bemessung der Zusatzstrafe ist zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe in Höhe der Strafe festzusetzen, die bei gleichzeitiger Beurteilung sämtlicher Delikte auszusprechen gewesen wäre, unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB. Anschliessend ist davon die im früheren Urteil ausgesprochene Strafe abzuziehen (BGer 6B_446/2013 vom 17. Dezember 2013 E 1.3.1 mit weiteren Hinweisen).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu Recht eine Zusatzstrafe ausgesprochen, hat doch der Berufungskläger vor ihrem Urteil, am 24. Januar 2013, 1,5 Kilogramm Heroin nach Deutschland eingeführt, wofür er vom Amtsgericht Offenburg/D am 9. Juli 2013 zu 3 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (Akten S. 1140 ff.). Es ist daher zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe für sämtliche Delikte (einschliesslich des Vergehens gegen das Waffengesetz) festzulegen. Hiervon ist dann die in Offenburg ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 Jahren abzuziehen.
5.3 Hinsichtlich des neu zu beurteilenden Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz ist die Vorinstanz angesichts der relativ grossen Menge von 1,5 Kilogramm Heroin sowie des Umstands, dass der Berufungskläger als Importeur der zum Weiterverkauf bestimmten Drogen eine recht hohe Position in der Bande einnahm und – auch wenn er gelegentlich auch selbst Betäubungsmittel konsumierte – aus rein finanziellen Interessen im Drogenhandel tätig war, zu Recht von einem mittelschweren bis schweren Verschulden ausgegangen. Auch hinsichtlich der Täterkomponente kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden. Der heute 55-jährige verheiratete Vater von vier Kindern stammt aus dem Kosovo und lebt seit 1987 in der Schweiz. Seit 1998 ist er infolge von Bandscheibenproblemen und einer Handoperation IV-Bezüger. Er ist hoch verschuldet (Verlustscheine in Höhe von CHF 73‘000.– im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils). Mit dem bereits erwähnten Urteil des Amtsgerichts Offenburg vom 9. Juli 2013 wurde er wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (1,5 Kilogramm Heroin), begangen am 24. Januar 2013, zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt, wovon er bis zu seiner Auslieferung an die Schweiz 1,5 Jahre verbüsst hat. In der Folge wurde er mit rechtskräftigem Entscheid vom 11. Februar 2014 aus der Schweiz weggewiesen. Im Zusammenhang mit der im Juni 2010 erfolgten Sicherstellung von 7,5 Kilogramm Heroin im Fahrzeug des Berufungsklägers ist im Kosovo ein Strafverfahren gegen diesen hängig. Auf Gesuch der kosovarischen Behörden hat das Bundesamt für Justiz mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. März 2015 die Auslieferung des Berufungsklägers an die Republik Kosovo bewilligt. Zum Urteil des Amtsgerichts Offenburg ist heute wie erwähnt eine Zusatzstrafe auszusprechen. Dieses Urteil kann daher ebenso wie das noch hängige Verfahren im Kosovo bei der heutigen Strafzumessung nicht zu seinen Ungunsten berücksichtigt werden. Auf der andern Seite liegen weder ein substantielles Geständnis noch Einsicht oder Reue vor, die dem Berufungskläger zugutegehalten werden könnten. Aus dem vom Berufungsgericht eingeholten Führungsbericht des Gefängnisses Bässlergut ist zu ersehen, dass der Berufungskläger stets höflich und korrekt ist, sich mit den andern Insassen gut versteht und nie Anlass zu Reklamationen gegeben hat. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Elemente der Täterkomponente nicht zu einer Veränderung des Strafmasses Anlass geben.
5.4 Es ist davon auszugehen, dass sowohl die Tat- als auch die Täterkomponenten im vom Amtsgericht Offenburg beurteilten Fall mit jenen im heute zu beurteilenden Fall vergleichbar sind. Die hypothetische Gesamtstrafe kann daher so festgelegt werden, wie wenn sich das heute zu beurteilende Verbrechen nach Art. 19 Ziff. 1 und 2 des Betäubungsmittelgesetzes auf eine Heroinmenge von 3 Kilogramm bezogen hätte. Hierfür erscheint eine hypothetische Gesamtstrafe von 6 Jahren, wie sie die Vorinstanz festgelegt hat, als zu hoch, wie ein Blick auf einschlägige Vergleichsurteile ergibt (AGE SB.2014.81 vom 30. September 2015, SB.2014.44 vom 22. Januar 2015, SB.2013.92 vom 2. Juli 2014, SB.2011.80 vom 16. Mai 2013). Diese ist um ein Jahr auf 5 Jahre zu reduzieren, wobei das Vergehen gegen das Waffengesetz, welches nicht schwer wiegt, eingeschlossen ist. Nach Abzug der in Offenburg ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 3 Jahren ist heute eine Zusatzstrafe von 2 Jahren Freiheitsstrafe auszusprechen. Ein (teil-)bedingter Vollzug dieser Strafe ist angesichts der Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren schon aus formellen Gründen nicht möglich. Gemäss Art. 51 StGB sind indessen die verbüssten Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft sowie der vorläufige Vollzug seit dem 28. Juli 2014 an die Strafe anzurechnen. Da der Berufungskläger somit bereits mehr als zwei Drittel der ausgesprochenen Zusatzstrafe verbüsst hat, ergeht mit heutigem Datum (13. April 2016) neben dem vorliegenden Urteil der Beschluss des Appellationsgerichts, den Berufungskläger zu Handen der Staatsanwaltschaft zwecks Vollzugs des Auslieferungsentscheids des Bundesamts für Justiz zu entlassen.
5.5 Die von der Vorinstanz für den mehrfachen Konsum von Betäubungsmitteln ausgesprochene Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) ist angemessen und daher zu bestätigen.
Bei diesem Ergebnis des Berufungsverfahrens ist der erstinstanzliche Kostenentscheid zu bestätigen. Die zweitinstanzlichen Kosten folgen gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO dem Ausgang des Verfahrens. Da der Berufungskläger angesichts der erfolgten Reduktion der Strafe zu rund 15 % obsiegt, im Übrigen aber unterliegt, ist ihm eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 1‘200.– aufzuerlegen. Sein amtlicher Verteidiger ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der von ihm mit Honorarnote vom 12. April 2016 geltend gemachte Zeitaufwand von 1420 Minuten resp. 23,6 Stunden (ohne Hauptverhandlung) erscheint angemessen. Hinzu kommen 3,4 Stunden für die Hauptverhandlung. Das in Basel übliche Honorar für amtliche Verteidigungen beträgt jedoch nicht CHF 220.–, wie geltend gemacht, sondern CHF 200.– (vgl. BJM 2013, S. 331). Insgesamt ist dem amtlichen Verteidiger somit ein Honorar von CHF 5‘400.– (27 Stunden zu CHF 200.–) auszurichten. Hinzu kommen ein Auslagenersatz im beantragten Umfang von CHF 109.– und 8 % MWST. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Gericht das dem amtlichen Verteidiger entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 13. April 2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a des Waffengesetzes;
Einstellung des Verfahrens betreffend Anstaltentreffen zum Erwerb und Absatz einer qualifizierten Menge illegaler Betäubungsmittel;
Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände;
Entschädigung der amtlichen Verteidigung.
A____ wird – neben dem bereits rechtskräftig gewordenen Schuldspruch – des Verbrechens nach Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (in der Fassung vom 1. Mai 2007) und der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und des vorläufigen Vollzugs seit dem 28. Juli 2014, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),
als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichts Offenburg vom 9. Juli 2013,
in Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (in der Fassung vom 1. Mai 2007) und 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 49 Abs. 1 und 2, 51 und 106 des Strafgesetzbuches.
A____ trägt die Kosten von CHF 15‘886.55 und eine Urteilsgebühr von CHF 6‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF1‘200.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5‘400.– und ein Auslagenersatz von CHF 109.–, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 440.70, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von 85 % dieses Betrags bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Bereich Services
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
Bundesamt für Polizei
Kantonspolizei Basel-Stadt, Waffenbüro
Bundesamt für Polizei, Zentralstelle Waffen
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Noser Dussy
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).