Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2014.69
ABWESENHEITS-URTEIL
vom 16. Dezember 2015
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
lic. iur. Barbara Schneider , Dr. Jeremy Stephenson
und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[...] Beschuldigter
vertreten durch lic. iur. [...], Advokat, [...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Anschlussberufungsklägerin
Binningerstr. 21, Postfach, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 28. März 2014
betreffend Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung), mehrfaches Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 des BetmG sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BetmG
Sachverhalt
Mit Urteil vom 28. März 2014 wurde A____ durch das Strafgericht Basel-Stadt des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung), des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 2 ¼ Jahren (unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 23. Oktober 2013) sowie zu CHF 200.‒ Busse (ev. 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Es wurde seine unverzügliche Entlassung aus der Sicherheitshaft angeordnet. Aus der Beschlagnahme wurden ihm seine nicht in deliktischem Zusammenhang stehenden Gegenstände zugesprochen, der Rest wurde eingezogen. Es wurden ihm Verfahrenskosten im Betrage von CHF 4‘027.‒ und eine Urteilsgebühr von CHF 1‘300.‒ auferlegt. Das Kostendepot von CHF 1‘680.‒ wurde verrechnet. Der amtliche Verteidiger wurde aus der Strafgerichtskasse entschädigt.
Gegen dieses Urteil hat der amtliche Verteidiger mit Schreiben vom 24. Juni 2014 im Namen von A____ Berufung erklärt. Sein Mandant sei vom Vorwurf des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung; Ziffer 1.1 der Anklageschrift) vollumfänglich freizusprechen. Das eröffnete Strafverfahren wegen mehrfacher Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Ziffer 1.3 lit. b und c der Anklageschrift) sei folgenlos einzustellen. Die Berufung richtet sich auch gegen die Bemessung der Strafe und die Strafart. Durch die beantragten Abänderungen ergebe sich auch eine Neubeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Dem Berufungskläger sei auch für die zweite Instanz die amtliche Verteidigung zu bewilligen.
Die Staatsanwaltschaft hat am 16. Juli 2014 Anschlussberufung erklärt. Der Berufungskläger sei unter Abweisung seiner Berufung und in Gutheissung der Anschlussberufung des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung), des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu erklären und zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, unter Einrechnung der erstandenen Haft, sowie zu einer Busse von CHF 200.‒ zu verurteilen. Dies unter Auferlegung der Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren.
Die Berufungsbegründung der Verteidigung erfolgte am 6. Oktober 2014. Ergänzend wurde beantragt, der Berufungskläger sei in Folge des nicht angefochtenen Schuldspruchs gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG entweder zu gemeinnütziger Arbeit in schuldangemessener Höhe oder zu einer schuldangemessenen Geldstrafe zu verurteilen. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft sei vollumfänglich abzuweisen.
Mit Berufungsantwort vom 21. November 2014 hielt die Staatsanwaltschaft an ihren Rechtsbegehren fest.
Die Vorladung zur Berufungsverhandlung vom 16. Dezember 2015 konnte dem Berufungskläger nicht zugestellt werden und wurde im Kantonsblatt publiziert. Die Verhandlung fand in seiner Abwesenheit statt und der amtliche Verteidiger sowie der Staatsanwalt gelangten zum Vortrag.
Die für den Entscheid relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Urteil sowie den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Anmeldung und Erklärung der Berufung sind frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO). Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Die Staatsanwaltschaft hat fristgerecht Anschlussberufung erhoben, wozu sie gemäss Art. 381 und 401 StPO legitimiert ist. Auf beide Rechtsmittel ist somit einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).
1.2 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen [vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO]) nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Weder die Berufung noch die Anschlussberufung richten sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklagepunkt I.3.), womit dieser ohne weiteres zu bestätigen ist.
1.3 Nach der Praxis des Appellationsgerichts wird auf die Berufung auch eingetreten, wenn die Vorladung zur Berufungsverhandlung dem Berufungskläger nicht persönlich zugestellt werden kann und dieser mit Publikation im Kantonsblatt vorgeladen werden muss (AGE SB.2013.115 vom 7. Januar 2015 E. 1.1; SB.2013.61 vom 7. Mai 2014 E. 1.3; SB.2012.93 vom 30. Oktober 2013 E. 1.3). Erscheint bloss dessen Verteidigung zur Berufungsverhandlung, wird stets ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt, wobei die Verhandlung im Unterschied zum erstinstanzlichen Verfahren sofort, ohne Ansetzung eines weiteren Termins, stattfindet (Art. 367 StPO in sinngemässer Anwendung gemäss Art. 379 StPO; AGE SB.2013.115 vom 7. Januar 2015 E. 1.1; SB.2013.82 vom 6. Januar 2015 E. 1.1; SB.2013.37 vom 16. September 2014 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 133 I 12 E. 6 S. 14 ff.; BGer 6B_1080/2009 vom 22. Juni 2010 E. 3.3; 6B_876/2013 vom 6. März 2014 E. 2.3 f.). Gemäss Art. 368 Abs. 1 StPO ist die in Abwesenheit verurteilte Person darauf aufmerksam zu machen, dass sie innert 10 Tagen beim Gericht, welches das Urteil gefällt hat, eine neue Beurteilung verlangen kann. Hinzuweisen ist zudem auf Art. 368 Abs. 3 StPO, wonach das Gericht ein Gesuch um neue Beurteilung abweist, wenn die beurteilte Person ordnungsgemäss vorgeladen worden, aber der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist (vgl. Rechtsmittelbelehrung).
2.1 Die Verteidigung rügt die Verletzung des Akkusationsprinzips. Die Vorinstanz habe sich bezüglich des angenommenen Sachverhalts in unzulässiger Weise von der Darstellung der Staatsanwaltschaft entfernt. Gemäss Ausführungen im schriftlichen Urteil gehe die Vorinstanz davon aus, es könne dem Berufungskläger lediglich nachgewiesen werden, dass das Kokain kurzzeitig in seiner Wohnung hätte deponiert werden sollen. Für eine Beteiligung am Transport oder der Einfuhr des Kokain fehlten hingegen jegliche Anhaltspunkte, weshalb sich auch nicht belegen lasse, dass er der Empfänger des Kokains gewesen sei. Die Menge des Kokains sei ihm unbekannt gewesen, und auch einen Nachweis für das vorgängige konspirative Treffen am Spalenring gebe es nicht. Die Vorinstanz habe sich somit diametral von den in der Anklageschrift geschilderten Lebensvorgängen entfernt. Es könne nicht mehr von einer geringfügigen Abweichung im Sachverhalt ausgegangen werden, sondern die Vorinstanz habe einen Sachverhalt für erstellt erachtet, welcher sich der Anklageschrift nicht entnehmen lasse. Als Folge dieser Verletzung des Akkusationsprinzips habe daher in Anklagepunkt I.1. aus formellen Gründen ein Freispruch zu erfolgen.
Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO; BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011; 6B_390/2009 vom 14. Januar 2010 E. 1.8; BGE 126 I 19 E. 2a). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass der Angeklagte genau weiss, was ihm konkret vorgeworfen wird (BGE 126 I 19 E. 2a; 120 IV 348 E. 2c). Die Annahme eines nicht oder wesentlich anders geschilderten Sachverhaltes kann eine wirksame Verteidigung verunmöglichen. Im vorliegenden Fall wurde indes kein abweichender Sachverhalt angenommen, sondern es wurden (zugunsten des Beschuldigten) verschiedene Elemente des inkriminierten Sachverhalts als nicht erstellt erachtet. Die Vorinstanz ist in der Folge zur Ansicht gelangt, dass auch der verbleibende Sachverhalt für eine Verurteilung wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz ausreiche. Das Vorgehen der Vorinstanz ist unproblematisch, denn dass das Betäubungsmittelgesetz eine Vielzahl von Verhaltensweisen unter Strafe stellt und der Wegfall einzelner inkriminierter Handlungselemente nicht mit dem Wegfall jeglichen strafbaren Verhaltens gleichzusetzen ist, war dem Verteidiger ohne Zweifel bewusst.
2.2 Die Verteidigung rügt die Verletzung der Teilnahmerechte. Es sei dem Berufungskläger verwehrt worden, im Vorverfahren an den Einvernahmen der Mitangeklagten teilzunehmen, woraus ein Beweisverwertungsverbot resultiere. Einschränkungen der Teilnahmerechte seien zwar unter Umständen möglich, dies erfordere indes eine begründete Verfügung. Eine solche sei durch die Staatsanwaltschaft nie erlassen worden, sondern der Beschuldigte und dessen Verteidigung seien gar nicht über die anstehenden Einvernahmen in Kenntnis gesetzt worden (Berufungsbegründung S. 6 f.).
Die Staatsanwaltschaft hält dem entgegen, die Vorinstanz habe mit Recht darauf hingewiesen, dass die Verteidigung gar keine Teilnahme an den Einvernahmen beantragt habe. Hinzu komme, dass den Beschuldigten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in getrennt geführten Verfahren im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zukomme (Verweis auf BGE 140 IV 172). Wenn sich die Strafverfolgungsbehörden auf entsprechende Aussagen stützen wollten, sei gemäss Bundesgericht dem Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen, was vorliegend jedoch deshalb nicht erforderlich gewesen sei, da gar keine Belastungen gegen den Berufungskläger vorgelegen hätten.
Die Verteidigung hat mit Schreiben vom 29. Oktober 2013 beantragt, über die Befragungen der weiteren Beschuldigten in Kenntnis gesetzt zu werden. Dies ist zwar nicht mit einer Erklärung gleichzusetzen, an allen diesen Einvernahmen teilnehmen zu wollen, die Verteidigung signalisierte damit aber, das ihr zustehende Teilnahmerecht unter Umständen ausüben zu wollen. Die Information über die Termine war Voraussetzung dafür, dass sie diesen Entscheid im Einzelfall treffen und ihre Teilnahme an einer konkreten Einvernahme anmelden konnte.
Die Strafuntersuchung nahm ihren Anfang mit der gemeinsamen Kontrolle und späteren Festnahme des Berufungsklägers und der beiden Mitbeschuldigten am 23. Oktober 2013 (Rapport: Akten S. 489 f.). Gleichentags wurde in allen drei Fällen je eine Strafanzeige zu den Akten genommen, jeweils lautend auf Widerhandlung gegen das BetmG, jedoch unter drei separaten Fallnummern. Nach Abschluss des Untersuchungsverfahrens wurden alle drei Beschuldigten gemeinsam angeklagt. Es trifft zwar zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Teilnahmerechte nur innerhalb des Verfahrens des Betroffenen gegeben sind, nicht aber bei getrennt geführten Verfahren im jeweiligen anderen Verfahren (BGE 140 IV 172 E. 1.2 S. 174 ff., 139 IV 25 E. 4.2 S. 29 f.). Bei der Entscheidung, ob sie Verfahren gegen verschiedene Beschuldigte einzeln führt oder zusammenlegt, hat sich die Staatsanwaltschaft aber an den ihr von der Prozessordnung gesetzten Rahmen zu halten. Gemäss Art. 29 StPO Abs. 1 lit. b StPO sind Straftaten gemeinsam zu verfolgen und zu beurteilen, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Der Grundsatz der Verfahrenseinheit gilt auch im staatsanwaltschaftlichen Untersuchungsverfahren (BGE 138 IV 214 E. 3.6 f. S. 221 f.). Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur beim Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben. Solche lagen nicht vor, weshalb die Teilnahmerechte nicht über den Weg dreier formell getrennter Verfahren eingeschränkt werden durften. Im Ergebnis wurden durch das Vorgehen der Staatsanwaltschaft die in Art. 147 Abs. 1 StPO verbrieften Teilnahmerechte des Beschuldigten bzw. der Verteidigung verletzt. Gemäss Abs. 4 der Bestimmung dürfen Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels erhoben worden sind, nicht zu Lasten der abwesenden Partei verwertet werden. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, ist die Frage der Verwertbarkeit in casu nur theoretischer Natur, da die Aussagen der beiden Mitbeschuldigten den Berufungskläger nicht belasten.
3.1
3.1.1 Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen den Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Anklagepunkt I.1. Die Vorinstanz habe den Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt, indem sie sich über fehlende Beweise für die Täterschaft des Berufungsklägers hinweggesetzt habe. Dass er mit dem sichergestellten Kokain in Kontakt gekommen sei, könne nicht nachgewiesen werden, womit das zentrale Beweismittel weggefallen sei. Die festgestellte Kokain-Kontamination der Banknoten sowie des Beschuldigten selbst habe hinsichtlich des vorgeworfenen Delikts keinerlei Beweiswert, da er zugestandenermassen Kokain konsumiere und in kleinem Umfang damit gehandelt habe. Auch seine Flucht vor der Polizei lasse sich damit erklären, dass sich in seiner Wohnung Drogenutensilien befunden hätten, und könne seine Verbindung zum aufgefundenen Kokain nicht belegen. Der Berufungskläger habe stets jede Beteiligung am Drogentransport bestritten, und auch die beiden anderen Beschuldigten hätten ihn entlastet. Bei dieser Beweislage sei der Berufungskläger im Zweifel freizusprechen. Selbst wenn man von einem Sachverhalt ausgehe, wie ihn die Vorinstanz als erstellt erachte, stelle das Verhalten des Berufungsklägers keine Mittäterschaft, sondern allenfalls eine Gehilfenschaft dar. Mittäterschaft erfordere ein Zusammenwirken in massgeblicher Weise, sodass der Handelnde als Haupttäter dastehe. Durch das kurzzeitige Beherbergen eines Freundes in seiner Wohnung habe der Berufungskläger die Chancen eines erfolgreichen Transports allenfalls leicht erhöht und nie die Tatherrschaft innegehabt.
3.1.2 Die Staatsanwaltschaft wendet sich zwar nicht gegen den erfolgten Schuldspruch, beanstandet indes, dass der Sachverhalt in ungenügendem Masse als erstellt erachtet worden sei, was sich auf die Strafzumessung ausgewirkt habe. Der Berufungskläger sei mit dem federführenden B____ sei Jahren befreundet. Alle drei Beteiligten seien wegen Betäubungsmitteldelikten schwer vorbelastet. Der Tatplan aller Beteiligten habe umfasst, das Kokain nach Basel zu transportieren und hier in Umlauf zu bringen. Dass B____ eingereist sei, ohne bereits zu wissen, wo und wann man unbehelligt einreisen könne, Abnehmer oder Zwischenhändler treffen und die Drogen aus dem öffentlichen Raum schaffen könne, sei nicht denkbar. Dies zeige, dass der Berufungskläger von Anbeginn über die Menge des Kokains Bescheid gewusst habe. Diverse Aussagen des Berufungskläger seien vielsagend, etwa, dass er Angst um seine Familie haben müsse, wenn er die Wahrheit sage oder „nicht dass ich wüsste“ auf die Frage, ob er das Kokainpaket berührt habe. Es liege nahe, dass er der Empfänger des Pakets gewesen sei, da er als einziger der drei über die notwendigen hiesigen Kontakte verfüge. Das ab der Verpackung des Kokains erstellte Mischprofil schliesse den Berufungskläger als Spurengeber nicht aus. Zu erwähnen sei auch die Kontamination seiner Kleider und des hohen Barbetrags. In rechtlicher Hinsicht sei er als Mittäter zu behandeln.
3.1.3 Erstellt ist, dass der Berufungskläger zusammen mit den beiden Mitbeschuldigten im Eingang seines Wohnhauses einer Kontrolle unterzogen wurde. Unstrittig ist, dass B____ und C____ aus den Niederlanden angereist waren und knapp ein Kilo Kokain mit einem Reinheitsgrad von 54 Prozent mit sich führten. Dass die Wohnung des Berufungsklägers zumindest eine Zwischenstation ihres Drogentransportes sein sollte, ist evident. Zu prüfen bleibt, welches Wissen und welche Rolle dem Berufungskläger bezüglich des Transports und der weiteren Verarbeitung und Veräusserung des Kokains zugedacht war. Die Erklärung der Verteidigung, ihr Mandant habe Grund zur Flucht gehabt, da sich in seiner Wohnung Drogenutensilien befunden hätten, überzeugt nicht. Dem Berufungskläger wurde gestattet, seinen Ausweis in der Wohnung zu holen. Ohne die nachfolgende Flucht wäre es gar nie zu einer Durchsuchung seiner Wohnung gekommen. Hingegen musste dem Berufungskläger bewusst sein, dass seine Flucht unweigerlich eine Hausdurchsuchung nach sich ziehen würde, da die Beamten seine Wohnadresse kannten und aufgrund seiner deliktischen Vergangenheit der Verdacht nahelag, dass sein Verhalten im Zusammenhang mit neuerlichen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu verstehen war. Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgehalten, dass es für den Berufungskläger keinen Anlass gegeben hätte, anlässlich der Polizeikontrolle die Flucht zu ergreifen, wenn er nichts vom Drogenpaket seiner Begleiter gewusst hätte.
Weitere Indizien sprechen dafür, dass der Berufungskläger in den Drogentransport eingeweiht war: Alle drei Beschuldigten sind einschlägig vorbestraft. Der Berufungskläger hat sich von dieser Vergangenheit keineswegs gelöst, wie der zugestandene Handel beweist (Anklagepunkt I.3.) beweist. Die Staatsanwaltschaft ist der Ansicht, der Berufungskläger müsse über die transportierte Menge Kokain im Bild gewesen sein. Seine Kenntnis der exakten Menge lässt sich aber nicht nachweisen. Hingegen erwartete er mit Sicherheit einen Drogentransport im mengenmässig klar qualifizierten Bereich. Die im erstinstanzlichen Urteil zitierte Aussage des Berufungsklägers, er habe nicht mit einer so grossen Menge gerechnet, bestätigt dies.
Die Vorinstanz hat weiter zu Lasten des Beschuldigten angeführt, er habe erklärt, erst dann auszupacken, wenn er B____s Aussagen kenne, da er ansonsten um die Sicherheit seiner Familie fürchte. Diese Aussage kam jedoch auf den Vorhalt hin zustande, B____ habe „ausgepackt“, was im Kontext am ehesten so zu verstehen war, dass B____ den Berufungskläger belastet hatte, was nicht den Tatsachen entsprach (Akten S. 639 ff.). Gemäss Art. 140 Abs. 1 und 141 Abs. 1 ist die so zustande gekommene Aussage des Berufungsklägers nicht verwertbar.
Wie bereits die Vorinstanz konstatiert hat, sind weder die DNA-Mischspur noch die festgestellte Kontamination mit Kokain dazu geeignet, dem Berufungskläger einen Kontakt mit dem transportierten Kokain nachzuweisen. Auch seine zuweilen eigentümliche Ausdrucksweise belastet ihn nicht: Wie die Vorinstanz überzeugend ausführte, dürfte es nicht mehr als eine lästige Angewohnheit des Berufungsklägers sein, wenn er Fragen statt mit „nein“ mit „nicht dass ich wüsste“ beantwortet. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz gilt dies aber auch für seine Antwort auf die Frage, ob man Spuren von ihm finden werde. Statt mit „nein“ antwortete er mit „nein, eigentlich nicht“ und auf die Nachfrage, ob er sich dessen nicht sicher sei, sagte er „doch, eigentlich schon“. Aus all diesen unscharfen Formulierungen lässt sich nichts ableiten.
Zusammenfassend ist der Sachverhalt im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen erstellt. Der Berufungskläger stellte den beiden Mitbeschuldigten seine Wohnung zur Verfügung, im Wissen darum, dass diese Betäubungsmittel im klar qualifizierten Mengenbereich transportierten. Eine Involvierung in Planung oder Ausführung des Transports oder das Wissen um die exakte Drogenmenge lässt sich hingegen nicht nachweisen. Dass er aufgrund seiner hiesigen Kontakte für den Vertrieb des Kokains zuständig gewesen wäre, ist eine naheliegende Vermutung, sie lässt sich jedoch ebenfalls nicht beweisen.
3.1.4 In rechtlicher Hinsicht ist der Vorinstanz beizupflichten, dass das Verhalten des Berufungsklägers als Anstaltentreffen zum Lagern bzw. Aufbewahren von Betäubungsmitteln eine eigenständige Begehungsform von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG darstellt, womit kein Raum für die Annahme einer Gehilfenschaft besteht. Aufgrund der klaren mengenmässigen Qualifikation ist der Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. A BetmG zu bestätigen.
3.2 Dass der Berufungskläger Betäubungsmittel konsumierte, ist unbestritten. Wenn die Verteidigung die Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit (Art. 52 StGB) beantragt, da Schuld und Tatfolgen gering seien, so verkennt sie, dass das Verhalten des Täters im Quervergleich mit typischen unter diese Gesetzesbestimmung fallenden Taten unerheblich erscheinen müsste, so dass die Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlen würde (BGE 135 IV 135 ff.). Dass das Verschulden insgesamt nicht sonderlich schwer wiegen kann, ergibt sich bereits daraus, dass das Verhalten lediglich mit Busse bedroht ist. Ein Verschulden, das von jenem anderer Drogenkonsumenten wesentlich abweicht, ist nicht zu erkennen, weshalb der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen ist.
4.1 Bezüglich der Strafzumessung moniert die Verteidigung, diese sei mangelhaft, denn das Gericht habe in einem ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen und in einem zweiten Schritt die Strafe angemessen zu erhöhen. Die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten seien nachvollziehbar zu erörtern. Es liege im vorliegenden Fall zudem keine Anwendungsfall von Art. 49 Abs. 1 StGB vor, denn das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz sei mit Geldstrafe oder gemeinnütziger Arbeit statt mit Freiheitsstrafe zu ahnden. Mangels Vorliegens gleichartiger Strafen sei eine Gesamtstrafe ausgeschlossen.
4.2 Die Staatsanwaltschaft erachtet die ausgesprochene Freiheitsstrafe als zu tief und dies insbesondere im Vergleich mit Bodypackern, welche im Gegensatz zum Berufungskläger ein erhebliches gesundheitliches Risiko eingingen, auf unterster Hierarchiestufe operierten und schon mit geringeren Drogenmengen Strafen im ähnlichen Rahmen zu erwarten hätten. Das Tatverschulden des Berufungsklägers sei schwerer als von der Vorinstanz angenommen. Die sichergestellten 534 Gramm reinen Kokains würden die Grenze zum mengenmässig qualifizierten Fall um knapp das Dreissigfache überschreiten. Er habe aus rein finanziellen Motiven gehandelt und dies koordiniert und planmässig. Er wäre für die Inverkehrsetzung oder Weitergabe des Stoffes zuständig gewesen und sei von den Mittätern das geringste Entdeckungsrisiko eingegangen.
4.3 Während Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG zwingend eine Freiheitsstrafe nach sich zieht, nennte der Strafrahmen von Art. 19 Abs. 1 BetmG als alternative Sanktion die Geldstrafe. Es liegen mehrere Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz vor, weshalb sich eine Gesamtstrafe aufgrund des thematischen Zusammenhangs aufdrängt. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger einschlägig vorbestraft ist und eine empfindliche Freiheitsstrafe verbüsst hat, weshalb eine Geldstrafe auch im Falle der mehrfachen Vergehen gegen das BetmG aus spezialpräventiven Gründen nicht mehr angezeigt ist (dazu Dolge, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 34 StGB N 25). Dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Sie ist bei der Strafzumessung von einem Strafrahmen von einem bis zu 20 Jahren ausgegangen und hat die vorliegende Deliktsmehrheit in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB strafschärfend berücksichtigt. Beim Tatverschulden wurde korrekt berücksichtigt, dass der Berufungskläger seine Wohnung wissentlich für das Zwischenlagern einer Drogenlieferung zur Verfügung stellte, die exakte Menge zwar wohl nicht kannte, aber aufgrund des Transports aus dem Ausland von einer nicht geringen Menge ausgehen musste. Seine Kooperation im Strafverfahren, welche sich auf ein Geständnis bezüglich des Handels im kleineren Umfang sowie des Konsums beschränkte, wurde berücksichtigt. Die Vorinstanz hat mit Recht festgehalten, dass die einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers zu seinen Lasten ins Gewicht fallen: Dass er sich auch nach dem Verbüssen einer dreijährigen Freiheitsstrafe in Peru nicht davon abbringen liess, weiterhin mit Kokain zu handeln und Dritten seine Wohnung für Betäubungsmitteltransporte im grösseren Stil zur Verfügung zu stellen, zeugt von einer erschreckenden Unbelehrbarkeit. Auch die weiteren persönlichen Umstände des Berufungsklägers wurden angemessen berücksichtigt.
Zu den von der Staatsanwaltschaft angeführten Gründen für eine Straferhöhung ist festzuhalten, dass nicht bekannt geworden ist, ob und in welchem Umfang der Berufungskläger überhaupt für seine Dienste entlöhnt worden ist. Zum Entdeckungsrisiko ist anzumerken, dass dieses nicht gering war: Als langjähriger Drogenkonsument und zumal als mehrfach vorbestrafter war das Risiko einer Observation durch die Polizei nicht unerheblich. Der Berufungskläger hat mit den angeführten Fällen bezahlter Drogenkuriere nichts gemein, weshalb diese für die Bemessung der Strafe keine taugliche Vergleichsgrösse darstellen.
Dass beim Tatverschulden klar im Vordergrund steht, dass der Berufungskläger seine Wohnung als Zwischenlager eines mengenmässig qualifizierten internationalen Drogentransports zur Verfügung gestellt hat, ist offensichtlich, auch wenn die Vorinstanz dies nicht explizit erwähnt hat. Der Handel des Berufungsklägers erfolgte im kleinen Rahmen und diente der Finanzierung seiner Sucht. Aufgrund dessen, dass Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bereits ab 18 Gramm reinen Kokains zur Anwendung gelangt, ist eine Einsatzstrafe von knapp zwei Jahren angemessen. Diese Strafe ist aufgrund des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz angemessen zu erhöhen. Die von der Vorinstanz bemessene Freiheitsstrafe von 2 ¼ Jahren trägt dem Gesamtverschulden angemessen Rechnung. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafen, der weiteren Betätigung im Betäubungsmittelhandel und der bestehenden Suchtproblematik muss dem Berufungskläger eine ausgesprochen schlechte Legalprognose gestellt werden, welche die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs verunmöglicht.
Die aufgrund des mehrfachen Betäubungsmittelkonsums zwingende zusätzliche Busse von CHF 200.‒ ist ebenfalls zu bestätigen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger dessen Kosten. Der Amtliche Verteidiger wird aus der Gerichtskasse entschädigt. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 28. März 2014 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
mehrfaches Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes
Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände
Entschädigung der amtlichen Verteidigung
A____ wird zusätzlich in Abwesenheit des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung) sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 23. Oktober 2013 bis zum 28. März 2014 und zu einer Busse von CHF 200.‒ (bei schuldhafter Nichtbezahlung 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),
in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 Bst. 1 und 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches sowie Art. 367 der Strafprozessordnung.
A____ trägt die Kosten von CHF 4‘027.‒ und eine Urteilsgebühr von 1‘300.‒ für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. [...], substituiert durch MLaw [...], werden für die zweite Instanz eine Honorar von CHF 3‘334.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 51.55, zuzüglich 8% MWST von insgesamt CHF 270.90 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Geht an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft
Strafgericht
JSD, Abteilung Strafvollzug
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Bundesamt für Polizei
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).
Der in Abwesenheit Beurteilte kann gemäss Art. 368 StPO innert 10 Tagen beim Appellationsgericht schriftlich oder mündlich eine neue Beurteilung verlangen. Dabei hat er zu begründen, warum er nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen konnte. Das Gericht wird das Gesuch ablehnen, wenn der Beurteilte ordnungsgemäss vorgeladen worden war und der Hauptverhandlung in vorwerfbarer Weise unentschuldigt ferngeblieben ist (Art. 368 Abs. 3 StPO).