Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2013.73
URTEIL
vom 27. April 2016
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Erik Johner,
lic. iur. Bettina Waldmann
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Mirjam Kündig
Beteiligte
A____ , geb. […] Berufungsklägerin
[…] Beschuldigte
vertreten durch Dr. […], Advokat,
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom
Urteil des Appellationsgerichts vom 6. Februar 2015
(vom Bundesgericht am 9. November 2015 aufgehoben)
betreffend mehrfache Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, mehrfache wiederholte Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung, mehrfache geringfügige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer und mehrfache Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs
Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. Juni 2013 wurde A____ der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, der mehrfachen wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung, der mehrfachen geringfügigen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer und der mehrfachen Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 1‘140.– sowie zu einer Busse von CHF 1‘000.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. September 2011. Zudem wurde die am 23. September 2011 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 50.–, Probezeit 2 Jahre, vollziehbar erklärt. Vom Vorwurf der Nötigung sowie des mehrfachen Verstosses gegen das Animierverbot wurde A____ freigesprochen.
Gegen dieses Urteil erhob A____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) Berufung an das Appellationsgericht. Mit Urteil vom 6. Februar 2015 bestätigte das Appellationsgericht das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt. Es verurteilte die Berufungsklägerin zu einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu CHF 1‘140.– sowie zu einer Busse von CHF 1‘000.–. Die mit Strafbefehl vom 23. September 2011 ausgesprochene bedingte Vorstrafe wurde vollziehbar erklärt.
Dagegen hat die Berufungsklägerin am 8. Mai 2015 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es sei ihr für die ausgesprochene Geldstrafe der bedingte Vollzug zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht sie um die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde. Der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts hat am 2. November 2015 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesgericht hat mit Urteil 6B_480/2015 vom 9. November 2015 die Verwehrung des bedingten Strafvollzugs gestützt auf die von der Vorinstanz vorgenommene negative Legalprognose bestätigt. Es hat jedoch erwogen, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht nicht zur Frage der Gewährung des teilbedingten Vollzugs geäussert. Es hat das Urteil des Appellationsgerichts vom 6. Februar 2015 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Ausserdem hat es den Kanton Basel-Stadt zur Zahlung einer Entschädigung von CHF 1‘000.– an die Beschwerdeführerin verurteilt.
In der Folge hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts den Parteien mit Verfügung vom 17. November 2015 mitgeteilt, es sei vorgesehen, den neuen Entscheid im schriftlichen Verfahren zu erlassen. Ohne anderslautenden Antrag werde davon ausgegangen, dass die Parteien damit einverstanden seien. Die Staatsanwaltschaft hat sich mit Eingabe vom 17. Dezember 2015 mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens einverstanden erklärt und hinsichtlich der Gewährung des teilbedingten Vollzugs auf eine Stellungnahme verzichtet. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2015 hat sich der Verteidiger der Berufungsklägerin unter Vorbehalt der Gewährung des „letzten Wortes“ ebenfalls mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens einverstanden erklärt und beantragt, es seien 20 Tagessätze unbedingt und 120 Tagessätze bedingt auszusprechen.
Die entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97 E. 4a S. 104; Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2012.75 vom 25. August 2015 E. 1, SB.2013.49 vom 7. August 2015 E. 1.1, SB.2012.6 vom 21. April 2015 E. 1, AS.2010.16 vom 8. Mai 2012 E. 1.4). Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht erwogen, das Appellationsgericht habe zwar zu Recht das Vorliegen einer günstigen Prognose und damit den bedingten Strafvollzug verneint. Es habe jedoch zu Unrecht die Gewährung des teilbedingten Vollzugs nicht geprüft. Insbesondere habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaube (Urteil BGer 6B_480/2015 vom 9. November 2015 E. 2.2). Offen sind im vorliegenden Verfahren damit einzig noch die Erwägungen zur Legalprognose im Hinblick auf die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs der Geldstrafe. Die Schuldsprüche, die Höhe der Geldstrafe und die Anzahl der Tagessätze sowie die Busse und der Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe sind mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.
1.2 Gemäss Art. 406 Abs. 2 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der Parteien ein Urteil im schriftlichen Verfahren erlassen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
2.1 Mit dem nun aufgehobenen Urteil vom 6. Februar 2015 hat das Appellationsgericht der Berufungsklägerin eine ungünstige Legalprognose gestellt und ihr darauf gestützt nicht nur den bedingten, sondern auch den teilbedingten Strafvollzug verwehrt (Urteil p. 10 f.).
Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist wie für die bedingte Strafe nach Art. 42 StGB die begründete Aussicht auf Bewährung und damit das Fehlen einer ungünstigen Legalprognose. Jedoch sind die Voraussetzungen der beiden Bestimmungen nicht identisch. Der teilbedingte Vollzug ist insbesondere dann angezeigt, wenn eine günstige Prognose nur unter Berücksichtigung der Warnwirkung des unbedingt zu vollziehenden Strafteils gestellt werden kann. Der teilweise Vollzug der Strafe führt damit zu einer Erhöhung der Bewährungsaussichten und orientiert sich an der Einzelfallbeurteilung (Schneider/Garré, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 43 N 14 f. m.w.H.; vgl. auch TrechselPieth, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 43 N 3). Auch das Bundesgericht hat die rein spezialpräventive Funktion des Instituts betont (BGer 6B_70/2012 vom 25. Juni 2012 E. 5.2, BGer 6B_940/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.2, BGE 134 IV 1 E. 5.5.2 S. 15).
2.2 Bei der Prognosestellung sind die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter der Täterin und die Aussichten ihrer Bewährung zulassen, zu berücksichtigen (BGer 6B_70/2012 vom 25. Juni 2012 E. 5.2, 6B_1036/2009 vom 23. April 2010 E. 1.4, je mit Verweis auf BGE 134 IV 140 E. 4.4 S. 143 m.H.).
Die Berufungsklägerin ist einschlägig vorbestraft. Sie wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 23. September 2011 wegen im Februar 2011 begangener Delikte gegen das Ausländergesetz neben einer Busse zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt. Ungeachtet dieser ersten Verurteilung delinquierte sie noch während der laufenden Probezeit erneut, was wiederum einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft zur Folge hatte. Auch das laufende Verfahren hielt sie nicht davon ab, bereits im Frühling 2012 wieder einschlägig in Erscheinung zu treten. Dass sie sich weder von den regelmässigen Polizeikontrollen an der […]gasse […], noch den damit verbundenen Strafverfahren und dem bereits ergangenen einschlägigen Urteil hat beeindrucken lassen, zeugt von einer erheblichen Unbelehrbarkeit und führt grundsätzlich zu einer ungünstigen Prognose. Dies deckt sich auch mit der Tatsache, dass die Berufungsklägerin weder vor Strafgericht noch im Berufungsverfahren Reue und Einsicht in ihr Fehlverhalten gezeigt hat. Jedoch ist seit den zuletzt beurteilten Taten aus den Jahren 2011/2012 keine weitere strafrechtliche Verurteilung gegen sie mehr ergangen und keine weitere Strafverfolgung eröffnet worden. Die Berufungsklägerin hat zudem nachgewiesen, dass sie die Verwaltung der Liegenschaft […]gasse […] im Anschluss an das erstinstanzliche Verfahren einer professionellen Liegenschaftsverwaltung übertragen und seitdem mit der Zimmervermietung nichts mehr zu tun hat. Ausserdem sei sie als Geschäftsführerin der […] GmbH zurückgetreten (Beschwerde Ziff. 5, Eingabe vom 16. Dezember 2015 Ziff. 4; Prot. Berufungsverhandlung p. 3). Diese durch die Berufungsklägerin unternommenen Anstrengungen zur Veränderung ihrer beruflichen Situation reichen für sich allein zwar nicht aus, die Legalprognose massgeblich zu verbessern. Unter Berücksichtigung der Warnwirkung des zu vollziehenden Strafteils kann bezüglich einer teilbedingten Strafe jedoch von einer günstigen Prognose ausgegangen werden. Es erscheint somit gerechtfertigt, der Berufungsklägerin den teilbedingten Strafvollzug zu gewähren.
2.3 Gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB darf der unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen. Innerhalb dieses Rahmens kommt dem Gericht bei der Festsetzung des unbedingt zu vollziehenden Teils der Strafe ein grosser Ermessensspielraum zu. Es hat bei seiner Entscheidung sowohl die Prognose als auch das Verschulden zu berücksichtigen. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung der Täterin einerseits und deren Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15; Schneider/Garré, a.a.O., Art. 43 N 17 m.w.H.). Zunächst muss der zu vollziehende Teil schuldangemessen sein, wobei der unbedingte Strafteil das unter Verschuldensgesichtspunkten gebotene Mass nicht unterschreiten darf. Zweites massgebliches Moment ist die Prognose, welche in Wechselbeziehung zum Verschulden tritt. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein – und umgekehrt (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15).
Die Berufungsklägerin trifft ein nicht mehr leichtes Verschulden (Urteil vom 6. Februar 2015 E. 4.2). Wie oben dargelegt, bestehen in Anbetracht der Tatsache, dass sie einschlägig vorbestraft ist, innerhalb der Probezeit sowie während eines laufenden Strafverfahrens weiter delinquiert hat, erhebliche Bedenken an ihrer Legalbewährung. Die Straftaten der Berufungsklägerin sind bisher lediglich mit bedingten Geldstrafen sanktioniert worden, was sie vor weiterer Delinquenz nicht abgehalten hat. Es besteht die Hoffnung, dass sie sich durch eine unbedingte Sanktion und damit durch einen spürbaren Eingriff in ihre Lebensqualität wird beeindrucken lassen und von zukünftigen Straftaten absehen wird. Dazu ist die vom Verteidiger vorgeschlagene Aufteilung von 20 Tagessätzen unbedingt und 120 Tagessätzen bedingt (Eingabe vom 16. Dezember 2015 Ziff. 7) jedoch nur ungenügend geeignet. Eine solche Aufteilung trägt insbesondere dem Verschulden der Berufungsklägerin nicht angemessen Rechnung. Das Argument der Verteidigung, die Berufungsklägerin verfüge nicht über entsprechende Barmittel, mit welchen sie die Geldstrafe problemlos begleichen könne (Eingabe vom 16. Dezember 2015 Ziff. 3), verfängt nicht. So bezweckt eine Geldstrafe gerade nicht deren problemlose Zahlung, sondern eine Einschränkung im Sinne einer „fühlbaren Herabsetzung des Lebensstandards“ (vgl. BGer 6B_453/2009 vom 5. Oktober 2009 E. 1.5 m.H.). Angemessen erscheint insbesondere im Hinblick auf das nicht mehr leichte Verschulden der Berufungsklägerin und die nur knapp positive Legalprognose eine hälftige Aufteilung; daraus ergeben sich ein bedingter und ein unbedingter Strafteil von je 70 Tagessätzen. Die Probezeit für den bedingten Teil ist auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren festzulegen.
Damit obsiegt die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung teilweise. Daraus folgt, dass die erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 1‘400.–, auf die sie vom Strafgericht für den Fall der Berufung festgesetzt wurde, auf CHF 700.– zu reduzieren ist. Die die Berufungsklägerin betreffende Urteilsgebühr für das Berufungsverfahren ist infolge des teilweisen Obsiegens von CHF 800.– auf CHF 600.– zu reduzieren. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden durch das vorliegende Urteil nicht tangiert, da kein Freispruch, sondern lediglich die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs erfolgt ist, was auf die aufgelaufenen Kosten keinen Einfluss hat. Sie belaufen sich auf CHF 778.–. Die Kosten des vorliegenden Rückweisungsverfahrens gehen aufgrund des teilweisen Obsiegens der Berufungsklägerin zu Lasten der Gerichtskasse. Dem Verteidiger der Berufungsklägerin ist für seine Bemühungen im Rückweisungsverfahren ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Mangels Einreichung einer Kostennote ist sein diesbezüglicher Aufwand auf fünf Stunden zu schätzen, so dass ihm ein Honorar von CHF 1‘000.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 8% MWST von CHF 80.–, auszurichten ist.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: A____ wird der mehrfachen Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, der mehrfachen wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung, der mehrfachen geringfügigen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer und der mehrfacher Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu CHF 1‘140.–, davon 70 Tagessätze mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von CHF 1‘000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. September 2011, in Anwendung von Art. 116 Abs. 1 lit. a, 117 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 11 und Art. 18 sowie 120 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 16 des Ausländergesetzes, Art. 32 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, Art. 43, 49 Abs. 1 und 2 sowie 106 des Strafgesetzbuches.
Die erstinstanzlich ergangenen Freisprüche sind in Rechtskraft erwachsen.
Die gegen A____ mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. September 2011 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 50.–, Probezeit 2 Jahre, wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt.
Die Berufungsklägerin trägt die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 778.– sowie für die erste Instanz reduzierte Urteilsgebühren von CHF 700.– und für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Urteilsgebühr von 600.–.
Für das Rückweisungsverfahren werden keine Kosten erhoben. Dem amtlichen Verteidiger, Dr. […], werden ein Honorar von CHF 1‘000.–zuzüglich 8% MWST von CHF 80.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
Berufungsklägerin
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Staatssekretariat für Migration
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Mirjam Kündig
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.