Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
SB.2015.36
URTEIL
vom 11. März 2016
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), lic. iur. Christian Hoenen,
Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Christoph A. Spenlé, Dr. Annatina Wirz
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[...] Beschuldigter
vertreten durch [...],
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts
vom 21. November 2014
betreffend Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung und Bandenbegehung); Strafzumessung
Sachverhalt
A____ wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 21. November 2014 des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121; grosse Gesundheitsgefährdung und Bandenbegehung) schuldig erklärt und verurteilt zu 4 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorläufigen Strafvollzuges seit dem 26. Mai 2014. Die beschlagnahmten Betäubungs- und Streckmittel, Gegenstände und Vermögenswerte wurden eingezogen. A____ wurden Kosten im Betrage von CHF 16‘581.30 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 3‘800.– auferlegt; seine amtliche Verteidigerin wurde aus der Strafgerichtskasse entschädigt. In demselben Urteil wurde sein Mitbeschuldigter B____ des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG schuldig erklärt und zu 7 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, Probezeit 2 Jahre, verurteilt.
Während B____ das genannte Urteil akzeptiert hat, hat A____ dagegen rechtzeitig Berufung angemeldet. In seiner begründeten Berufungserklärung vom 31. März 2015 hat er mitgeteilt, die Berufung richte sich gegen die Verurteilung wegen des Umsatzes von Heroin im Umfang von 400 bis 500 Gramm, gegen die Verurteilung wegen Veräusserung von Kokain und gegen die Strafzumessung. Er hat beantragt, er sei, unter Anrechnung der Haft und des vorläufigen Vollzugs, zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren zu verurteilen, wovon 20 Monate bedingt auszusprechen seien, bei einer Probezeit von 4 Jahren; alles unter Kosten-und Entschädigungsfolge. In ihrer Berufungsantwort vom 29. April 2015 hat die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils im Schuld- und im Strafpunkt beantragt.
An der Berufungsverhandlung vom 11. März 2016 haben der Berufungskläger mit [...], in Vertretung seiner amtlichen Verteidigerin, sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft teilgenommen. Der Berufungskläger ist befragt worden. Die Verteidigung und der Staatsanwalt sind zum Vortrag gelangt und haben ihre bereits schriftlich gestellten Anträge bekräftigt. Für die Einzelheiten der Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die für den Entscheid relevanten Tatsachen sowie die Standpunkte der Parteien ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 311.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat als verurteilte Person ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]; § 72 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten. Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.2 Das erstinstanzliche Urteil wird nur in den angefochtenen Punkten überprüft (Art. 404 Abs. 1 StPO). Dies sind vorliegend einerseits die Frage, welche Mengen welcher Betäubungsmittel der Berufungskläger umgesetzt hat, und andererseits die Strafzumessung. Weder explizit noch implizit angefochten und in jeder Hinsicht korrekt sind der Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittel respektive die diesem Schuldspruch zugrunde liegenden Qualifikationsgründe der grossen Gesundheitsgefährdung und der Bandenmässigkeit (Art. 19 Abs. 2 lit. a, b). Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil in Teilrechtskraft erwachsen.
2.1 Es wird nicht bestritten, dass der Berufungskläger sich für die Entgegennahme und Lagerung von insgesamt 541,5 Gramm Heroingemisch, welches zuvor teilweise mit Streckmitteln vermengt und verkaufsbereit abgepackt worden war und welches in der vom Berufungskläger bewohnten Einzimmerwohnung an der [...] sichergestellt worden ist, strafrechtlich zu verantworten hat. Die Vorinstanz (Urteil Strafgericht E. II.1) hat als erstellt erachtet, dass der Berufungskläger darüber hinaus weitere 400 bis 500 Gramm Heroingemisch umgesetzt sowie eine unbekannte Menge Kokain veräussert hat. Der Berufungskläger bestreitet den Umsatz dieser 400 bis 500 Gramm Heroingemisch und einer unbekannten Menge Kokaingemisch – er will lediglich einmal 20 Gramm Heroin verkauft haben – und macht insbesondere geltend, die Verurteilung lasse sich insoweit nicht mit der Unschuldsvermutung vereinbaren.
2.2 Gemäss der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz „in dubio pro reo“ abgeleitet (BGE 127 I 38 E. 2 S. 140 mit Hinweisen), der als Beweiswürdigungsregel besagt, dass sich das Strafgericht nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von „unüberwindlichen“ Zweifeln. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (BGE 138 V 74 E. 7 S. 82 mit Hinweisen; 124 IV 86 E. 2a S. 87 f.; BGer 6B_759/2014 E. 1.1; AGE SB.2014.26 vom 9. Juni 2015 E. 3.1, je mit Hinweisen). Für eine Verurteilung muss genügen, wenn das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (vgl. ausführlich: Tophinke, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 10 N 82 ff.); insbesondere genügt es, wenn die verschiedenen Indizien in ihrer Gesamtheit beweisbildend sind. Weiter besagt der in Art. 10 Abs. 2 StPO statuierte Grundsatz der freien Beweiswürdigung, dass die Strafverfolgungsbehörden und die Strafgerichte nicht nach festen Beweisregeln, sondern aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache als bewiesen erachten oder nicht (Wohlers, in Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 10 N 25). Nachfolgend wird in Berücksichtigung dieses Grundsatzes zu prüfen sein, ob die Vorinstanz zu Recht von einem Umsatz von 400 bis 500 Gramm Heroingemisch und einer unbekannten Menge Kokaingemisch ausgegangen ist.
2.3 Die Beweislage präsentiert sich zusammengefasst wie folgt: Der Berufungskläger ist am 26. Mai 2014 zusammen mit seinem Kollegen B____ in der Wohnung an der [...] in Basel angehalten worden. Anlässlich der anschliessenden Hausdurchsuchung (vgl. Bericht Hausdurchsuchung act. 165, Beschlagnahmeverzeichnis act. 169, Fototafeln act. 173 ff.) wurden in dieser Wohnung neben Betäubungsmitteln – 224,5 Gramm Heroingemisch mit 33% Wirkstoffgehalt sowie 317 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt zwischen 3,5% und 4,4%, letzteres bereits verkaufsbereit in Minigrips portioniert (vgl. forensisch-chemisches Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Basel [IRM], act. 464 ff.) – eine grosse Menge an Streckmitteln (vgl. forensisch-chemisches Gutachten des IRM, act. 464 ff.): 47,5 Kilogramm Paracetamol/Coffein-Gemisch (Streckmittel für Heroin) und gut 100 Gramm Glucose/Lactose-Gemisch (Streckmittel für Kokain), einschlägige Drogenbearbeitungs- und verpackungsutensilien (Siebe, Digitalwaagen, Verpackungsmaterial, Minigrips), mehrere Mobiltelefone und SIM-Karten, Bargeld (CHF 1‘280.– und EUR 1‘320.–) überwiegend in deliktstypischer Stückelung und ausnahmslos Heroin- und/oder Kokainrückstände aufweisend (vgl. forensisch-chemisches Gutachten IRM act. 269 ff.) sowie eine Agenda mit handschriftlichen verschlüsselten Zahlenaufstellungen (act. 584 ff.), wie sie typisch für den Betäubungsmittelhandel sind, gefunden .
2.4 Aufgrund dieser Beweismittel und Indizien kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass es sich bei dieser Wohnung um einen Drogenumschlagplatz gehandelt hat, wo Betäubungsmittel, wie in der Anklageschrift geschildert, entgegengenommen, gelagert, gestreckt, abgepackt und weitergegeben wurden. Durch Spuren ist weiter belegt, dass der Berufungskläger selber mit Betäubungsmitteln hantiert hat. So weisen sowohl der Knotenbereich des Beutels mit dem unportionierten Heroingemisch als auch der Knotenbereich des Beutels mit den bereits abgepackten Minigrips DNA-Spuren des Berufungsklägers auf (act. 526, 532); auf der Alufolienrolle konnte ein Fingerabdruck des Berufungsklägers gefunden werden. Seine Kleidung war mit Kokain kontaminiert (forensisch-chemisches Gutachten IRM act. 270). Angesichts dieser Beweismittel und Indizien ist zunächst erstellt, dass der Berufungskläger für die Entgegennahme und Lagerung des sichergestellten Heroingemisches und – jedenfalls in Bezug auf die 317 Gramm bereits strassenfertig portioniertes Heroingemisch – auch für das Strecken und Abpacken der Drogen verantwortlich ist.
2.5
2.5.1 Die Vorinstanz ist weiter davon ausgegangen, dass der Berufungskläger in der zweiten Hälfte des März 2014 in die Wohnung an der [...] einzogen ist und dann während der gesamten Zeitspanne seiner Anwesenheit – rund 8 bis 10 Wochen lang – für eine aus dem Hintergrund agierende Drogenhändlergruppierung tätig gewesen ist, indem er Betäubungsmittel entgegengenommen, gelagert, verarbeitet und herausgegeben hat. Sie geht von einer Umsatzmenge von durchschnittlich 10 Minigrips Heroin pro Woche aus.
2.5.2 Laut eigenen Angaben wohnte der Berufungskläger seit rund drei Monaten vor der Anhaltung (26. Mai 2014), d.h. seit circa Anfang März 2014, in der Wohnung an der […] und will dafür – neben Kost und Logis – CHF 2‘000.– monatlich, d.h. insgesamt CHF 6‘000.–, von einem Türken namens „Cemail“ erhalten haben. Dieser Türke habe die Drogen und die Streckmittel aber erst rund 10 Tage vor der Anhaltung in die Wohnung gebracht. Circa 3 Tage vor der Anhaltung habe er (der Berufungskläger) 20 Gramm Heroin für CHF 700.– verkauft (vgl. Einvernahmen vom 27. Mai 2014, act. 245 ff.; vom 20. Juni 2014, act. 474 ff., vom 3. Juli 2014, act. 550 ff.; vom 11. Juli 2014, act. 579 ff.). An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hat er erklärt, er sei im April 2014 nach Basel gekommen, und ist dabei geblieben, dass die Taschen mit den Betäubungsmitteln erst 10 Tage vor seiner Verhaftung in die Wohnung gebracht worden seien und er dann lediglich 20 Gramm Heroin davon verkauft habe (act. 778 ff.).
Gestützt auf die eigenen Angaben des Berufungsklägers und in Anbetracht auch der Passeinträge (act. 98 ff., 100: Einreise nach Italien am 17. März 2014) ist davon auszugehen, dass dieser jedenfalls in der zweiten Hälfte März 2014 in die Wohnung eingezogen ist, somit zwei bis zweieinhalb Monate, d.h. rund 8 bis 10 Wochen, dort gelebt hat. Nicht glaubhaft ist indes die Behauptung des Berufungsklägers, die Drogen und Streckmittel seien erst rund 10 Tage vor der Anhaltung in die Wohnung gebracht worden und er habe erst 3 Tage vor der Anhaltung lediglich 20 Gramm Drogen verkauft. Es ist vollkommen lebensfremd, dass der Berufungskläger während beinahe zwei Monaten mit monatlich CHF 2‘000.– entlöhnt worden wäre, ohne dass er dafür eine Gegenleistung hätte erbringen müssen. Es ist nicht plausibel, dass eine derart potente und professionell agierende Gruppierung, welche beispielsweise in der Lage ist, eine konspirative Wohnung in Basel anzumieten, welche über hochwertiges Heroin und beinahe 50 Kilogramm Streckmittel verfügt, während beinahe zwei Monaten, in welchen alleine für die Miete der Wohnung und die Entlöhnung des Berufungsklägers rund CHF 7‘000.– Unkosten angefallen sind, keine Betäubungsmittel verarbeiten und umsetzen lässt. Die Aussagen des Berufungsklägers enthalten auch Widersprüche und Ungereimtheiten. So sagte er zu Beginn der ersten Einvernahme aus, dass er „nicht viel“, vielleicht 20 Gramm Drogen vermischt habe (act. 249). Demgegenüber sagte er an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung aus, er habe gar kein Heroin gemischt (act. 779). Entlarvend ist auch, dass er zu Beginn der ersten Einvernahme erklärte: „Das waren drei Monate, die ich gearbeitet habe“ (act. 247, Hervorhebung nicht original) – was offensichtlich für ein aktives Tätigwerden spricht, zumal er erklärte, dass man ihm gesagt hatte, dass es um Drogen ging, und dass er diese vermischen musste (act. 247). Demgegenüber sind die späteren Behauptungen des Berufungsklägers, wonach er über Wochen gar nichts gemacht habe, offensichtlich rein taktischer Natur, um seinen Beitrag möglichst unbedeutend erscheinen zu lassen. Auch wenn dem Berufungskläger selbstverständlich nicht der Beweis für seine Behauptungen obliegt, so spricht die fehlende Plausibilität seiner Aussagen jedenfalls nicht für deren Richtigkeit.
2.5.3 Es ist nach dem Gesagten mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Berufungskläger mit CHF 2‘000.– monatlich dafür bezahlt worden ist, dass er während der Dauer seiner Anwesenheit in der Wohnung an der [...] Heroin entgegengenommen, gelagert, verarbeitet und weitergegeben hat. Die von der Vorinstanz vorgenommene Schätzung der in dieser Zeit umgesetzten Drogenmenge, welche auf der Annahme eines durchschnittlichen wöchentlichen Absatzes von 10 Minigrips Heroin, d.h. 50 Gramm Heroingemisch, beruht, ist, angesichts des betriebenen logistischen und finanziellen Aufwands der Gruppierung – Anmieten einer Wohnung als Basis für die Drogengeschäfte, Beschäftigung eines „Verwalters“ in Person des Berufungsklägers – und angesichts der aufgefundenen Drogenmengen und Streckmittel – letztere alleine hatten einen Wert von ca. 47‘000.– und hätten zur Herstellung von circa 50 Kilogramm Strassenheroin gereicht, was immerhin einen Eindruck vom Umfang der Drogengeschäfte vermittelt – ausgesprochen zurückhaltend und nicht zu beanstanden. Zu betonen ist, dass es sich dabei um eine Schätzung handelt, wobei die genaue Drogenmenge für die Strafzumessung letztlich ohnehin keine vorrangige Bedeutung zukommt (vgl. dazu unten E. 3.2.2).
2.6 Mit der Vorinstanz und ohne Zweifel ist weiter davon auszugehen, dass der Berufungskläger auch mit Kokain gehandelt hat. Zwar wurde bei der Hausdurchsuchung in der Wohnung an der [...] kein Kokain aufgefunden. Sämtliche beschlagnahmten Schweizer Franken-Noten, ein Teil der beschlagnahmten Euro-Noten (act. 269 f.), ein Natel, zwei SIM-Karten, ein Messer und eine Digitalwaage (act. 470) haben aber Spuren von Kokain aufgewiesen. Ausserdem wurde in der Wohnung ein Glucose/Lactose-Gemisch beschlagnahmt, welches als Streckmittel für Kokain Verwendung findet (act. 169, 465 ff.). Dies belegt, dass in der Wohnung auch Kokain verarbeitet worden ist. Die Kleider, nicht aber die Fingernägel, des Berufungsklägers waren, ebenso wie diejenigen seines Mitbewohners, mit Kokain – nicht aber mit Heroin – kontaminiert (vgl. Forensisch-chemisches Gutachten des IRM vom 27. Mai 2014, act. 269 ff.). Dies wird vom IRM dahin gehend interpretiert, dass die Kokainspuren an den Kleidern und Schuhen am ehesten durch die Hände des Trägers auf die untersuchten Stellen übertragen worden. Dass sich am Abrieb der Fingernägel keine Kokainspuren haben feststellen haben, weist laut überzeugender Schlussfolgerung des IRM darauf hin, dass der Berufungskläger nach dem letztmaligen Händewaschen nicht mehr mit offenen Betäubungsmitteln hantiert habe. Dieses Beweisergebnis lässt nur den bereits von der Vorinstanz gezogenen Schluss zu, dass der Berufungskläger am Tag – oder jedenfalls kurze Zeit – vor der Anhaltung Kokain verarbeitet hat – dies erklärt die Kokainspuren auf Messer, Waage und Kleidern des Berufungsklägers und seines Mitbewohners –, dass er das verarbeitete Kokain weitergegeben hat – was die Kontaminierung der aufgefundenen Schweizerfranken-Noten erklärt – und dass er anschliessend die Hände gewaschen hat – was erklärt, weshalb seine Hände keine Kokainspuren mehr aufgewiesen haben. Eine zufällige Kontaminierung der Kleider mit Kokain ist auszuschliessen (vgl. Analytik IRM, act. 270). Diesfalls wäre zudem eher eine Übertragung von Spuren durch das noch reichlich in der Wohnung vorhandene Heroin zu erwarten gewesen. Es liegt insoweit eine geschlossene Indizienkette dafür vor, dass der Berufungskläger auch Kokain verarbeitet und weitergegeben hat. Mangels entsprechender Anhaltspunkte muss die Menge des umgesetzten Kokains offen bleiben; in dubio wird von einer nicht qualifizierten Menge, d.h. von weniger als 18 Gramm reinen Kokains, ausgegangen.
2.7 Es ist somit mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Berufungskläger während des Aufenthalts in der Wohnung an der [...] 400 bis 500 Gramm Heroingemisch, mit tiefem Wirkstoffgehalt, sowie eine unbekannte, in dubio nicht qualifizierte Menge Kokain, verarbeitet und weitergegeben hat. Dazu kommen die 317 Gramm des verkaufsbereit gestreckten Heroins sowie die 224,5 Gramm unportionierten Heroins. Mit diesen Mengen hat er die Grenzwerte zum qualifizierten Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (BGE 119 IV 180: 12 Gramm reines Heroin, 18 Gramm reines Kokain) auch unter Abzug sämtlicher Toleranzabzüge auf jeden Fall überschritten. Die Vorinstanz hat auch den Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit als erfüllt erachtet, was vom Berufungskläger zu Recht nicht bestritten wird. Bandenmässigkeit – auch im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG – liegt vor, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken; dabei wird das Vorhandensein gewisser Mindestansätze einer Organisation, etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung, verlangt (vgl. BGE 135 IV 158 E. 2 S. 158). Zusammenfassend kann in diesem Zusammenhang festgehalten werden, dass aufgrund der objektiven Beweismittel feststeht, dass der Berufungskläger nicht alleine tätig gewesen ist, sondern bei einem vom Hintergrund aus operierenden Zusammenschluss von mehreren Personen im Betäubungsmittelhandel mitgewirkt hat. Indem der Berufungskläger über Wochen in der von der Gruppierung als Basis genutzten Wohnung logierte, und innerhalb der Strukturen der Bande in dieser Zeit Betäubungsmittel entgegennahm, lagerte, verarbeitete und herausgab und sich für diese Dienste hat bezahlen lassen, handelte er als Mitglied der Bande und hat deren deliktische Tätigkeit gefördert.
3.1 Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine "richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff S. 59; vgl. Wiprächtiger/Keller in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 47 N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen.
3.2
3.2.1 Bei Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 BetmG reicht der Strafrahmen von nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, womit eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen zu maximal CHF 3‘000.– verbunden werden kann. Dass der Berufungskläger nicht nur einen, sondern gleich zwei Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG erfüllt, führt nicht zu einer weiteren Verschärfung des Strafrahmens, sondern kann sich nur innerhalb des verschärften Strafrahmens straferhöhend auswirken (BGE 120 IV 330 E. 1c S. 332 f.; BGer 6B_660/2007 vom 8. Januar 2008). Es gibt keine Strafmilderungs- oder –schärfungsgründe.
3.2.2 Die Vorinstanz hat das Verschulden des Berufungsklägers als schwer erachtet. Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der objektiven Tatschwere ist zunächst die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes respektive der Erfolg zu berücksichtigen, soweit er schuldhaft verursacht wurde. Dazu ist etwa der Deliktsbetrag, der Sachschaden oder die Drogenmenge zu rechnen. Sodann ist die Verwerflichkeit des Handelns zu berücksichtigen. Demgemäss ist der die Schuld geringer, je weniger kriminelle Energie aufzuwenden war. Zur subjektiven Tatschwere gehört das Mass an Entscheidungsfreiheit beim Täter und die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die verletzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen diese. Relevant ist weiter das Verhalten nach der Tat (vgl. Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2 Auflage 2013, Art. 47 N 19 ff.).
Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts kommt der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe zwar keine vorrangige Bedeutung zu; sie ist ein Gesichtspunkt unter anderen (BGE 121 IV 202 E. 2d S. 206), der jedenfalls berücksichtigt werden muss (vgl. auch BGer 6B_922/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3.3). Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein; handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, so ist sein Verschulden schwerer. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (zit. BGE 121 IV 193 ff.). Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten, nicht zentralen Bedeutung der Drogenmenge (zit. BGE 121 IV 202) und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der Tatbegehung, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und seinen Beweggründen. Massgebend sind unter anderem auch die Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche Energie und das gezeigte Engagement, die hierarchische Stellung sowie die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne (vgl. zum Ganzen zit. BGer 6B_922/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3.3; Trechsel/Affolter-Eijsten, a.a.O, Art. 47 N 48; ausführlich Hug-Beeli, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar, 2016, Art. 26 N 209 ff.). Unter dieser Prämisse ist vorliegend folgendes festzuhalten:
Es geht um die sichergestellten 317 Gramm Heroingemisch in schlechter Strassenqualität (Wirkstoffgehalt zwischen 3,5% bis 4,4%) und 224,5 Gramm Heroingemisch mit hohem Reinheitsgehalt (rund 33%) sowie um die berechneten rund 400 Gramm umgesetztes Heroingemisch von mutmasslich schlechter Strassenqualität (Wirkstoffgehalt rund 3,5% bis 4,4%); also insgesamt um rund 900 Gramm Heroingemisch respektive rund 100 Gramm reines Heroin. Dazu kommt eine unbekannte, in dubio nicht qualifizierte Menge Kokain. Die Grenzwerte des qualifizierten Falles wurden somit jedenfalls um ein Vielfaches überschritten. Der Reinheitsgehalt des bereits portionierten sowie des abgesetzten Heroins war zwar sehr tief, was indes nicht zu Gunsten des Berufungsklägers berücksichtigt werden kann, denn diese schlechte Qualität erhöht, wie schon die Vorinstanz erkannt hat, die Gesundheitsgefährdung und den Beschaffungsdruck für die Drogenkonsumenten, welche ihre Sucht mit Drogen von derart tiefen Reinheitsgraden kaum stillen können.
Der Berufungskläger hat während mindestens rund 8 Wochen in einer Wohnung Betäubungsmittel und Streckmittel entgegengenommen, gelagert, auch verarbeitet und portioniert und auch an Abnehmer weitergegeben, war also intensiv und mit einer Vielzahl von Einzelhandlungen tätig, was von einem beträchtlichen kriminellen Engagement spricht und zu seinen Lasten berücksichtigt wird. Das bandenmässige Vorgehen wird, wie bereits erwähnt, innerhalb des Strafrahmens für qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ebenfalls leicht straferhöhend berücksichtigt. Dabei fällt zu seinen Ungunsten weiter ins Gewicht, dass der Berufungskläger innerhalb der Bandenstruktur jedenfalls nicht nur eine rein untergeordnete und mit einem grösseren Aufdeckungsrisiko behaftete Stelle, beispielsweise eines reinen Laufburschen, innehatte. So wurde ihm seitens der Gruppierung ein gewisses Vertrauen entgegengebracht, denn man vertraute ihm Drogen und Streckmittel von beträchtlichem Wert an; alleine die gefundenen Streckmittel haben einen Wert von beinahe CHF 50‘000.–. Auch wenn davon auszugehen ist, dass der Berufungskläger keine eigentliche Kaderposition innehatte, hatte er innerhalb des Verteilnetzes eine durchaus wichtige und tragende Rolle inne: Er hielt sich in der als Basis für den Drogenhandel dienenden Wohnung auf, nahm, wie erwähnt, die Drogen und Streckmittel entgegen, verarbeitete diese, gab sie weiter und nahm auch den Drogenerlös entgegen.
Nicht unerheblich zu Lasten des Berufungsklägers muss zudem berücksichtigt werden, dass sein Handeln einzig finanziell motiviert war und er damit als Moneydealer einzustufen ist. Auch wenn die wirtschaftliche Situation in seiner Heimat Albanien wohl schwierig ist, und er nach eigenen Angaben seit anfangs 2014 arbeitslos gewesen sei, so hat er sich jedenfalls nicht in einer eigentlichen finanziellen Notlage befunden; denn immerhin konnte er die Reise nach Deutschland respektive in die Schweiz finanzieren. Auch nach den Aussagen des Berufungsklägers brauchte es offenbar wenig Überzeugungsarbeit der Hinterleute, angeblich Türken, um ihn für den Drogenhandel zu gewinnen: Die Aussicht auf leicht verdientes Geld reichte offenbar aus. In diesem Zusammenhang ist auch stark zu Ungunsten des Berufungsklägers zu werten, dass er Ende September 2013 als Zuschauer an einer Verhandlung vor dem Basler Strafgericht teilgenommen hatte, wo sich sein jüngerer Bruder C____ wegen Drogenhandel verantworten musste. Der Berufungskläger musste sich somit sowohl über den Drogenhandel als auch über die entsprechenden strafrechtlichen Konsequenzen bewusst sein. Dennoch ist er wenige Monate später in der gleichen Art wie sein Bruder – Horten, Verarbeiten und Handeln mit Betäubungsmitteln aus einer Wohnung im Kleinbasel heraus – tätig geworden. Dies spricht für eine ganz bewusste Entscheidung des Berufungsklägers und für eine beträchtliche Dreistigkeit, was bei der Strafzumessung stark zu seinen Lasten gewichtet wird.
Insgesamt erweist sich das Verschulden des Berufungsklägers – innerhalb der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz – als mittelschwer. Auch wenn, wie aufgezeigt, zahlreiche Umstände zu seinen Ungunsten gewürdigt werden müssen, kann, namentlich angesichts des Umstandes, dass der Berufungskläger zwar keine unwesentliche Rolle in der Gruppierung spielte, aber wohl nicht den oberen Hierarchiestufen zugehörte, noch nicht von einem schweren Verschulden ausgegangen werden. Aufgrund der objektiven und subjektiven Tatkomponenten erscheint insoweit eine Freiheitsstrafe von rund 45 Monaten angemessen.
3.2.3 Bei der Würdigung der Täterkomponente kann die verschuldensangemessene Strafe aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im Wesentlichen täterbezogene Komponenten wie die persönlichen Verhältnisse, Vorstrafen, Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten wie Geständnis, Einsicht und Reue.
Das Vorleben des ledigen und kinderlosen [...] in [...] (Albanien) geborenen Berufungsklägers ist unauffällig. Er ist laut eigenen Angaben (vgl. act. 5, 777) zusammen mit seinem jüngeren Bruder C____ in […] bei seinen Eltern aufgewachsen, wobei der Vater schon früh verstorben sei. Nach 8 Jahren Grundschule habe er eine Ausbildung zum Schreiner begonnen, aber nach zwei Jahren abgebrochen. Danach habe er bis vier oder fünf Monate vor seiner Anhaltung als ungelernter Schreiner gearbeitet. Seither sei er erwerbslos; über Vermögen verfüge er nicht. Aus diesen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten gehen grundsätzlich keine zusätzlichen, strafmassrelevanten Faktoren hervor. Seine Vorstrafenlosigkeit und sein tadelloses Verhalten im Strafvollzug sind erfreulich, wirken sich ebenfalls neutral aus (BGE 136 IV 1; Hug-Beeli, a.a.O., Art. 26 N 222 mit Hinweisen). Bei der Würdigung des Nachtatverhaltens wird dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung getragen. Dem Beschuldigten blieb angesichts des Umstands, dass er in einer Wohnung angehalten wurde, wo Betäubungsmittel und Streckmittel sichergestellt wurden, vernünftigerweise nichts anderes übrig, als sich immerhin in Bezug auf die aufgefundenen Drogen grundsätzlich geständig zu zeigen. Dabei hat er nur gerade das zugegeben, was ohnehin auf der Hand gelegen ist, und seinen Tatbeitrag ansonsten herabzuspielen versucht. Über die Hinterleute macht er keine sachdienlichen Angaben, welche zu deren Ermittlung führen könnten. Vor diesem Hintergrund kann sein taktisch anmutendes Teilgeständnis nur sehr leicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Immerhin äussert er im Schlusswort vor Strafgericht und vor Appellationsgericht durchaus aufrichtig anmutendes Bedauern über sein Verhalten, wobei seine Äusserung vor Appellationsgericht, es sei „reines Schicksal und Unglück“, dass er in den Fall involviert gewesen sei, allerdings nicht auf eine eigentliche Einsicht in das Unrecht seines Tuns hindeutet. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich insgesamt nur eine leichte Reduktion der Strafe um 3 Monate, auf 42 Monate, d.h. 3 ½ Jahre Freiheitsstrafe.
3.2.4 Diese gegenüber der vorinstanzlich ausgesprochenen Strafe etwas reduzierte Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren hält auch dem Vergleich mit anderen Urteilen Stand. Im Vordergrund steht dabei der Vergleich mit dem Urteil des Strafgerichts in Sachen C____ vom 25. September 2013: Dieser wurde wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und Bandenbegehung) sowie Vergehens gegen das Waffengesetz zu 3 Jahren Freiheitsstrafe, davon 18 Monate mit bedingtem Vollzug, verurteilt. Der Strafschärfungsgrund des Art. 49 Abs. 1 StGB ist vorliegend zwar nicht gegeben; im Verfahren gegen C____ wurde die Widerhandlung gegen das Waffengesetz allerdings als Begleitdelikt des Betäubungsmittelhandels gewertet und fiel deshalb nicht allzu schwer ins Gewicht. Der Deliktszeitraum und die Stellung innerhalb der Hierarchie sind ähnlich; C____ hat sich jedoch für eine etwas kleinere Menge Drogen zu verantworten; auch wurde deutlich weniger Streckmittel (28,5 Kilogramm) gelagert. Während C____ allenfalls noch eine gewisse Naivität zugebilligt werden konnte, ist beim Berufungskläger, der im Herbst 2013 in Basel als Zuschauer an der Verhandlung seines Bruders teilgenommen hat (vgl. act. 763), davon auszugehen, dass dieser sich ganz bewusst auf den Betäubungsmittelhandel eingelassen. Dass er sich durch die miterlebte Verurteilung seines Bruders wegen Drogenhandels zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe nicht davon hat abhalten lassen, wenig später ebenfalls in den Betäubungsmittelhandel einzusteigen, spricht für eine beträchtliche Unverfrorenheit des Berufungsklägers und einen bewussten Entscheid, in den Drogenhandel einzusteigen. Es rechtfertigt sich somit, dass die Strafe gegen den Berufungskläger etwas höher ausfällt als diejenige gegen seinen jüngeren Bruder C____.
Demgegenüber sind die von der Verteidigung angeführten Urteile einem Vergleich mit dem vorliegenden Verfahren nicht zugänglich. In jenen Verfahren waren jeweils ausserordentliche Umstände bei der Täterkomponente zu berücksichtigen: besondere Kooperation (BGE 134 IV 17, SG.2012.50); jugendliches Alter, ausgeprägte Strafempfindlichkeit infolge eigener Erkrankung, sowie Verantwortung für die erkrankte Mutter und den 3-jährigen Halbbruder (SG.2011.211). Daraus kann nichts für vorliegendes Verfahren abgeleitet werden.
3.2.5 Eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes, wie sie die Verteidigung erstmals im Plädoyer an der Berufungsverhandlung behauptet, aber nicht substantiiert darlegt, ist nicht ersichtlich. Die erstinstanzliche Verhandlung wurde bereits rund 6 Monate nach der Anhaltung des Berufungsklägers durchgeführt. Seit dem 17. März 2015 ist das Verfahren am Appellationsgericht hängig. Inklusive Schriftenwechsel hat das zweitinstanzliche Verfahren bis zur Hauptverhandlung knapp ein Jahr gedauert. Dies ist auch angesichts des Umstandes, dass das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher Hinsicht und in Bezug auf die Strafzumessung angefochten wird, nicht übermässig lang. Bezeichnenderweise hat die Verteidigung im Verfahren denn auch nie auf eine raschere Behandlung gedrängt, sondern im Oktober 2015 lediglich eine Sachstandsanfrage getätigt. Eine Verzögerung ist weder in Bezug auf die Gesamtdauer des Verfahrens noch in Bezug auf einzelne Prozesshandlungen ersichtlich.
3.3 Es ist somit eine Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren auszusprechen. Bei dieser Strafhöhe ist der bedingte oder teilbedingte Strafvollzug ausgeschlossen (vgl. Art. 42, 43 StGB). Die ausgestandene Haft und der vorläufige Strafvollzug werden angerechnet (Art. 51 StGB).
4.1 Die Berufung von A____ wird zur Hauptsache abgewiesen; er dringt lediglich in beschränktem Umfang, d.h. teilweise in Bezug auf die Strafzumessung, durch. Daher sind ihm die ordentlichen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens nur teilweise, im Umfang einer leicht reduzierten Gebühr von CHF 1‘200.–, aufzuerlegen.
4.2 Auf die Bemessung des der amtlichen Verteidigung vom Staat auszurichtenden Stundenansatzes hat der Umstand des teilweisen Obsiegens des Berufungsklägers nach der neueren Gerichtspraxis indes keinen Einfluss (vgl. BGE 139 IV 261, AGE SB.2012.75 vom 11. April 2014, SB.2013.121 vom 31. März 2014). Der amtlichen Verteidigung von A____ werden für das zweitinstanzliche Verfahren entsprechend ihrer Aufstellung ein Honorar von CHF 3‘480.25 und ein Auslagenersatz von CHF 392.40, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 309.80, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hat die beschuldigte Person, die zu den Verfahrenskosten verurteilt wird, dem Gericht die der Verteidigung bezahlte Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Diese Rückzahlungspflicht bezieht sich jedoch, wie sich aus Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO ergibt, nicht auf die Entschädigung für Aufwendungen der Verteidigung in den Punkten, in welchen der Berufungskläger obsiegt hat, und auch nicht auf die Auslagen für Dolmetscherkosten (Art. 426 Abs. 3 lit. b StPO). Da der Berufungskläger in Bezug auf die Strafzumessung obsiegt hat, ist die Rückerstattungspflicht im Falle seiner wirtschaftlichen Besserstellung entsprechend, d.h. um rund 20 Prozent, reduziert und beträgt bloss CHF 3‘028.40.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 21. November 2014 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung und Bandenmässigkeit);
Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte;
erstinstanzlicher Kostenentscheid;
Entschädigung der amtlichen Verteidigung.
A____ wird verurteilt zu 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams, der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 26. Mai 2014,
in Anwendung von Art. 51 StGB.
A____ trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1‘200.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Der amtlichen Verteidigerin, MLaw […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 3‘480.25 und ein Auslagenersatz von CHF 392.40, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 309.80, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 3‘028.40 bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
Strafgericht
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Bundesamt für Polizei
Migrationsamt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Barbara Pauen Borer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).