Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2015.164
URTEIL
vom 18. Januar 2016
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan Wullschleger,
lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und a.o. Gerichtsschreiber Michael Weissen
Beteiligte
A____ Rekurrent
[...]
vertreten durch lic. iur. B____, Advokat, [...]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 28. April 2015
betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
Sachverhalt
Der türkische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am […], ist der Sohn von C____, [...]. Ein von seinem Vater gestelltes Familiennachzugsgesuch wurde vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. April 2008 rechtskräftig abgewiesen.
Am 4. Mai 2011 reichte der Rekurrent ein Gesuch um Erteilung einer Grenzgängerbewilligung ein, um im Betrieb seines Vaters arbeiten zu können. Als Wohnsitz gab er Weil am Rhein in Deutschland sowie als Nationalität Schweden an und legte eine aus Schweden stammende „Identitetskort“ ein. Aufgrund dieses Gesuchs erhielt er eine Grenzgängerbewilligung EU/EFTA.
Am 14. Mai 2012 stellte der noch immer im Betrieb seines Vaters tätige Rekurrent ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. In diesem Gesuch gab er wiederum an, über die schwedische Staatsbürgerschaft zu verfügen und reichte gleichzeitig Kopien der schwedischen „Identitetskort“ und seiner Grenzgängerbewilligung EU/EFTA ein. In der Folge wurde ihm am 27. Juni 2012 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ausgestellt. Aufgrund der Mutation der Wohnadresse und weiterer Abklärungen bemerkte das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration, dass der Rekurrent die türkische und nicht die schwedische Staatsbürgerschaft besitzt und in Deutschland nie amtlich angemeldet gewesen ist. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 17. Februar 2014 die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten und wies ihn aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 28. April 2015 kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 30. April und 24. Juli 2015 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent dessen Aufhebung und den Verzicht auf den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung beantragt. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 6. August 2015 dem Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid überwiesen. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 10. September 2015 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 8. Oktober 2015 repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte und die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SR 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf diesen einzutreten ist.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. Die Frage der Rechtmässigkeit des Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung beurteilt sich aufgrund von Art. 110 Bundesgerichtsgesetz (BGG; SR 173.110) nach den Umständen im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts. Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. VGE VD.2015.101 vom 8. Oktober 2015 E.1.2, VD.2014.104 vom 16. Januar 2015 E.1.2).
2.1 Der Rekurrent bestreitet nicht, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gemäss dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA; SR 0.142.112.681]) nicht zu erfüllen, da er über keine Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union verfügt und insbesondere, anders als in seinem damaligen Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung behauptet, kein schwedischer Staatsbürger ist. Unbestritten ist auch, dass er auch sonst keine Rechte aus diesem Abkommen abzuleiten vermag.
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (angefochtener Entscheid, E. 4), führt dies in Anwendung von Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP; SR 142.203) zum Widerruf der Bewilligung. Diese Norm findet entgegen ihrem Wortlaut aufgrund ihres Sinns und Zwecks unabhängig davon Anwendung, in welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung nicht bestehen oder wegfallen. Wird nachträglich festgestellt, dass von Beginn weg diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren und die Bewilligung zu Unrecht erteilt wurde, so ist diese gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VEP zu entziehen bzw. zu widerrufen, soweit dies im Einzelfall verhältnismässig erscheint und damit keine schutzwürdigen Vertrauenspositionen beeinträchtigt werden. Nur wenn das FZA tatsächlich zur Anwendung kommt, sind zusätzlich die Vorgaben von Art. 5 des Anhangs I zum FZA (Erfordernis des Schutzes der öffentlichen Ordnung) zu berücksichtigen, nicht jedoch wenn dieses fälschlicherweise auf einen Drittstaatsangehörigen angewandt worden ist (BGer 2C_96/2012 vom 18. September 2012 E. 2.2.2; Hugi Yar, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, Bern 2013, S. 107 ff., 125).
3.1 Mit Bezug auf den Schutz des Vertrauens des Rekurrenten hat die Vorinstanz erwogen (angefochtener Entscheid, E. 5), der Rekurrent habe sich als türkischer Staatsangehöriger bewusst sein müssen, dass er keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für EU/EFTA-Bürger haben könne. Er habe mit dem Widerruf im Falle der Entdeckung des Irrtums rechnen müssen, zumal auf der Bewilligung jeweils die angegebene Staatsangehörigkeit „Schweden“ vermerkt worden sei. Einen Beweis für die jeweilige Information der Behörden über die falsche Identität habe er nicht erbringen können. Zudem erscheine es widersprüchlich, wenn der Rekurrent nur gut ein Jahr nach einer solchen Information der Behörden im Anschluss an die Erteilung der Grenzgängerbewilligung ein Umwandlungsgesuch einreiche, in dem er wiederum als Nationalität „Schweden“ angebe und erneut eine Kopie der schwedischen „Identitetskort“ und seiner Grenzgängerbewilligung EU/EFTA einreiche. Die „Identitetskort“ sei kein internationales Reisedokument, sondern eine inländische Identitätskarte, die in Schweden weitverbreitet zur Personenidentifizierung akzeptiert werde und von diversen Institutionen wie der Post oder – wie vorliegend – dem Finanzamt ausgestellt werden dürfe. Es hätte dem Rekurrenten mindestens die Abgabe seines türkischen Passes oblegen. Auch sei unklar, wie er seine Grenzgängerbewilligung habe einreichen können, wenn er diese zuvor den Behörden zurückgegeben haben wolle. Wenn er bei der Ausstellung der Grenzgängerbewilligung bereits bemerkt habe, dass diese auf eine falsche Nationalität laute, so habe er bei der Einreichung des Gesuchs um Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung nicht mehr gutgläubig davon ausgehen können, dass beim Migrationsamt mit der Einreichung der gleichen Unterlagen nicht wieder der gleiche Irrtum begründet werde. Auch wenn die Formulare von einem Dritten ausgefüllt worden sein sollen, so habe sich der Rekurrent dies anzurechnen, habe es ihm doch oblegen, die Korrektheit der Angaben zu überprüfen. Jedenfalls hätte der Rekurrent den Bekannten über seinen Irrtum bezüglich der beim ersten Bewilligungsgesuch angegebenen Nationalität informieren müssen. Auch wenn ihm das Einwohneramt eine Anmeldebescheinigung mit korrekter Nationalität ausgestellt habe, so habe er nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Angelegenheit auch beim Migrationsamt richtiggestellt worden sei und somit „vom Tisch“ gewesen sei, zumal er sich nicht um einen Austausch des vom Migrationsamt erhaltenen Ausweises bemüht habe.
3.2 Dem hält der Rekurrent mit seinem Rekurs zunächst entgegen, dass sowohl das Gesuch um Erteilung einer Grenzgängerbewilligung wie auch jenes zur Erlangung der Aufenthaltsbewilligung von Herrn D____, einem Freund der Familie ausgefüllt worden sei (S. 2 der Rekursbegründung). Entgegen der Darstellung der Behörden habe nicht der Bereich BdM, sondern der Vater des Rekurrenten Herrn E____ von den Einwohnerdiensten den Irrtum über die Nationalität des Rekurrenten mitgeteilt. Nach Erteilung der Grenzgängerbewilligung hätten Vater und Sohn bei diesem zum Zweck der Korrektur der Nationalität vorgesprochen. Herr E____ schliesse nicht aus, dass dies auch nach dem Erhalt der Aufenthaltsbewilligung so gewesen sei (S. 3 der Rekursbegründung). Der Rekurrent selber sei in jedem Stadium des Verfahrens gutgläubig gewesen. Er habe sich im Bewilligungswesen nicht ausgekannt, weshalb er Herrn D____ um Hilfe gebeten habe. Dessen Fehler dürften ihm nicht zur Last gelegt werden. Schliesslich hätten es die Behörden unterlassen, die eingereichte „Identitetskort“ zu prüfen. Es solle einfach vertuscht werden, dass das Migrationsamt „Fehler der gröberen Art“ begangen habe, die ihm ebenfalls nicht zur Last gelegt werden dürften (S. 4 der Rekursbegründung). Er habe auch nicht gegen seine Mitwirkungspflichten verstossen, zumal er beide Male korrekterweise das Formular für Drittstaatsangehörige verwendet habe.
3.3 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Irrtum der Behörden bei der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA durch das vom Rekurrenten eingereichte Gesuch vom 14. Mai 2012 begründet worden ist. In diesem vom Rekurrenten selber unterzeichneten Gesuch gab er als Staatsangehörigkeit „Schweden“ an. Gleichzeitig legte er dem Gesuch eine Kopie seiner bis zum 31. Mai 2016 gültigen Grenzgängerbewilligung EG/EFTA vom 1. Juni 2011, welche ihn ebenfalls als schwedischen Staatsangehörigen ausweist, wie auch eine Kopie seiner schwedischen „Identitätskort“ bei. Auch wenn dieses Gesuch nicht von ihm selber, sondern von D____ als Freund der Familie ausgefüllt worden ist, so kann der Rekurrent daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, hat er sich doch falsche Angaben seines Vertreters gegenüber den Behörden anrechnen zu lassen (Zünd/Arquint Hill, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage 2009, Rz. 8.27; BGE 112 Ib 473 E. 3d S. 477; VGE VD.2010.67 vom 14. Dezember 2010 E. 4). Aufgrund der Akten kann zwar davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent mit seinem Vater den Irrtum des Migrationsamts bezüglich seiner Nationalität im Anschluss an die Erteilung seiner Grenzgängerbewilligung gegenüber Herrn E____ von den Einwohnerdiensten korrigiert hat. Eine entsprechende Intervention nach erfolgter Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA bei E____, notabene einem Duz-Kollegen des Familienfreundes D____ (vgl. E-Mail vom 11. Mai 2012), ist aber nicht belegt. Wenn dieser bei den behördeninternen Abklärungen eine entsprechende Vorsprache zwar nicht ausschliessen mochte, so hat er eine solche aber auch nicht bestätigt. Daraus folgt, dass die betreffende Vorsprache nicht belegt werden kann. Davon ist aufgrund der Akten auszugehen, weshalb in antizipierter Würdigung auf die beantragte Befragung von E____ verzichtet werden kann. Wie von der Vorinstanz festgestellt (angefochtener Entscheid, E. 5), erscheint es auch unverständlich, weshalb der Rekurrent nach erfolgter Korrektur seiner Nationalität gegenüber Herrn E____ D____ nicht über diesen Sachverhalt orientierte und wiederum die Unterlagen ins Recht legte, die ihn als schwedischen Staatsbürger ausweisen (Grenzgängerausweis) resp. einen entsprechenden Anschein erwecken („Identitetskort“), er es gleichzeitig aber unterliess, eine Kopie seines türkischen Passes einzureichen. Restlos unverständlich erscheint, wie der Rekurrent mit der Kopie seines Grenzgängerausweis einen Beleg einreichen konnte, den er nach seiner Intervention bei Herrn E____ zurückgegeben haben will. Auch wenn die Behörden bei einer verbesserten amtsinternen Information und Abklärung den - notabene aufgrund des Gesuchs des Rekurrenten entstandenen - Irrtum wohl hätten vermeiden können, bleibt es dabei, dass dieser Irrtum primär durch den Rekurrenten resp. Drittpersonen, für deren Handeln er einzustehen hat, begründet worden ist. Da er für diesen von ihm begründeten Irrtum einzustehen hat, kann dahingestellt bleiben, ob dafür sprachliche Probleme verantwortlich sind, wie er dies geltend macht (BGer 2C_96/2012 vom 18. September 2012 E. 2.2.3). Jedenfalls ist zu konstatieren, dass den Rekurrenten die geltend gemachten Sprachprobleme nicht an der Aufdeckung des ursprünglich im Zusammenhang mit der Erteilung der Grenzgängerbewilligung entstandenen Irrtums gehindert haben.
Insgesamt kann sich der Rekurrent nicht auf den Schutz berechtigten Vertrauens in den Bestand der unter falschen Angaben erhaltenen Bewilligung berufen.
Somit bleibt zu prüfen, ob der Widerruf der Bewilligung und die Wegweisung des Rekurrenten verhältnismässig erscheinen.
4.1 Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen (dazu angefochtener Entscheid, E. 7), das öffentliche Interesse am Vollzug und der Einhaltung der geltenden Gesetzgebung überwiege das persönliche und in erster Linie wirtschaftliche Interesse des Rekurrenten bei weitem. Sein in der Schweiz verbrachtes Leben sei bloss aufgrund der ihm nicht zustehenden Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA möglich gewesen. Eine Reintegration in seiner Heimat, wo er seine gesamte Kindheit und Jugend verbracht habe, sei ihm nach dem bloss knapp dreijährigen Aufenthalt in der Schweiz zumutbar. Der Rekurrent wolle aus rein wirtschaftlichen Motiven in der Schweiz leben und um jeden Preis die Nachfolge seines Vaters in dessen Restaurants antreten. Seine Behauptung, in der Türkei einen „persönlichen Totalschaden“ zu erleiden, werde durch nichts belegt. Auch der angebliche Aufenthalt seiner Mutter ausserhalb der Türkei werde nicht belegt. Der Rekurrent habe auch mit seinen in der Gastronomie gewonnenen Erfahrungen und Kenntnissen intakte Chancen auf eine wirtschaftliche Eingliederung in seiner Heimat. Schliesslich könne sich der volljährige Rekurrent auch nicht auf den Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK zur Begründung eines Anspruchs auf Aufenthalt bei seinem Vater berufen.
4.2 Dem hält der Rekurrent unter Verweis auf seine Ausführungen im vorinstanzlichen Rekursverfahren entgegen (S. 4 der Rekursbegründung), dass eine Reintegration in der Türkei praktisch unmöglich wäre. Er lebe seit nunmehr 5 Jahren ausserhalb seines Heimatlandes und habe sich zuerst in Schweden und seit Mai 2011 im grenznahen Ausland und in der Schweiz befunden. Seine gesamte Familie lebe seit Jahrzehnten im Ausland. Auch seine Mutter lebe und arbeite in Varese in Italien.
4.3 Dieser Rüge kann nicht gefolgt werden. Der Rekurrent hat nach seinen eigenen Angaben seine gesamte Kindheit und Jugend bis zu seinem abgeschlossenen neunzehnten Altersjahr in seiner Heimat verbracht. Er ist dort sprachlich und gesellschaftlich sozialisiert und integriert worden. Er übt als Gastronom einen Beruf aus, den er auch in seiner Heimat ausüben kann. Soweit der Rekurrent geltend macht, in seiner Heimat über keine sozialen oder familiären Beziehungen zu verfügen, bleibt diese Behauptung unbelegt. Der Rekurrent wurde in seiner Heimat von seinen Grosseltern aufgezogen. Für deren zwischenzeitliches Ableben kann den Akten nichts entnommen werden. Weiter ergibt sich aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts VGE 716/2007 vom 3. April 2008 betreffend Familiennachzug, dass der Rekurrent insgesamt fünf Geschwister hat. Auch diesbezüglich belegt der Rekurrent nicht, dass diese mittlerweile nicht mehr in ihrer Heimat leben. Es ist daher nicht ersichtlich, warum dem Rekurrenten eine Integration in seiner Heimat nicht möglich sein soll. Demgegenüber ist das Interesse des Rekurrenten an seinem Verbleib in der Schweiz neben seiner Beziehung zu seinem Vater primär wirtschaftlich bedingt. Dabei ist sein Interesse am Verbleib in der Schweiz aufgrund seines bisherigen Aufenthalts in der Schweiz zu relativieren, beruht dieser doch wie ausgeführt auf falschen Angaben des Rekurrenten gegenüber den Behörden (BGer 2C_23/2013 vom 24. September 2013 E. 3.1; VGE VD.2013.48 vom 11. November 2013 E. 3.4.3). Dies gilt auch bereits für die Zulassung als Grenzgänger. Eine solche setzt nach Art. 25 Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20) ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht in einem Nachbarstaat voraus. Über ein solches verfügte der Rekurrent in Deutschland nicht, war er dort doch nicht einmal gemeldet (vgl. E-Mail Ausländerwesen der Stadt D-Weil am Rhein vom 9. Januar 2014). Insgesamt ist die Interessenabwägung der Vorinstanz vor dem Hintergrund des öffentlichen Interesses an einer restriktiven Einwanderungspolitik und dem Umstand, dass dem Rekurrenten ohne die Angabe einer falschen Nationalität als Drittstaatsangehörigem ohne spezifische Qualifikation eine Aufenthaltsbewilligung gar nicht hätte erteilt werden können, nicht zu beanstanden.
Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1200.–.
Mitteilung an:
Rekurrent
Regierungsrat
Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)
Migrationsamt
Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der a.o. Gerichtsschreiber
Michael Weissen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.