Anweisung an den Arbeitgeber (Art. 132 Abs. 1 ZGP)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2016.1

ENTSCHEID

vom 1. April 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart

lic. Iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer

Parteien

A____ Berufungskläger

[…] Gesuchsbeklagter

vertreten durch […], Advokat,

[…]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[…] Gesuchstellerin

vertreten durch […], Advokatin,

[…]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin

vom 25. November 2015

betreffend Anweisung an den Arbeitgeber (Art. 132 Abs. 1 ZGB)

Sachverhalt

Mit Scheidungsurteil vom 14. November 2008 wurde die Scheidungsvereinbarung der Ehegatten B____ und A____ vom 20. August 2008 gerichtlich genehmigt, mit der sich der geschiedene Ehemann unter anderem verpflichtet hatte, nach erfolgtem Wegfall der Unterhaltsbeiträge für die beiden gemeinsamen Kinder und bis zu seiner ordentlichen Pensionierung monatliche und monatlich vorauszahlbare nacheheliche Unterhaltsbeiträge von CHF 3‘800.– an die geschiedene Ehefrau zu bezahlen. Gleichzeitig kamen die Parteien überein, dass dieser Unterhaltsbeitrag sich um den Betrag von CHF 750.– reduziere, wenn und sobald die geschiedene Ehefrau das Zusammenleben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft aufnimmt.

Mit Eingabe vom 13. November 2015 beantragte B____ dem Zivilgericht Basel-Stadt, den Arbeitgeber von A____ [...]) mit sofortiger Wirkung und unter Androhung der Doppelzahlung im Nichtbefolgungsfall anzuweisen, von dessen Einkommen jeweils monatlich den Betrag von CHF 3‘800.– auf ihr Konto zu überweisen. Zur Begründung ihres Gesuchs bezog sie sich auf das erwähnte Scheidungsurteil und machte geltend, dass A____ ihr seit dem Wegfall des Unterhaltsbeitrages zugunsten des gemeinsamen Sohnes, d.h. ab Juni 2015, anstelle des geschuldeten Unterhalts von CHF 3‘800.– bloss monatliche Zahlungen im Betrag von CHF 3‘420.– erbracht habe und trotz erfolgter direkter Intervention dabei geblieben sei. Mit Eingabe vom 20. November 2015 beantragte A____ die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Anweisungsgesuchs; dabei hat er auf seine gleichentags beim Zivilgericht eingereichte Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils vom 14. November 2008 bezüglich des nachehelichen Unterhalts verwiesen. Mit Entscheid vom 25. November 2015 hat die Zivilgerichtspräsidentin [...] angewiesen, vom Lohn- und/oder anderem Guthaben von A____ monatlich den Betrag von CHF 3‘800.– abzuziehen und jeweils auf das Postkonto von B____ zu überweisen. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 400.– wurden dem Berufungskläger auferlegt, die Vertretungskosten der Parteien wettgeschlagen.

Gegen diesen Entscheid hat A____ am 4. Januar 2016 rechtzeitig Berufung erhoben, nachdem ihm die schriftliche Begründung auf sein Gesuch hin am 28. Dezember 2015 zugestellt worden war. Er hat die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Abweisung des Gesuchs um Schuldneranweisung vom 13. November 2015 beantragt. Ausserdem sei gerichtlich festzustellen, dass es der Vorinstanz nicht gestattet gewesen sei, die Schuldneranweisung noch vor Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheids an seinen Arbeitgeber abzuschicken, so dass ihm bereits Ende Dezember 2015 ein Abzug von CHF 3‘800.– vom Lohn gemacht worden sei. Schliesslich ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Berufung. Mit Verfügung vom 6. Januar 2016 hat der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts festgestellt, dass die Berufung aufschiebende Wirkung bezüglich des angefochtenen Entscheides habe, und dies dem […], mitgeteilt. Mit Eingabe vom 2. Februar 2016 erkundigte sich der Berufungskläger beim Appellationsgericht, ob die Verfügung vom 6. Januar 2016 dem […] eröffnet worden sei, und wies darauf hin, dass auch von seinem Januarlohn ein Direktlohnabzug vorgenommen worden sei. Dies wurde ihm mit Verfügung des Instruktionsrichters des Appellationsgerichts vom 4. Februar 2016 bestätigt, und es wurde ihm gleichzeitig mitgeteilt, dass seinem Ersuchen um Mitteilung, wie er „nach Auffassung des Gerichts mit diesem Schaden umzugehen“ habe, nicht entsprochen werden könne. Die Berufungsbeklagte hat mit Berufungsantwort vom 11. Februar 2016 die vollumfängliche kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung verlangt. Mit Eingabe vom gleichen Tag orientierte der Berufungskläger das Gericht über eine zwischen den Parteien unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossene Vereinbarung im Urteilsänderungsverfahren F.2015.655. Die Zivilgerichtspräsidentin hat sich am 19. Februar 2016 zur Frage vernehmen lassen, ob die Schuldneranweisung vor Eintritt der Rechtskraft an den Arbeitgeber geschickt werden durfte.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten (EA.2006.10624) auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist das Gesuch der Berufungsbeklagten auf Anweisung des Schuldners gemäss Art. 132 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210). Dabei handelt es sich um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis und mithin um einen materiellen End-entscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a der Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272; vgl. BGE 137 III 193 E. 1.2 S. 196 f.; 130 III 489 E. 1 S. 491 f.; BGer 5A_627/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 1.1). Der angefochtene Entscheid ist daher grundsätzlich mit Berufung anfechtbar. Aufgrund der Höhe der Unterhaltsbeiträge, deren monatliche Vollstreckung mittels Anweisung verlangt worden ist, wird der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO in vermögensrechtlichen Angelegenheiten wie der Vorliegenden vorausgesetzte Streitwert von CHF 10‘000.‑ zweifellos erreicht.

1.2 Über Gesuche um Schuldneranweisung gemäss Art. 132 Abs. 1 ZGB wird gemäss Art. 271 lit. i ZPO im summarischen Verfahren entschieden. Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf die Berufung ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist zur Beurteilung der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.3 Nach Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. In Summarverfahren ist allerdings regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Auflage 2013, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3). Der vorliegende Entscheid kann daher entsprechend der mit Verfügung vom 19. Februar 2016 erfolgten Ankündigung unter Verzicht auf eine Verhandlung auf dem Zirkulationsweg ergehen.

2.1 Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass das Gericht bei Vernachlässigung der Erfüllung der Unterhaltspflicht durch eine unterhaltspflichtige Person deren Schuldner anweist, die Zahlungen ganz oder teilweise an die berechtigte Person zu leisten. Zur Wahrung der Verhältnismässigkeit ist dabei ein Zahlungsverzug und damit eine Pflichtverletzung von einem gewissen Gewicht vorausgesetzt (Lötscher/Wullschleger, Aus der Praxis des Einzelgerichts in Familiensachen Basel-Stadt, BJM 2008, S. 37). Erforderlich ist, dass nicht bloss eine singuläre Säumnis des Unterhaltsschuldners vorliegt, sondern die Ansprüche der Unterhaltsberechtigten ernstlich gefährdet erscheinen (Schwenzer, in: FamKomm Scheidung, 2. Aufl. 2011, Art. 132 ZGB N 2 mit Hinweisen). Im Einzelfall hat das Gericht eine Abwägung der Interessen des Unterhaltsgläubigers an der regelmässigen Erfüllung seiner Ansprüche zur Deckung des laufenden Unterhalts mit dem Interesse des Unterhaltsschuldners, seinen Arbeitgeber nicht in den Unterhaltskonflikt einzubeziehen, vorzunehmen (Lorandi, (Dritt-)Schuldneranweisung im System des SchKG, in:. AJP 2015, S. 1387 ff., 1389 f.). Der Unterhaltspflichtige ist namentlich nicht ohne Not bloss zu stellen (Breitschmid, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 132 Abs. 1 ZGB N 7). Andererseits ist der regelmässig existentiellen Bedeutung der ordnungsgemässen Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die berechtigte Partei Rechnung zu tragen (vgl. auch Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage 2010, N 06.04). Das zuständige Sachgericht verfügt beim Entscheid über die Anordnung einer Schuldneranweisung über ein gewisses Ermessen (BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201 [zu Art. 291 ZGB]; BGer 5A_771/2012 vom 21. Januar 2013 E. 1.2).

2.2 Die Vorinstanz hat zusammengefasst erwogen, die Berufungsbeklagte mache mit ihrem Gesuch um Schuldneranweisung geltend, der Berufungskläger leiste ihr seit Juni 2015 anstelle des gemäss Scheidungsurteil ab dem unbestrittenermassen erfolgten Wegfall der Unterhaltsbeiträge an die Kinder geschuldeten monatlichen Unterhaltsbeitrags von CHF 3‘800.– nur monatliche Zahlungen im Betrag von CHF 3‘420.–. Aus diesem Verhalten gehe hervor, dass er nicht bereit sei, sich an das Scheidungsurteil zu halten. Der Berufungskläger berufe sich demgegenüber zur Begründung der Reduktion seiner Unterhaltszahlungen an die Berufungsbeklagte zum einen auf den Umstand, dass die Berufungsbeklagte in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziffer 4 des Scheidungsurteils lebe, weshalb sich der geschuldete nacheheliche Unterhalt um CHF 750.– vermindere; zum andern hätten sich die Parteien auf eine Reduktion des Unterhaltsanspruchs um CHF 80.– aufgrund einer Lohneinbusse geeinigt. Eine solche einvernehmliche Reduktion des Unterhaltsbeitrages um CHF 80.– habe der Berufungskläger indes nicht nachgewiesen. Ob die Konkubinatsklausel gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung vom 20. August 2008 zur Anwendung gelange, sei streitig und Gegenstand eines vom Berufungskläger am 20. November 2015 eingeleiteten Urteilsänderungsverfahrens. Bis zum Entscheid in jenem Verfahren bleibe es beim Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘800.– gemäss Ziffer 3 der Scheidungskonvention. Da sich der Berufungskläger weigere, diesen Betrag zu bezahlen, sei davon auszugehen, dass er auch in Zukunft seiner Unterhaltspflicht nicht in vollem Umfang nachkommen werde. Es handle sich daher nicht um eine einmalige oder begründete Verspätung der Unterhaltsleistung, weshalb die Voraussetzungen für eine Schuldneranweisung erfüllt seien.

2.3 Mit seiner Berufung bestreitet der Berufungskläger nicht, dass sich die Ehegatten in der mit Scheidungsurteil vom 14. November 2008 genehmigten Vereinbarung (Ziffer 3) auf einen aktuell relevanten Unterhaltsbeitrag zugunsten der geschiedenen Ehefrau von CHF 3‘800.– pro Monat geeinigt hatten. Er bezieht sich aber auf Ziffer 4 der Vereinbarung, wonach sich der von ihm gemäss Ziffer 3 zu bezahlende Unterhaltsbeitrag um CHF 750.– reduziere, falls und sobald die Ehefrau mit einer Person gleichen oder anderen Geschlechts in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammenlebe. Er habe im Sommer 2015 davon erfahren, dass die Ehefrau bereits seit 2012 mit einem neuen Lebenspartner im gleichen Haus, jedoch in zwei Wohnungen zusammenlebe, und sich daher gestattet, den Unterhaltsbeitrag ab Juni 2015 um den vereinbarten Betrag von CHF 750.– pro Monat zu reduzieren. Eine Schuldneranweisung könne nur bei Vorliegen eines vollstreckbaren Rechtstitels erfolgen. Werde in einer Scheidungskonvention eine Konkubinatsklausel aufgenommen, so verfolgten die Parteien die Absicht, diese direkt anzuwenden und ein Urteils-änderungsverfahren zu vermeiden. Entsprechend sei in casu eine Abänderung des Urteils nicht erforderlich, lege das Scheidungsurteil doch selber fest, dass sich der Unterhalt ab Aufnahme eines Konkubinates um CHF 750.– pro Monat reduziere. Strittig sei lediglich, ob sich der Sachverhalt gemäss dem Wortlaut des Urteils verhalte oder nicht. Zur Klärung des Sachverhalts sei bloss die Feststellung erforderlich, ob ein Konkubinat bestehe oder nicht, nicht aber eine Urteilsänderung nach Art. 129 ZGB. Vorliegend sei unbestritten, dass die Berufungsbeklagte und ihr neuer Lebenspartner in zwei Wohnungen in demselben Haus lebten. Trotz ihrer Verpflichtung gemäss Scheidungskonvention habe es die Berufungsbeklagte unterlassen, ihn über die Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft umgehend zu informieren. Wenn sie ihren alten Unterhalt von CHF 3‘800.– mittels einer Schuldneranweisung durchgesetzt haben wolle, so liege es an ihr, die Evidenz zu erbringen, dass sich der Sachverhalt nach wie vor so präsentiert, dass sie diesen beanspruchen könne. Sie habe diese Evidenz nicht erbracht. Die Schuldneranweisung bedeute für ihn zudem einen erheblichen Reputationsschaden, stehe er gegenüber dem Arbeitgeber doch so da, als käme er seinen rechtlichen Verpflichtungen nicht nach. Zudem entstehe ihm ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil, wenn er seine Zahlungen an die Ehefrau nicht mehr erhältlich machen könne.

2.4.

2.4.1 Zutreffend ist die Feststellung des Berufungsklägers, dass die Anordnung einer Anweisung an den Arbeitgeber einen vollstreckbaren Rechtstitel voraussetzt (Schwenzer, a.a.O., Art. 132 ZGB N 2). Vorliegend berufen sich die Berufungsbeklagte und die Vorinstanz diesbezüglich auf Ziffer 3 der Scheidungskonvention der Parteien. Darin verpflichtet sich der Berufungskläger wie erwähnt, der Berufungsbeklagten nach dem Wegfall der Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder bis zu seiner ordentlichen Pensionierung monatlich und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 3‘800.– zu leisten. Dieser monatliche Unterhaltsbetrag reduziert sich gemäss Ziffer 4 der Scheidungskonvention um CHF 750.–, sobald die Berufungsbeklagte mit einer Person in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebt. Dabei handelt es sich um eine Resolutivbedingung. Da es sich bei der Schuldneranweisung um eine Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis handelt, können für deren Berücksichtigung im Anweisungsverfahren die Grundsätze des Rechtsöffnungsverfahrens herangezogen werden (vgl. Urteil Kantonsgericht St. Gallen vom 15. März 2005, in: FamPra 2006 S. 164 f.). Wie im Rechtsöffnungsverfahren kann der Unterhaltsschuldner im Anweisungsverfahren das Anweisungsgesuch abwehren, wenn er den Eintritt der Bedingung durch Urkunden liquide beweisen kann (vgl. dazu Staehelin, in: Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage 2010, Art. 80 N 45). Einen solchen liquiden Beweis vermochte der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren nicht zu erbringen. Er bezog sich insbesondere auf eine von der Berufungsbeklagten gemeinsam mit einem angeblichen neuen Partner unterzeichnete Todesanzeige und machte geltend, dass die Berufungsbeklagte mit diesem Partner in zwei Wohnungen im gleichen Mehrfamilienhaus lebe. Damit wird aber der Bestand einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht liquid bewiesen. Vielmehr setzt die rechtliche Beurteilung der Partnerschaft der in zwei verschiedenen Wohnungen lebenden Partner als nichteheliche Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziffer 4 der Scheidungskonvention der Parteien eine umfassende Prüfung der Lebensverhältnisse der Berufungsbeklagten voraus. Das schweizerische Recht kennt keine gesetzliche Umschreibung des Begriffs einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Nach der Rechtsprechung zum sogenannt qualifizierten Konkubinat, auf welche in der Scheidungskonvention implizit Bezug genommen wird, handelt es sich dabei um eine ihrem Inhalt nach nicht im Voraus festgelegte Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft von Mann und Frau. Unverzichtbares Element bildet dabei das Zusammenleben der Partner (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage 2014, N 03.08, 03.80). Mit der eingegangenen Lebensgemeinschaft sollten vergleichbare Vorteile wie mit einer Ehe verbunden sein (vgl. BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008, E. 3.1). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen für den Bestand einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft erscheint bei getrennten Wohnungen, selbst wenn sie sich im gleichen Haus befinden, ohne weitere Prüfung der gesamten konkreten Umstände nicht liquid erstellt zu sein. Der Berufungskläger konnte somit keinen liquiden Beweis für den Eintritt der Resolutivbedingung, d.h. für das Bestehen einer nichtehelichen Gemeinschaft im Sinne von Ziffer 4 der Scheidungskonvention, erbringen.

Daraus folgt zusammengefasst, dass sich die Berufungsbeklagte mit der Scheidungskonvention, Ziffer 3, auf einen vollstreckbaren Titel für ihren Anspruch hat berufen können.

2.4.2 Die Anweisung erscheint unter Würdigung des Ermessensspielraums der Vor-instanz auch nicht als unverhältnismässig.

Den Akten der Vorinstanz kann entnommen werden, dass der Berufungskläger den von ihm ab Juni 2015 zu leistenden Unterhaltsbeitrag einseitig von CHF 3‘800.– auf CHF 3‘420.– gekürzt hat. Dagegen hat sich die Berufungsbeklagte respektive ihre Vertreterin mit Schreiben vom 10. September und vom 2. November 2015 direkt gewehrt und den Berufungskläger gemahnt, den Unterhaltsbeitrag gemäss Ziffer 3 der Scheidungskonvention zu leisten und die aufgelaufenen Ausstände zu begleichen. Sie hat sich dabei explizit auf den Standpunkt gestellt, dass, entgegen der Annahme des Berufungsklägers, keine nichteheliche Lebensgemeinschaft bestehe, und hat ihm dazu die beiden getrennten Mietverträge vorgelegt. Im Schreiben vom 2. November 2015 wurde ausdrücklich ein Gesuch um gerichtliche Anweisung an den Schuldner in Aussicht gestellt, für den Fall, dass die Ausstände nicht beglichen und der laufende Unterhaltsbeitrag nicht vollständig bezahlt werde. Trotz dieser expliziten zweimaligen Mahnung und des bestehenden Streits über die Berechtigung einer Reduktion hat der Berufungskläger in der Folge an seiner eigenmächtigen Reduktion des Unterhaltsbeitrages festgehalten. Erst im Rahmen des Anweisungsverfahrens hat er beim Zivilgericht Klage „betreffend Urteilsänderung“ erhoben, mit welcher er die Bezifferung des von ihm geschuldeten monatlichen Unterhaltsbetrages auf CHF 2‘970.– verlangt hat, freilich ohne dabei eine vorsorgliche Ermächtigung zur entsprechenden Reduktion des Unterhalts zu beantragen. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er trotz fehlenden eindeutigen Anspruchs auf Reduktion des Unterhalts aufgrund der vereinbarten Resolutivbedingung einer neuen Lebensgemeinschaft der Berufungsbeklagten nicht gewillt gewesen ist, deren Unterhaltsanspruch vollständig zu erfüllen. Die Ansprüche der Unterhaltsberechtigten erschienen daher ernstlich gefährdet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermag bereits eine regelmässige Unpünktlichkeit bei der Leistung des Unterhalts – selbst bei unterbliebener vorgängiger Mahnung durch die unterhaltsberechtigte Partei – eine Schuldneranweisung zu rechtfertigen (BGer 5A_771/2012 vom 21. Januar 2013 E. 2.3); in der basel-städtischen Praxis werden allgemein keine hohen Voraussetzungen für eine sogenannte Lohnsperre verlangt (vgl. Lötscher/Wullschleger, a.a.O., S. 37 f.). Dementsprechend erscheint die Anweisung an den Arbeitgeber in casu als verhältnismässig. Dies gilt umso mehr, als die Anweisung an […] als Arbeitgeber gegangen ist. Mit der Anweisung war daher keine Blossstellung des Berufungsklägers bei seinen unmittelbaren Vorgesetzten oder Mitarbeitenden verbunden. Es ist ihm daher in diesem Umfeld auch kein Reputationsschaden erwachsen, wie er von ihm geltend gemacht wird und wie er bei kleineren Arbeitgeberbetrieben auch tatsächlich eintreten könnte.

2.4.3 In Bezug auf die Gefährdung des Unterhaltsanspruchs der Berufungsbeklagten gilt es nun aber als Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten, dass sich die Parteien mit Vereinbarung vom 11. Februar 2016 im Urteilsänderungsverfahren F.2015.655 vor dem Zivilgericht dahingehend geeinigt haben, dass der vom Berufungskläger zu bezahlende nacheheliche Ehegattenunterhaltsbeitrag mit Wirkung ab Dezember 2015 im Umfang von CHF 375.– sistiert wird, solange die Beziehung der Berufungsbeklagten zu ihrem Lebenspartner andauert. Demzufolge wurde der Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘800.– während der Dauer dieser Sistierung auf CHF 3‘425.– reduziert. Diese Vereinbarung wurde unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossen; ein Widerruf ist dem Gericht aber nicht angezeigt worden, sodass von der Rechtskraft dieses gerichtlichen Vergleichs ausgegangen werden kann. Damit ist der Konflikt zwischen den Ehegatten über die Höhe des Unterhaltsbeitrages ausgeräumt worden. Eine weitere und andauernde Gefährdung des Unterhaltsanspruchs der Berufungsbeklagten ist unter diesen Umständen nicht mehr anzunehmen. Daraus folgt, dass die von der Vorinstanz zu Recht angeordnete Schuldneranweisung nun aufgrund des nachträglichen Wegfalls ihrer Voraussetzungen mit sofortiger Wirkung aufgehoben werden kann.

3.1 Mit seiner Berufung verlangt der Berufungskläger weiter die Feststellung, dass es der Vorinstanz nicht gestattet gewesen sei, die Schuldneranweisung noch vor Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheids an seinen Arbeitgeber zu schicken, mit der Folge, dass ihm bereits Ende Dezember 2015 ein Abzug von CHF 3‘800.– vom Lohn gemacht worden sei.

3.2 Es stellt sich die Frage, welches Rechtsschutzinteresse der Berufungskläger an diesem Begehren hat, wurden ihm doch aufgrund der unmittelbar, noch während laufender Berufungsfrist erfolgten Anweisung des Arbeitsgebers bloss während zweier Monate ein über den mit dem gerichtlichen Vergleich im Verfahren F.2015.655 hinausgehender Unterhaltsbeitrag von seinem Lohn in Abzug gebracht. Dieser Mehrleistung stehen allerdings die gemäss dieser Vereinbarung nicht berechtigten und weit höheren Abzüge vom geschuldeten Unterhaltsbeitrag seit Juni 2015 gegenüber. Aus dem Vorgehen des Zivilgerichts ist dem Berufungskläger somit kein Schaden erwachsen. Dem Berufungskläger fehlt daher ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO, sodass auf das Feststellungsbegehren förmlich nicht eingetreten werden kann. Da die aufgeworfene Frage aber von grundsätzlicher Bedeutung ist, soll sie kurz erörtert werden.

3.3 Wie bereits mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 6. Januar 2016 festgestellt wurde, hängt die Frage der Zulässigkeit eines sofortigen Vollzugs der Schuldneranweisung davon ab, ob der Berufung gegen den entsprechenden Entscheid die aufschiebende Wirkung zukommt oder nicht. Die Berufung hemmt gemäss Art. 315 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils im Umfang der gestellten Berufungsanträge. Keine aufschiebende Wirkung kommt allerdings einer Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen zu (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Es stellt sich somit die Frage, ob der hier angefochtene Entscheid des Zivilgerichts als vorsorgliche Massnahme zu qualifizieren ist. Massgebendes Kriterium für die Qualifikation eines Entscheids als vorsorgliche Massnahme ist der provisorische Charakter der Anordnung. Dieser äussert sich insbesondere in der Tatsache, dass eine solche Anordnung eine Frage nur solange regelt, bis in einem Haupturteil definitiv darüber entschieden wird, und sie somit keine materiellen Rechtswirkungen entfaltet (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 266). Als vorsorgliche Massnahme qualifiziert die Rechtsprechung unter anderem auch Eheschutzmassnahmen (AGE ZB.2015.39 vom 6. August 2015 E. 1.1; Seiler, a.a.O., N 277 ff.). Vorliegend erfolgte die angefochtene Schuldneranweisung aber nicht im Rahmen des Eheschutzes, sondern vielmehr gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZGB zur Vollstreckung von nachehelichem Unterhalt aufgrund eines Scheidungsurteils. In diesem Fall liegt keine vorsorgliche Massnahme vor, sondern, wie festgehalten, eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis ohne Bezug zu einem vorsorglichen Massnahmeverfahren und mithin ein materieller Endentscheid (BGE 137 III 193 E. 1.2 S. 196 f. [zu Art. 291 ZGB]; Seiler, a.a.O., N 247 Rz. 786).

Dies anerkennt die Vorrichterin in ihrer Vernehmlassung vom 19. Februar 2016 explizit, weist aber darauf hin, dass der Berufungskläger während des Verfahrens betreffend Schuldneranweisung und im Zusammenhang mit der zwischen den Parteien strittigen Frage eines Konkubinats der Berufungsbeklagten eine Klage auf Urteilsänderung eingereicht habe. In dieser prozessualen Konstellation habe die Schuldneranweisung keine rein vollstreckungsrechtliche Funktion, sondern gleichzeitig auch diejenige einer vorsorglichen Massnahme im ordentlichen Abänderungsverfahren gehabt. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Anweisungsbegehren der Berufungsbeklagten wurde unabhängig von und zeitlich vor der Abänderungsklage des Berufungsklägers gestellt. Darin unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich vom Entscheid des Zürcher Obergerichts LY140005 vom 14. Juli 2014, auf den sich die Vorrichterin bezieht. Das zuerst von der Berufungsbeklagten eingeleitete Vollstreckungsverfahren war daher in analoger Weise separat weiter zu führen, wie dies für ein vor der Hängigkeit eines Scheidungsverfahrens anhängig gemachtes Eheschutzverfahren gilt (vgl. dazu BGE 129 III 60; Lötscher/ Wullschleger, a.a.O., S. 35). Daran ändert nichts, dass dem Umstand der Einleitung des Abänderungsverfahrens bei der Beurteilung des Anweisungsgesuchs Rechnung zu tragen war.

3.4. Daraus folgt, dass der Berufung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens aufschiebende Wirkung zukommt, und die Vorinstanz daher mit der Mitteilung des Entscheids an den Arbeitgeber des Berufungsklägers hätte zuwarten müssen. Die unterschiedliche Ausgestaltung des Suspensiveffekts der Berufung gegen Schuldneranweisungen gemäss Art. 132 Abs. 2, 177 und 291 ZGB je nach Verfahrensart erscheint materiell zwar wenig einleuchtend; zudem könnte der Aufschub der Wirksamkeit der als Endentscheide ergehenden Anweisungsentscheide im Einzelfall zu Härten führen. Dies ist angesichts der gesetzlichen Regelung in Art. 315 ZPO aber hinzunehmen, zumal Härtefälle durch die kurze, zehntägige Berufungsfrist gemäss Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 271 lit. i und 302 Abs. 1 lit. c ZPO wie auch durch die Möglichkeit der Bewilligung der vorzeitigen Vollstreckung gemäss Art. 236 Abs. 3 und 315 Abs. 2 ZPO gemildert werden können.

Im Ergebnis erweist sich nach dem Gesagten die sofortige Mitteilung der Schuldneranweisung an den Arbeitgeber des Berufungsklägers im vorliegenden Fall als nicht richtig. Diesem Umstand kann durch eine leichte Reduktion der Urteilsgebühr Rechnung getragen werden.

Daraus folgt, dass die Anordnung der Schuldneranweisung zwar zu bestätigen, diese aber mit sofortiger Wirkung aufzuheben ist.

Der Berufungskläger dringt mit seinem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Gesuch um Schuldneranweisung sei abzuweisen, somit nur teilweise durch. Massgebend erscheint vor allem, dass die angeordnete Schuldneranweisung erst aufgrund von Noven, die sich im Verlauf des Berufungsverfahrens ereignet haben, aufgehoben werden kann. Für die Berücksichtigung dieser Noven im Interesse der Aufhebung der angefochtenen Schuldneranweisung hätte es aber des Berufungsverfahrens nicht bedurft. Denn der Berufungskläger hätte sich zu diesem Zweck auch mit einem Aufhebungsbegehren – unter Hinweis auf den Vergleich der Parteien im Verfahren F.2015.655 – entweder an die Vorrichterin wenden oder ein entsprechendes Gesuch im Abänderungsprozess stellten können. Auf das Feststellungsbegehren ist, wie ausgeführt, nicht einzutreten.

Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen. Er trägt daher eine leicht reduzierte Gebühr von CHF 600.– und hat der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Zu deren Bezifferung reicht die Berufungsbeklagte die Honorarnote ihrer Vertreterin vom 11. Februar 2016 ein. Darin macht diese, nebst Auslagen von CHF 79.50, aufgrund eines Bemühungsaufwands von 7.25 Stunden und eines Stundenansatzes von CHF 280.– ein Honorar von CHF 2‘030.– geltend. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand erscheint der Sache angemessen. Unabhängig vom vereinbarten Stundenansatz ihrer Vertreterin kommt zur Berechnung einer von der Gegenseite zu leistenden Parteientschädigung nach der Praxis des Appellationsgerichts, von besonderen Fällen abgesehen, aber grundsätzlich ein Überwälzungstarif von CHF 250.– zur Anwendung. Daraus folgt ein Honorar von CHF 1‘812.50. Dieses entspricht auch einem streitwertbezogenen Honorar (vgl. §§ 4 Abs. 1 lit. b, 10, 12 Abs. 1, 3 der Honorarordnung für Anwältinnen und Anwälte, SG 291.400: Streitwert rund CHF 48‘000.– [CHF 750.– monatlich auf rund 5 1/3 Jahre]: Honorar CHF 5‘400.–, 50%-iger Abzug [summarisches Verfahren]: CHF 2‘700.–, Abzug 1/3 [Rechtsmittelverfahren]: CHF 1‘800.–). Zusammen mit den nicht zu beanstandenden Auslagen von CHF 79.50 und der Mehrwertsteuer auf diesen Beträgen von CHF 151.40 resultiert eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2‘043.40.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss),

://: Die mit Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin vom 25. November 2015 angeordnete Anweisung an den Arbeitgeber des Berufungsklägers wird im Sinne der Erwägungen aufgehoben.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 600.–.

Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘043.40 für das Berufungsverfahren zu bezahlen.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Berufungsbeklagte

[…]

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.