Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2015.177
URTEIL
vom 1. April 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,
lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer,
Dr. Jeremy Stephenson
und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[…]
vertreten durch Dr. […], Advokat,
[…]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 24. Juli 2015
betreffend Nichteintreten auf das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
Sachverhalt
Die türkische Staatsangehörige A____, geboren am […] (Rekurrentin), heiratete am […] 2005 ihren Landsmann und Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung B____ in Basel. In der Folge erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann in der Schweiz. Sie brachte ihren vorehelichen Sohn C____, geboren am […] 1998, mit in die Ehe ein. Am […] 2007 wurde der gemeinsame Sohn der Ehegatten, D____, geboren.
Nach Abschluss einer Integrationsvereinbarung am 10. Dezember 2009 und weiteren Abklärungen wurden den Ehegatten mit Verfügung des Migrationsamtes Basel-Stadt vom 13. Juli 2012 die Aufenthaltsbewilligungen nicht verlängert und sie wurden aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden vom Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 25. März 2014 und vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25. November 2014 (VD.2014.123) rechtskräftig abgewiesen. In der Folge schied das Bezirksgericht […] in der Türkei die Ehe der Ehegatten mit Urteil vom 3. Dezember 2014. Dieses Urteil wurde mit Entscheid des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. Juni 2015 ergänzt.
Nachdem der Familie A____, B____, C____ und D____ mit Schreiben des Migrationsamts vom 13. Februar 2015 eine Ausreisefrist bis spätestens zum 5. Juli 2015 gesetzt und auf ein Wiedererwägungsgesuch von C____ nicht eingetreten worden ist, stellte die Rekurrentin mit Eingabe vom 1. Juli 2015 beim Migrationsamt ein Wiedererwägungsgesuch, mit dem sie beantragte, ihr und ihren Kindern den Aufenthalt zu bewilligen resp. zu verlängern. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt mit Entscheid vom 15. Juli 2015 nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob sie Rekurs an das JSD, welches mit Zwischenentscheid vom 24. Juli 2015 ein Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zum Verbleib in der Schweiz abwies.
Gegen diesen Zwischenentscheid richtet sich der vorliegende, mit Eingabe vom 2. August 2015 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Mit dem Rekurs beantragt die Rekurrentin, es sei ihr und ihren Kindern in kosten- und entschädigungsfälliger Aufhebung des angefochtenen Zwischenentscheids zu gestatten, den Rekursentscheid im Verfahren gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 15. Juli 2015 betreffend Nichteintreten auf ihr Revisionsgesuch in der Schweiz abzuwarten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei ihr und ihren Kindern zu gestatten, den Rekursentscheid im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gegen den Zwischenentscheid in der Schweiz abzuwarten, und die integrale unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 2. September 2015 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dessen Instruktionsrichter bewilligte in der Folge mit Verfügung vom 7. September 2015 der Rekurrentin die unentgeltliche Prozessführung und gestattete ihr, den baldmöglichst vorliegenden Rekursentscheid mit ihren Kindern in der Schweiz abzuwarten. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 29. September 2015 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu replizierte die Rekurrentin mit Eingabe vom 15. Oktober 2015.
Mit Entscheid vom 2. November 2015 wies das JSD sowohl den Rekurs in der Sache wie auch das Gesuch der Rekurrentin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege kostenfällig ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. März 2016 ab.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Rekurs berechtigt ist nach § 13 Abs. 1 VRPG, wer vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die Rekurrentin war vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hatte im Zeitpunkt der Rekurserhebung ein Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Um schutzwürdig zu sein, muss das Rechtsschutzinteresse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel aber noch aktuell sein (vgl. Rhinow/ Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 1925, 1931). Fällt das aktuelle Rechtschutzinteresse weg, so führt dies zu einem Nichteintretensentscheid (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 477 ff., 500; ebenso Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277 ff., 292 f.; vgl. auch BJM 2005 S. 265 ff.; VGE VD.2012.190 vom 27. November 2012 E. 1.1, VD.2011.201 vom 11. September 2012 E. 1.2; jeweils mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rekursinteresses wird sichergestellt, dass einer Behörde nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 447; VGE VD.2012.13 vom 17. Februar 2014 E. 1.2, vgl. für das Bundesrecht BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157).
Vorliegend hat die Vorinstanz mit Entscheid vom 2. November 2015 den Rekurs der Rekurrentin gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 15. Juli 2015, mit dem dieses auf ihr Gesuch um Wiedererwägung des vom Verwaltungsgerichts mit Entscheid vom 12. November 2014 rechtskräftig bestätigten Wegweisungsentscheids nicht eingetreten ist, abgewiesen. Damit verlor der angefochtene Zwischenentscheid des JSD vom 24. Juli 2015, mit dem das gestellte Gesuch um Bewilligung des vorläufigen Verbleibs in der Schweiz während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens abgelehnt wurde, seine Geltung. Der Rekurs ist daher gegenstandslos geworden, das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin dahingefallen und es kann darauf nicht mehr eingetreten werden.
2.1 Zu entscheiden bleibt über die Kosten des Verfahrens und über eine Parteientschädigung an die anwaltlich vertretene Rekurrentin. Nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts richtet sich der Kostenentscheid im Falle der Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens resp. eines Nichteintretensentscheids infolge des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses nach dem mutmasslichen Ausgang der Sache (vgl. Wullschleger/ Schröder, a.a.O., S. 310; Stamm, a.a.O., S. 514). Die Prüfung der Prozessaussichten erfolgt dabei summarisch (vgl. VGE VD.2014.134 vom 2. Oktober 2014 E. 2.1, VD.2012.166/218 vom 21. Dezember 2012 E. 1.2).
2.2 In ihrem Entscheid verwies die Vorinstanz auf die rechtskräftig entschiedene Wegweisung der Rekurrentin. Eine vorsorgliche Massnahme, mit welcher der Vollzug einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung gehindert werde, könne nur angeordnet werden, falls die Begründetheit des Begehrens klar vorliege und der Vollzug der Wegweisung einen erheblichen und nicht wieder gutzumachenden Schaden mit sich bringen würde. Die Gesuchstellerin habe demnach ein gegenüber dem öffentlichen Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug der Wegweisung überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der Schweiz darzutun. Die Rekurrentin habe aber nur auf den bald nach der Rekurserhebung erfolgenden Ablauf der Ausreisefrist, die laufende Rekursbegründungsfrist und die Ferienabwesenheit ihres Vertreters verwiesen. Dies genüge zur Begründung eines überwiegenden Interesses am Verbleib in der Schweiz nicht, zumal sowohl bei ihr wie auch bei ihrem Sohn C____ weitere Betreibungen zu der für die Wegweisung massgebenden Verschuldung hinzugekommen seien.
Mit ihrem Rekurs verweist die Rekurrentin auf ihre Situation nach erfolgter Scheidung von ihrem Ehemann sowie die Situation ihres schulpflichtigen, jüngeren Sohnes. Die Vorinstanz mache auch zu Unrecht geltend, die im Wiedererwägungsgesuch angeführten veränderten Verhältnisse hätten schon im Hauptverfahren geltend gemacht werden können. Dies gelte weder mit Bezug auf ihre Scheidung noch den Vollzug der jugendstrafrechtlichen Massnahme zu Lasten ihres älteren Sohnes.
2.3 Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist bei der Beurteilung des Gesuchs um vorsorglichen Aufschub der rechtskräftig angeordneten Wegweisung der Rekurrentin und ihrer Söhne eine Interessenabwägung vorzunehmen. Bei dieser steht ihr grundsätzlich ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde wird daher ihren Entscheid im Allgemeinen auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen (vgl. BGE 124 V 82 E. 6a S. 88 f.; vgl. in Bezug auf vorsorgliche Massnahmen BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; VGE VD.2012.236 vom 17. Januar 2013 E. 2.2). Vorsorgliche Massnahmen sind dazu bestimmt, einen tatsächlichen oder rechtlichen Status einstweilen unverändert zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen sicherzustellen. Dabei soll grundsätzlich der Zustand, wie er vor der angefochtenen Verfügung bestanden hat, während dem Rekursverfahren bis zum rechtskräftigen Entscheid bestehen bleiben (Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 308).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Ausländerrecht soll, wer in der Schweiz ein Domizil eingerichtet hat und Beziehungen pflegt, nicht – gegebenenfalls bloss vorübergehend – gezwungen werden, seine Verwurzelung aufzugeben und sich vor eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen, solange eine gewisse Chance auf Zulässigkeit des Verbleibens besteht (BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3; 2C_517/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.1; vgl. auch Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl. 109/2008, S. 416 ff., 426). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Ausländer einer geregelten Arbeit nachgeht, über einen eigenen Haushalt verfügt, in der Schweiz aufgewachsen ist, keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt, oder wenn eingeschulte Kinder mitbetroffen sind. Vorbehalten bleiben jedoch an Rechtsmissbrauch grenzende Fälle (z.B. wiederholte Wiedererwägungsverfahren ohne Erfolgsaussichten), und Verfahren von Ausländern, die eine erhebliche Gefahr darstellen oder die in keiner Weise integriert sind (Merkli, a.a.O., 426). Geht es wie hier darum, dass ein formell rechtskräftiger Ausweisungsentscheid vorliegt, besteht somit eine besondere Ausgangslage. Für die Gewährung des Aufschubs des Vollzugs der rechtskräftigen Wegweisung müssen daher besondere Gründe, insbesondere erhebliche Aussichten auf Erfolg des neuen Gesuchs vorhanden sein. Die vorsorgliche Massnahme soll nur angeordnet werden, falls die Begründetheit des Begehrens klar vorliegt und der Vollzug der Wegweisung einen erheblichen und nicht wieder gutzumachenden Schaden mit sich bringen würde. Die Rekurrenten haben demnach vorliegend ein gegenüber dem öffentlichen Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug der Wegweisung überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der Schweiz darzutun (vgl. dazu Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 335; vgl. auch BVGer E-6206/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 6.1; VGE VD.2012.236 vom 17. Januar 2013 E. 3.1, VD.2012.146 vom 11. September 2012 E. 2.1).
2.4 Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung der Abweisung des Rekurses der Rekurrentin gegen den vorinstanzlichen Entscheid in der Sache ist die von der Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung angesichts ihres Beurteilungsspielraums und der bloss summarischen Prüfungsobliegenheit nicht zu beanstanden. Insbesondere kann die Rekurrentin auch nichts daraus ableiten, dass ihr das Migrationsamt mit Rücksicht auf die Situation ihrer Kinder eine längere Ausreisefrist gesetzt hat, zumal ihr dies auch ermöglicht hätte, ihr Wiedererwägungsgesuch bereits zu einem früheren Zeitpunkt während der noch länger laufenden Ausreisefrist zu stellen. Daraus folgt, dass der Rekurs in summarischer Prüfung der Prozessaussichten sehr wahrscheinlich hätte abgewiesen werden müssen, hätte darauf eingetreten werden können. Die Rekurrentin trägt daher die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.–.
2.5 Diese Kosten gehen jedoch aufgrund der erfolgten Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Gunsten der Rekurrentin zu Lasten des Staates. Ihrem Vertreter ist zudem ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Da dieser darauf verzichtet hat, dem Gericht in diesem Verfahren einen Bemühungsausweis oder eine Honorarnote einzureichen, ist sein angemessener Aufwand vom Gericht zu schätzen. Für die Rekursbegründung und die kurze Stellungnahme zur Vernehmlassung erscheint ein Aufwand von rund 5 Stunden à CHF 200.– als angemessen. Mit den notwendigen Auslagen ist dem Vertreter der unentgeltlich prozessierenden Rekurrentin ein Honorar von CHF 1‘050.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 84.– aus der Gerichtskasse auszurichten.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten und das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
Die Rekurrentin trägt die ordentlichen Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.– (inkl. Auslagen), die zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates gehen.
Dem Vertreter der Rekurrentin im Kostenerlass, Dr. […], Advokat, wird für das Rekursverfahren ein Honorar von CHF 1‘050.– (inklusive Auslagen) sowie 8 % MWST von CHF 84.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
Rekurrent
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
Migrationsamt Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.