Forderung aus Arbeitsverhältnis (BGer 4A_68/2016 vom 7. November 2016)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

ZB.2015.27

ENTSCHEID

vom 21. Dezember 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner,

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Jeremy Stephenson

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Kläger

[...] Berufungskläger

vertreten durch [...], Advokaten,

[...]

gegen

B____ AG Beklagte

[...] Berufungsbeklagte

vertreten durch [...], Advokat, [...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 27. November 2014

betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis

Sachverhalt

A____ (Berufungskläger) war vom 1. Februar 2009 bis zum 31. März 2012 bei der B____ AG (Berufungsbeklagte) als CEO Schweiz und Mitglied der Konzernleitung angestellt. Mit Bezug auf seinen Stellenantritt enthielt sein Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 2008 (Klagebeilage 3) im Abschnitt "Besondere Vereinbarungen" folgende Bestimmungen:

"Die B____ erklärt sich bereit, einen durch Ihre Kündigung bei Ihrem jetzigen Arbeitgeber entfallenden Bonus für 2008 in Höhe von CHF 890'000.00 brutto in Form eines sign-on Bonus zu übernehmen. Die Auszahlung dieses sign-on Bonus erfolgt entlang der gemeinsam festzulegenden Modalitäten.

Die B____ erklärt sich bereit, einen durch Ihre Kündigung bei Ihrem jetzigen Arbeitgeber entfallenden 'Long term incentive' im Betrag von maximal GBP 360'000.– zu übernehmen. Der Gegenwert in CHF wird zum Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses bestimmt und als Einkauf in die Pensionskasse der B____ einbezahlt."

Am 21. März 2011 unterzeichneten die Parteien einen Aufhebungsvertrag, gemäss welchem das Arbeitsverhältnis per 31. März 2012 aufgelöst und der Arbeitnehmer per 21. März 2011 freigestellt wurde. Mit Austrittsabrechnung per 31. März 2012 zog die Pensionskasse der Berufungsbeklagten unter dem Titel "Von der Gesellschaft geleistete Einkaufssumme" CHF 416'640.– von der Freizügigkeitsleistung ab; dieser Betrag entspricht 7/10 der Einkaufssumme von GBP 360‘000.– bzw. von umgerechnet CHF 595'200.–. Im Frühjahr und Sommer 2012 korrespondierten die Parteien über die Rechtmässigkeit dieses Abzugs, konnten sich aber nicht einigen.

Am 24. September 2012 stellte der Berufungskläger bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt ein Schlichtungsgesuch und verlangte die Verurteilung der Berufungsbeklagten zur Zahlung von CHF 416'640.– nebst Zins zu 5% seit dem 27. März 2009, Mehrforderung vorbehalten. Nachdem sich die Parteien nicht hatten einigen können, stellte die Schlichtungsbehörde dem Berufungskläger am 30. November 2012 die Klagebewilligung aus.

Am 1. März 2013 reichte der Berufungskläger beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage ein. Darin verlangte er die Verurteilung der Berufungsbeklagten zu Zahlung von CHF 416 640.– nebst Zins zu 5% seit dem 27. März 2009, Mehrforderung vorbehalten. Eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verurteilen, der Pensionskasse der Berufungsbeklagten mitzuteilen, dass die am 27. März 2009 erfolgte Einzahlung von CHF 595'200.– keine von der Arbeitgeberin übernommene Eintrittsleistung im Sinn von Art. 7 FZG und Art. 27 Ziffer 4 des Vorsorgereglements, sondern ein Einkauf durch den Berufungskläger gewesen sei, und alle früheren Mitteilungen an die Pensionskasse der Berufungsbeklagten zu widerrufen. Mit Klageantwort vom 28. Juni 2013 beantragte die Berufungsbeklagte die Abweisung der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am 27. November 2014 die mündliche Hauptverhandlung statt, an welcher Herr C____, der frühere Leiter Corporate Human Resources der D____ Holding, befragt wurde. Mit schriftlich begründetem Entscheid wies das Zivilgericht die Klage ab und auferlegte dem Berufungskläger die Gerichtskosten von CHF 20'000.– und eine Parteientschädigung von CHF 46'781.– zuzüglich Mehrwertsteuer an die Berufungsbeklagte.

Gegen diesen Entscheid hat der Berufungskläger am 12. Mai 2015 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des Entscheids und die Verurteilung der Berufungsbeklagten zur Zahlung von CHF 416'640.– nebst Zins zu 5% seit dem 27. März 2009, Mehrforderung vorbehalten; eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat er die Sistierung des Berufungsverfahrens beantragt, bis über seine am 12. Mai 2015 beim Sozialversicherungsgericht eingereichte Klage gegen die Pensionskasse der Berufungsbeklagten rechtskräftig entschieden sei. Zu diesem Sistierungsantrag hat die Berufungsbeklagte am 19. Juni 2015 Stellung genommen. Mit Verfügung vom 23. Juni 2015 hat der Instruktionsrichter den Sistierungsantrag abgewiesen. Mit Berufungsantwort vom 11. September 2015 verlangt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung. Hierzu hat die Berufungsbeklagte am 28. Sep­tember 2015 unaufgefordert eine Stellungnahme eingereicht, zu welcher die Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 1. Oktober 2015 ihrerseits unaufgefordert Stellung bezogen hat. Am 7. Oktober 2015 hat der Berufungskläger eine Noveneingabe eingereicht, zu welcher die Berufungsbeklagte am 21. Oktober 2015 Stellung genommen hat. Die Tatsachen und Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der beigezogenen Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger vor Zivilgericht eine Forderung von CHF 416'640.– eingeklagt und aufrechterhalten. Damit ist der fragliche Streitwert von CHF 10'000.– ohne Weiteres erreicht. Auf die im Übrigen frist- und grundsätzlich formgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist die Kammer des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SG 221.100]).

Das Zivilgericht hatte im Kern die Frage zu entscheiden, was die Parteien in Bezug auf die Entschädigung der Berufungsbeklagten für den Ausfall des Long Term Incentive beim früheren Arbeitgeber des Berufungsklägers (E____) vereinbart haben. Nach Auffassung der Berufungsbeklagten wurde vereinbart, dass die Entschädigung als von der Arbeitgeberin übernommene Eintrittsleistung an die Pensionskasse zu leisten sei, bei welcher die Austrittsleistung im Fall einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf von zehn Jahren gekürzt wird. Nach Auffassung des Berufungsklägers dagegen wurde vereinbart, dass die Entschädigung als Eintrittsleistung des Arbeitnehmers zu leisten sei, bei welcher die Austrittsleistung in jedem Fall – auch bei einem „vorzeitigen“ Ausscheiden – ungekürzt auszurichten ist. Zur Beantwortung der Frage hat das Zivilgericht die fragliche Arbeitsvertragsklausel nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck beurteilt (angefochtener Entscheid, E. 8).

Das Zivilgericht nimmt an, die Parteien hätten vereinbart, dass die Entschädigung für den Ausfall des Long Term Incentive als von der Arbeitgeberin übernommene Eintrittsleistung an die Pensionskasse zu leisten sei und die Austrittsleistung deshalb zu kürzen sei. Zum Argument des Berufungsklägers, gemäss der ursprünglichen Formulierung der strittigen arbeitsvertraglichen Klausel sei es um einen Auskauf und nicht um einen Einkauf gegangen, führt das Zivilgericht aus, dass der Wortlaut der fraglichen Bestimmung genau in diesem Sinn geändert worden sei ("Einkauf" statt "Auskauf"). Ausgehend vom geänderten Wortlaut der Klausel sei die Leistung der Berufungsbeklagten an die Pensionskasse als Einkauf zu betrachten (E. 8.6.2).

Sodann hält das Zivilgericht dem Berufungskläger entgegen, ihm sei das Vorsorgereglement ausgehändigt worden, in welchem der von der Pensionskasse vorgenommene Abzug ausdrücklich geregelt werde (E. 8.6.3).

Im Weiteren nimmt das Zivilgericht zum Einwand des Berufungsklägers Stellung, er hätte einem Abzug nicht zugestimmt, da es nicht üblich sei, zehn Jahre lang CEO bei einem börsenkotierten Unternehmen zu sein. Der Berufungskläger lege – so das Zivilgericht – nicht dar, weshalb die Berufungsbeklagte nach Treu und Glauben hätte annehmen müssen, dass er bereits vor Ablauf von zehn Jahren die volle Einkaufsleistung hätte beanspruchen wollen. Der Berufungskläger räume selbst ein, es sei bei seiner Anstellung als CEO Schweiz darum gegangen, ihn später als CEO des […] Konzerns einsetzen zu können; zudem werde die Absicht der Berufungsbeklagten, ein längerfristiges Arbeitsverhältnis einzugehen, auch vom Zeugen C____ bestätigt. (E. 8.6.4). Die weitere Behauptung des Berufungsklägers, bei einem Verbleib bei seinem früheren Arbeitgeber hätte er einen höheren Betrag erwarten können, sei unbewiesen. Aus der Beweisaufnahme an der Hauptverhandlung sei sodann zu schliessen, dass die Berufungsbeklagte den von der Pensionskasse vorgenommenen Abzug von der Austrittsleistung bewusst und nachvollziehbar gewählt habe und dies für den Berufungskläger jedenfalls erkennbar gewesen sein müsse (E. 8.6.5). Aufgrund dieser Erwägungen erachtet das Zivilgericht schliesslich die Behauptung des Berufungsklägers als wenig glaubwürdig, bei der Vereinbarung betreffend den Ersatz für den Verlust des Long Term Incentive sei es um die Vermeidung unnötiger Banktransfers gegangen. Vielmehr sei es – wie der Berufungskläger einräume – um eine für ihn sinnvolle Anlage des Betrags in seine Altersvorsorge gegangen. Dies spreche ebenfalls dafür, dass dieser Betrag nicht aus seinem Vermögen stamme, sondern eine Leistung der Berufungsbeklagten darstelle (E. 8.6.6).

Zusammenfassend hält das Zivilgericht fest, dass Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck der strittigen arbeitsvertraglichen Klausel für die Auffassung der Berufungsbeklagten sprächen, dass der Einkauf in ihre Pensionskasse als arbeitgeberseitige Eintrittsleistung zu verstehen sei, die einem von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängigen Rückbehalt unterstehe (E. 8.6.7).

3.1 Der Berufungskläger äussert sich in seiner Berufung zunächst in allgemeiner Weise zum Sachverhalt. Dabei stellt er den Sachverhalt aus seiner Sicht nochmals dar, ohne zu rügen, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid falsch sein soll (Berufung, Rz 21–47). Dies ist prozessual ungenügend. Der Berufungskläger müsste mit seiner Berufungsbegründung nämlich erklären, weshalb der angefochtene Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Es wird mit anderen Worten vorausgesetzt, dass er sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom­mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 311 N 36; BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.). Indem der Berufungskläger den Sachverhalt einfach aus seiner Sicht präsentiert, ohne die zivilgerichtliche Sachverhaltsdarstellung in konkreten Punkten zu kritisieren, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Entscheidbegründung. Es bleibt damit offen, was er aus seiner Sachverhaltsdarstellung zu seinen Gunsten ableiten will. Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich somit, auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung (Rz 21–47) einzugehen.

3.2 Der Berufungskläger rügt sodann die Sachverhaltsermittlung durch das Zivilgericht in zwei konkreten Punkten. Das Zivilgericht habe zum einen wichtige Aussagen des Zeugen C____, des früheren Leiters Corporate Human Resources der D____ Holding, überhaupt nicht oder missverständlich schriftlich protokolliert. Es entstehe zuweilen der Eindruck, der Zeuge habe über damalige gemeinsame Vorstellung der Parteien gesprochen, und nicht bloss über seine Vorstellungen bzw. diejenigen der Berufungsbeklagten. Um Missverständnisse zu vermeiden, sei auch die Tonaufnahme der Zeugenbefragung zu konsultieren (Berufung, Rz 53 f.).

Die Zeugenaussagen werden in ihrem wesentlichen Inhalt zu Protokoll genommen und von den Zeugen unterzeichnet. Zu Protokoll genommen werden auch abgelehnte Ergänzungsfragen der Parteien, wenn dies eine Partei verlangt. Die Aussagen können zusätzlich auf Tonband, auf Video oder mit anderen geeigneten technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet werden (Art. 176 Abs. 2 ZPO). Für die Beweiswürdigung ist immer das schriftliche Protokoll massgebend (Weibel/Naegeli, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 176 N 9). Sind die Zeugen oder die Parteien mit der Protokollierung nicht einverstanden, können sie eine Protokollberichtigung verlangen (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Zur Beurteilung des Protokollberichtigungsbegehrens dienen die zusätzlichen Aufzeichnungen als Beweismittel (Weibel/Nae­geli, a.a.O., Art. 176 N 9). Der Entscheid über die Protokollberichtigung erfolgt in einer prozessleitenden Verfügung, die – beim Vorliegen eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil – mittels Beschwerde anfechtbar ist. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, kann die entsprechende Verfügung erst mit dem Endentscheid angefochten werden (Rüetschi, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 176 N 16).

Da Art. 235 ZPO die Verfügung zur Protokollberichtigung nicht ausdrücklich als mit Beschwerde anfechtbar erklärt, kann die Verfügung im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens überprüft werden. Folglich kann neben dem grundsätzlich massgeblichen schriftlichen Protokoll auch die Tonbandaufnahme beigezogen werden. Die Anhörung der Tonbandaufnahme bestätigt dabei den bereits aus dem schriftlichen Protokoll gewonnenen Eindruck, dass der Zeuge über seine eigenen Vorstellungen bzw. diejenigen der Berufungsbeklagten berichtet, und nicht – wie der Berufungskläger behauptet – über gemeinsame Vorstellungen der Parteien.

3.3 Der Berufungskläger rügt zum anderen, das Zivilgericht gebe die Zeugenaussage von C____ im angefochtenen Entscheid an zwei Stellen – in E. 8.5 und E. 8.6.5 – falsch wieder. Das Zivilgericht zitiere den Zeugen C____ mit der Aussage, es habe der Langfristigkeit des Arbeitsverhältnisses Nachachtung verschafft werden sollen, wofür der Einkauf in die Pensionskasse die einzige Möglichkeit gewesen sei. In Tat und Wahrheit sei es gemäss dem Zeugen um die Langfristigkeit des Long Term Incentive gegangen (Berufung, Rz 52).

Gemäss dem massgebenden schriftlichen Protokoll hat der Zeuge C____ in Bezug auf die Abgeltung des variablen Bonus und des Long Term Incentive Folgendes gesagt (Verhandlungsprotokoll vom 27. November 2014, S. 2 f.):

"Beim Streit ging es darum, dass eine Komponente der Abgangsentschädigung bei der E____ ein Long Term Incentive war, dass der in die PK der Beklagten einbezahlt und beim Austritt reglementarisch nur ein bestimmter Prozentsatz dieser Einzahlung ausbezahlt wurde.

Ich habe die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger geführt […]. Dann habe ich mit ihm die Konditionen betreffend die Abgangsentschädigung bei E____ besprochen.

Der Kläger war in London. Wir hatten fernmündlichen Kontakt und in meinem Büro 1–2 Meetings betreffend die Vertragsbedingungen. Der Kläger hatte mir damals eine Abrechnung aus dem Vorjahr vorgelegt betreffend die variable Vergütung und den LTI bei E____. Die variable Vergütung war relativ einfach, da ging es nur um die Auszahlung mit dem Sign On-Bonus. Betreffend den LTI war es schwieriger, weil wir im Reglement ein sog. PSU [Performance Share Unit Plan; Ergänzung des Appellationsgerichts] hatten. Wir konnten aber keine zusätzlichen PSU herausgeben, weil die am Anfang des Jahres vom VR gesprochen wurden. Deshalb haben wir eine Einzahlung in die PK vereinbart, in dem Betrag, der das entsprechend kompensiert. Es war klar, was ein Einkauf in die PK bedeutet. Zuerst war die Diskussion, wann und wie die Beklagte ihn einzahlt und welche steuerlichen Bedingungen das hat, aber es war die einzige Alternative, die Langfristigkeit zu regeln. Wir haben sicherlich nicht das Reglement der Pensionskasse durchgeschaut.

Die Absicht war, dass die Beklagte eine Einzahlung in einem bestimmten Frankenbetrag in die PK als Arbeitgebereinkauf einzahlt.

Betreffend die Entschädigung haben [wir; Ergänzung des Appellationsgerichts] verschiedene Varianten durchgespielt, auch zusammen mit F____, die Auszahlung als LTI von der Beklagten in diesem PSU-Programm, was nicht ging. Ich kann mich nicht erinnern, ob wir über eine Cash-Auszahlung gesprochen haben, wir haben es wahrscheinlich intern angedacht, aber ich glaube, wir haben gesagt, dass wir es nicht wollen, weil diese Langfristigkeit wichtig war, dass dieser Betrag wie jeder LTI über eine bestimmte Zeit bedient wird. Ich kann mich nicht erinnern, ob ich mit dem Kläger über eine Direktauszahlung gesprochen habe, das glaube ich nicht, aber ich kann mich nicht genau erinnern.

Ich kann mich nicht erinnern, dass wir eine kürzere Dauer des Arbeitsverhältnisses thematisiert hätten. Die Idee war, dem Kläger zusammen mit einem CEO aus der Ländergruppe als potentiellen Kandidaten für den Konzernleitungs-CEO zu gewinnen. Es war sicher nicht gedacht, dass es nur um 2 Jahre geht."

Aus dem schriftlichen Protokoll ergibt sich somit, dass der Zeuge die Wichtigkeit der Langfristigkeit betont hat und der Einkauf die einzige Möglichkeit gewesen sei, dieser Langfristigkeit Rechnung zu tragen bzw. diese "zu regeln". Der Zeuge hat gemäss dem schriftlichen Protokoll explizit weder von der Langfristigkeit des Arbeitsverhältnisses noch von der Langfristigkeit des Long Term Incentive gesprochen hat. Für das Verständnis der Aussage von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der letzte Satz des Zeugen "Es war sicher nicht gedacht, dass es nur um 2 Jahre geht". Dieser Satz wäre schwer vereinbar mit einer Aussage, welche die Wichtigkeit der Langfristigkeit des Long Termin Incentive beim früheren Arbeitgeber betont, hatte dieser Incentive doch lediglich einen Zeithorizont von 3 Jahren. Die Anhörung der Tonbandaufnahme ergibt schliesslich mit aller Deutlichkeit, dass sich die Wichtigkeit der Langfristigkeit auf das Arbeitsverhältnis bezieht: Das Gericht hat dem Zeugen zum Schluss die Frage gestellt, ob man sich überlegt habe, was passiere, wenn das Arbeitsverhältnis früher als nach 10 Jahren beendet werde. Darauf gab der Zeuge die folgende, bereits oben wiedergegebene Antwort: "Ich kann mich nicht erinnern, dass wir eine kürzere Dauer des Arbeitsverhältnisses thematisiert hätten. Die Idee war, dem Kläger zusammen mit einem CEO aus der Ländergruppe als potentiellen Kandidaten für den Konzernleitungs-CEO zu gewinnen. Es war sicher nicht gedacht, dass es nur um 2 Jahre geht." Die zivilgerichtliche Annahme ist deshalb richtig, wonach der Zeuge die Wichtigkeit der Langfristigkeit des Arbeitsverhältnisses betont hat. Der Einwand des Berufungsklägers, das Zivilgericht habe den Zeugen falsch wiedergegeben bzw. falsch verstanden, ist damit unzutreffend.

3.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Zivilgericht den Sachverhalt korrekt ermittelt hat.

4.1 Der Berufungskläger wendet gegen die rechtliche Einschätzung des Zivilgerichts, die Parteien hätten eine von der Arbeitgeberin übernommene Eintrittsleistung vereinbart, zunächst ein, das Zivilgericht habe den Wortlaut (und auch die Systematik) der strittigen Arbeitsvertragsklausel nicht korrekt gewürdigt. Damit wendet sich der Berufungskläger namentlich gegen E. 8.6.2 des angefochtenen Entscheids.

Der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien enthält in den "Besondere[n] Vereinbarungen" unter anderem die folgenden beiden Klauseln:

„Die B____ erklärt sich bereit, einen durch Ihre Kündigung bei Ihrem jetzigen Arbeitgeber entfallenden Bonus für 2008 in Höhe von CHF 890'000.00 brutto in Form eines sign-on Bonus zu übernehmen, Die Auszahlung dieses sign-on Bonus erfolgt entlang der gemeinsam festzulegenden Modalitäten.

Die B____ erklärt sich bereit, einen durch Ihre Kündigung bei Ihrem jetzigen Arbeitgeber entfallenden 'Long term incentive' im Betrag von maximal GBP 360'000.– zu übernehmen. Der Gegenwert in CHF wird zum Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses bestimmt und als Einkauf in die Pensionskasse der B____ einbezahlt.“

4.2 Der Berufungskläger macht geltend, nach dem Wortsinn dieser Klausel hätten die Parteien vereinbart, dass die Berufungsbeklagte den Long Term Incentive "übernimmt" und als Folge davon, dass der entsprechende Betrag als Einkauf direkt in die Pensionskasse einbezahlt wird. Das Zivilgericht schliesse allein aus der Verwendung des Worts "Einkauf", es sei eine von der Arbeitgeberin übernommene Eintrittsleistung im Sinn von Art. 7 des Freizügigkeitsgesetzes (FZG; SR 831.42) vereinbart worden. Das lasse sich aber nach dem allgemeinen Sprachgebrauch aus dem Wortlaut der Klausel nicht ableiten. Ein Einkauf könne sowohl durch die Arbeitgeberin als auch durch den Arbeitnehmer erfolgen. Wenn die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall etwas übernehme, sei es der Long Term Incentive und nicht der Einkauf in die Pensionskasse (Berufung, Rz 57 und 58).

Entgegen der Behauptung des Berufungsklägers schliesst das Zivilgericht nicht bereits aus der Verwendung des Worts "Einkauf" auf eine von der Arbeitgeberin übernommene Eintrittsleistung. Vielmehr zieht es diesen Schluss aus der Kombination der Übernahme des Long Termin Incentive durch die Arbeitgeberin und der Einzahlung des entsprechenden Betrags durch die Arbeitgeberin. Hält man sich vor Augen, dass die Parteien in der strittigen Klausel beide Punkte – Übernahme des Long Term Incentive und Einzahlung des entsprechenden Betrags jeweils durch die Arbeitgeberin – geregelt haben, deutet dies darauf hin, dass die Parteien eine Einkaufsleistung der Arbeitgeberin vereinbart haben. Entgegen der Kritik des Berufungsklägers hat das Zivilgericht die arbeitsvertragliche Klausel nach einem allgemeinen Sprachverständnis somit richtig im Sinn einer Einkaufsleistung der Arbeitgeberin ausgelegt.

4.3 Im Rahmen der Auslegung nach dem Wortlaut kritisiert der Berufungskläger sodann, das Verständnis des Zivilgerichts widerspreche auch dem möglichen technischen Sinn des Worts "Einkauf". Aufgrund von Art. 7–9 FZG seien Einkaufsleistungen grundsätzlich als Leistungen des Versicherten zu qualifizieren; ohne ausdrückliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer, die vorliegend fehle, und deren Kundgabe an die Pensionskasse sei eine Einkaufsleistung des Versicherten anzunehmen. Es komme somit nicht darauf an, ob eine Zahlung seitens der Arbeitgeberin oder des Arbeitnehmers vorliege; entscheidend sei, ob die Einkaufssumme wirtschaftlich aus dem Vermögen der Arbeitgeberin oder des Arbeitnehmers stamme, weil er beispielsweise eine Entschädigung von der Arbeitgeberin erhalte, die für den Einkauf verwendet werde (Berufung, Rz 59). Das Zivilgericht habe davor die Augen und Ohren verschlossen. Sein unzutreffendes Verständnis lege das Zivilgericht in E. 11.6.2 offen, wo es dem Fehlschluss aufsitze, dass ein von der Arbeitgeberin einbezahlter Betrag automatisch eine von ihr übernommene Eintrittsleistung im Sinn von Art. 7 FZG sei (Berufung, Rz 59–61).

Der Berufungskläger beruft sich bei seiner Argumentation auf Art. 7 FZG. Die Bestimmung regelt die "Vom Arbeitgeber oder von der Arbeitgeberin übernommene Eintrittsleistung" (Marginalie). Art. 7 Abs. 1 FZG hat folgenden Wortlaut:

"Hat der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin die Eintrittsleistung von Versicherten ganz oder teilweise übernommen, so kann die Vorsorgeeinrichtung den entsprechenden Betrag von der Austrittsleistung abziehen."

Die vorliegend vereinbarte strittige Klausel lehnt sich eng an diesen gesetzlichen Wortlaut an, indem sie ebenfalls von "übernehmen" der Leistung als Einkauf durch die Arbeitgeberin spricht.

"Die B____ erklärt sich bereit, einen durch Ihre Kündigung bei Ihrem jetzigen Arbeitgeber entfallenden 'Long term incentive' im Betrag von maximal GBP 360‘000.– zu übernehmen. Der Gegenwert in CHF wird zum Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses bestimmt und als Einkauf in die Pensionskasse der B____ einbezahlt."

Die vereinbarte Klausel spiegelt mit anderen Worten die vorsorgerechtliche Regelung von Art. 7 Abs. 1 FZG, welche die Eintrittsleistung der Arbeitgeberin regelt. Liest man die Klausel vor diesem vorsorgerechtlichen – technischen – Hintergrund, liegt eine Eintrittsleistung der Arbeitgeberin ebenfalls nahe. Das Zivilgericht hat den vorsorgerechtlichen Kontext der Klausel somit entgegen der Auffassung des Berufungsklägers völlig zutreffend erkannt.

In diesem Zusammenhang stellt sich der Berufungskläger auf den Standpunkt, es komme nicht darauf an, ob die Zahlung durch die Arbeitgeberin oder den Arbeitnehmer erfolge, sondern einzig darauf, ob die Einkaufssumme "wirtschaftlich" aus dem Vermögen der Arbeitgeberin oder des Arbeitnehmers stamme (Berufung, Rz 59). Dass das Geld wirtschaftlich dem Berufungskläger gehören soll, ist eine Annahme, die es eigentlich erst zu beweisen gilt. Der Einkauf erfolgte aus dem Vermögen der Berufungsbeklagten. Das Geld stammt nicht aus dem Vermögen des Berufungsklägers und auch nicht aus dem Vermögen seines früheren Arbeitgebers, gegenüber welchem er bezüglich des Long Term Incentive bloss eine Anwartschaft besass. Die Berufungsbeklagte hat die Einkaufssumme aus ihrem Vermögen geleistet. Im Übrigen behauptet der Berufungskläger in seiner Berufung – zu Recht – nicht mehr, dass die Einkaufssumme "wirtschaftlich" aus seinem Vermögen stammt (vgl. dazu auch Berufungsantwort, Rz 57–63 und 152). Selbst wenn also seine Behauptung zuträfe, dass entscheidend sei, ob der eingezahlte Betrag aus dem Vermögen der Arbeitgeberin oder demjenigen des Arbeitnehmers stamme, liesse sich daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, da eine Zahlung aus seinen Mitteln nicht mehr behauptet wird.

4.4 Der Berufungskläger beruft sich schliesslich auf den systematischen Zusammenhang der strittigen Klausel: Sowohl in der vorausgehenden Klausel zum sign-on Bonus als auch in der strittigen Klausel zum Long Term Incentive gehe es zunächst um die Pflicht der Berufungsbeklagten zur Leistung einer Entschädigung und dann um die Auszahlungsmodalität, also die Art und Weise, wie das aufgrund dieser Verpflichtung entstandene Guthaben des Berufungsklägers verwendet werde (Berufung, Rz 62).

Das zivilgerichtliche Verständnis der Klausel zur Entschädigung des Long Term Incentive widerspricht der vorausgehenden Klausel zur Abgeltung des sign-on Bonus nicht. Der Berufungskläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass die beiden Klauseln parallel aufgebaut sind, indem zunächst die Verpflichtung der Berufungsbeklagten (Übernahme des sign-on Bonus bzw. Übernahme des Long Term Incentive) und danach die Auszahlungsmodalitäten (Auszahlung an den Berufungskläger bzw. Zahlung an die Pensionskasse) geregelt werden. Der Berufungskläger legt aber nicht dar, inwiefern der parallele Aufbau der beiden Klauseln gegen eine Eintrittsleistung der Arbeitgeberin spricht, zumal sich die beiden Klauseln in Bezug auf die Auszahlungsmodalitäten fundamental unterscheiden: Im Fall des sign-on Bonus wird die Auszahlung an den Berufungskläger vorgesehen, im Fall des Long Term Incentive dagegen eine Zahlung an die Pensionskasse. Aus dem parallelen Aufbau der Klauseln kann der Berufungskläger somit ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten.

4.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Wortlaut der strittigen Klausel zur Abgeltung des Long Term Incentive klar für die Vereinbarung eines Arbeitgebereinkaufs (vgl. E. 4.2 und 4.3) und der Kontext der Klausel zumindest nicht gegen eine solche Vereinbarung spricht (vgl. E. 4.4).

5.1 Zur Auslegung der strittigen arbeitsvertraglichen Klausel verweist der Berufungskläger sodann auf die Interessenlage der Parteien. Das Zivilgericht argumentiere viel mit der "Langfristigkeit" als angeblich entscheidendem Motiv für die Klausel. Entgegen der Auffassung des Zivilgerichts sei der Long Term Incentive gar nicht so langfristig gewesen, sondern habe nur einen Zeithorizont von drei Jahren gehabt. Es sei nicht plausibel, dass der Berufungskläger zugestimmt hätte, diesen Dreijahreshorizont durch einen Zehnjahreshorizont zu ersetzen. Wenn über die Entschädigung für aufgrund eines Stellenwechsels entfallende Ansprüche verhandelt werde, müsse die Arbeitgeberin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer diese Entschädigung spätestens über den selben Zeitraum sicher erhalten wolle wie beim früheren Arbeitgeber. Zudem habe er bereits vor Zivilgericht dargelegt, dass die mit der Berufungsbeklagten vereinbarte Entschädigung bereits tiefer gewesen sei als diejenige, welche er beim früheren Arbeitgeber hätte erwarten können; damit sei die Langfristigkeit bereits abgebildet gewesen. Das Zivilgericht habe dies zu Unrecht als unbewiesene Parteibehauptung erachtet, ihn nicht zu den relevant scheinenden Themen befragt und seine damaligen Berechnungsnotizen nicht gewürdigt. Schliesslich gebe das Zivilgericht die Aussage des Zeugen C____ falsch wieder: Dieser habe nie von der Wichtigkeit der Langfristigkeit des Arbeitsverhältnisses gesprochen noch habe er ausgesagt, die angebliche Langfristigkeit des Long Term Incentive sei mit dem Berufungskläger besprochen worden (Berufung, Rz 64–68).

In E. 3.3 ist ausgeführt worden, dass der Zeuge C____ die Wichtigkeit der Langfristigkeit betont hat und der Einkauf die einzige Möglichkeit gewesen sei, dieser Langfristigkeit Rechnung zu tragen. Zudem ist dargelegt worden, dass die zivilgerichtliche Annahme zutreffend ist, wonach der Zeuge die Wichtigkeit der Langfristigkeit des Arbeitsverhältnisses (und nicht des Long Term Incentive) betont hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers hat das Zivilgericht sodann auch nicht das rechtliche Gehör der Berufungsklägers verletzt: Das Zivilgericht hat den Berufungskläger eingehend befragt und die Parteivertreter erhielten Gelegenheit, Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 27. November 2014, S. 4 f.). Sodann hat es die Aussagen des Berufungsklägers und zumindest implizit auch seine damaligen Berechnungsnotizen – zutreffend – im Sinn einer blossen Parteibehauptung gewürdigt (vgl. angefochtener Entscheid, E. 8.6.5). Die zivilgerichtliche Beweisabnahme und -würdigung ist nicht zu beanstanden.

Das Zivilgericht hat aufgrund der Zeugenaussage von C____ zutreffend angenommen, dass der Berufungsbeklagten an einem langfristigen Arbeitsverhältnis gelegen war. Der Berufungskläger erachtet es dagegen als unplausibel, dass ein Arbeitnehmer bei einem Stellenwechsel der Ablösung einer Entschädigung mit mittelfristigem Horizont (Long Term Incentive mit Dreijahreshorizont beim früheren Arbeitgeber) durch eine Entschädigung mit langfristigem Horizont (Arbeitgebereinkauf mit Zehnjahreshorizont bei der Berufungsbeklagten) zustimmen würde. Die Arbeitgeberin müsse vielmehr nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer diese Entschädigung spätestens über den selben Zeitraum sicher erhalten wolle wie bei der früheren Arbeitgeberin. Diese Annahme überzeugt nicht: Der Berufungskläger hat vor Zivilgericht selbst eingeräumt, dass es bei der Neubesetzung der Stelle als CEO Schweiz bei der Berufungsbeklagten darum gegangen sei, diesen später als CEO des D____ Konzerns einzusetzen (angefochtener Entscheid, E. 8.1 [mit Verweis auf Klage, Rz 15 und 16] und E. 8.6.4). Demgemäss war die Absicht der Berufungsbeklagten, ein längerfristiges Arbeitsverhältnis einzugehen, für den Berufungskläger erkennbar (vgl. angefochtener Entscheid, E. 8.6.4.) oder wurde von diesem gar erkannt. Demgemäss spricht auch die erkennbare oder gar erkannte Interessenlage dafür, dass die Parteien bei der Vereinbarung der Klausel davon ausgehen durften, dass der Berufungskläger die Entschädigung langfristig "abverdienen" soll.

5.2 Zur Auslegung der Klausel verweist der Berufungskläger schliesslich auf deren Entstehungsgeschichte. In den Verhandlungen zwischen den Parteien sei es um den "Auskauf" aus dem Long Term Incentive-Programm und nicht etwa um einen "Einkauf" in die Pensionskasse gegangen. Das Zivilgericht berücksichtige diesen Hintergrund mit keinem Wort (Berufung, Rz 69 und 70).

Das Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass die in den Verhandlungen ursprünglich verwendete Formulierung ("Auskauf") geändert worden sei und die Parteien in der strittigen Klausel einen "Einkauf" vereinbart hätten. Somit sei vom geänderten Wortlaut der Klausel auszugehen (angefochtener Entscheid, E. 8.6.2). Diese Einschätzung ist korrekt. Im Übrigen ist nicht einzusehen, was der Berufungskläger in Bezug auf die Verwendung des Worts "Auskauf" (aus dem Long Term Incentive Programm des früheren Arbeitgebers) für die Qualifikation des Einkaufs in die Pensionskasse der neuen Arbeitgeberin ableiten will. Anders als der Berufungskläger möglicherweise andeuten will, würde ein "Auskauf" bei der früheren Arbeitgeberin einen arbeitgeberseitigen Einkauf keineswegs ausschliessen.

Für den Fall, dass die strittige Vertragsklausel im Sinn der Berufungsbeklagten zu verstehen sei, macht der Berufungskläger – wie bereits vor Zivilgericht – geltend, dass die Berufungsbeklagte aus culpa in contrahendo hafte, wenn sie während der Vertragsverhandlungen wirklich die Absicht verfolgt haben sollte, dass die Entschädigung für den Long Term Incentive dem Berufungskläger erst nach mindestens zehn Jahren Anstellung voll zugutekommen solle. Denn dann wäre sie verpflichtet gewesen, ihm dies kund zu tun. Sie habe keinesfalls davon ausgehen dürfen, dass er die Entschädigung als eine von der Arbeitgeberin übernommene Eintrittsleistung verstehen würde, die er während zehn Jahren abverdienen müsste. Eine Täuschungsabsicht der Berufungsbeklagten ergebe sich aus dem Umstand, dass sie nach der Zeugenaussage von C____ bewusst einen dreijährigen Long Term Incentive durch eine zehnjährige Vorsorgeregelung habe ablösen wollen und folglich auch erkannt habe, dass eine Zustimmung des Berufungsklägers hierzu nach Treu und Glauben nicht habe erwartet werden können (Berufung, Rz 71–73).

Der Berufungskläger hat bereits vor Zivilgericht behauptet, dass er – falls die Vertragsklausel im Sinn eines Arbeitgebereinkaufs zu verstehen sei – Opfer einer absichtlichen Täuschung geworden sei und ihm deshalb ein Schadenersatzanspruch aus culpa in contrahendo zustehe (angefochtener Entscheid, E. 14.3). Diesbezüglich hat das Zivilgericht ausgeführt, der Berufungskläger tue nicht dar, dass die Berufungsbeklagte gewusst habe, dass der Berufungskläger (angeblich) von einem Arbeitnehmereinkauf ausgegangen sei. Damit fehle es am Nachweis einer Absicht (angefochtener Entscheid, E. 14.5). Die soeben dargelegte Auffassung des Berufungsklägers ist nicht zutreffend: Aus dem Umstand, dass die Berufungsbeklagte eine mittelfristige Entschädigungsregelung durch eine langfristige Entschädigungsregelung ablösen wollte, kann nicht geschlossen werden, sie habe auch erkannt, dass eine Zustimmung des Berufungsklägers zu dieser Regelung nicht erwartet werden könne. Aufgrund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte der Klausel sowie der erkennbaren Interessenlage der Parteien durfte die Berufungsbeklagte im Gegenteil von einer Zustimmung zu einem Arbeitgebereinkauf ausgehen. Damit ist eine Täuschungsabsicht der Berufungsbeklagten und ein Schadenersatzanspruch des Berufungsklägers offensichtlich zu verneinen.

7.1 Aufgrund dieser Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen.

7.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Berufungskläger grundsätzlich die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungskläger beantragt, die Kosten des Berufungsverfahrens auch bei Abweisung der Berufung gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO der Berufungsbeklagten zu auferlegen, da er in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gewesen sei. Die Berufungsbeklagte habe ursprünglich keinen Zweifel daran gelassen, dass sie die Kürzung der Entschädigung veranlasst habe; erst in ihrer erstinstanzlichen Klageantwort habe sie eine Kehrtwendung vollzogen und dargelegt, dass die Pensionskasse den Einkauf von sich aus als (kürzbare) Eintrittsleistung der Arbeitgeberin behandelt habe (Berufungsreplik, S. 6 f.; Noveneingabe des Berufungsklägers vom 7. Oktober 2015). Auf den anfänglichen Positionsbezug habe er vertrauen und daher die Berufungsbeklagte und nicht ihre Vorsorgestiftung ins Recht fassen dürfen. Wer letztlich für die Kürzung der Freizügigkeitsleistung nun verantwortlich sei, werde im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt geklärt werden müssen, welches er im Nachgang zum zivilgerichtlichen Entscheid parallel zur Berufung angehoben habe (Berufung, Rz 74–77 unter Hinweis auf die Klage des Berufungsklägers gegen die Vorsorgeeinrichtung der Berufungsbeklagten vom 12. Mai 2015). Der Berufungskläger macht damit geltend, dass die Berufungsbeklagte durch ihr widersprüchliches Verhalten unnötigerweise das zivilgerichtliche Verfahren veranlasst hat. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Erachtet der Berufungskläger aufgrund des Gesagten das Verfahren vor Sozialversicherungsgericht als Leitverfahren, steht das im Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichts vom 10. November 2015 im Verfahren BGer 9C_523/2015. Dort hatte der Berufungskläger Beschwerde gegen den Entscheid des Instruktionsrichters im sozialversicherungsgerichtlichen Verfahren vom 10. Juli 2015 erhoben, das sozialversicherungsrechtliche Verfahren gegen die Vorsorgeeinrichtung der Berufungsbeklagten bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids in der arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung vor Appellationsgericht zu sistieren. Begründet hatte der Instruktionsrichter seinen Sistierungsentscheid damit, dass erst mit dem appellationsgerichtlichen Entscheid, ob der Berufungskläger mit seiner vormaligen Arbeitgeberin einen arbeitgeber- oder einen arbeitnehmerseitigen Einkauf vereinbart habe, Rückschlüsse auf das sozialversicherungsrechtliche Verfahren gezogen werden könnten. Das Bundesgericht hat die präjudizielle Wirkung des arbeitsrechtlichen Verfahrens für das sozialversicherungsrechtliche Verfahren bestätigt und damit die Sistierung des letzteren Verfahrens ohne Weiteres geschützt (BGer 9C_523/2015 vom 10. November 2015 E. 4.2). Ist demnach das vorliegende Verfahren als Leitverfahren einzustufen, ist nicht zu erkennen, warum der zivilrechtliche Weg, den der Berufungskläger zuerst eingeschlagen hat, der falsche sein soll. Demgemäss besteht kein Anlass, unter Berufung auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO bei den Prozesskosten von den üblichen Verteilungsgrundsätzen abzuweichen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens betragen das Ein- bis Anderthalbfache der erstinstanzlichen Gerichtskosten (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Gerichtsgebührenverordnung [SG 154.810]), die mit CHF 20'000.– festgelegt worden sind. Da das Zivilgericht aufgrund des Umfangs des Aktenmaterials und der Komplexität in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bereits einen Zuschlag von gut einem Sechstel vorgenommen hat (angefochtener Entscheid, E. 17), erscheint das Einfache der erstinstanzlichen Gerichtskosten für das Berufungsverfahren als angemessen. Für das Berufungsverfahren betragen die Gerichtskosten somit ebenfalls CHF 20'000.–.

Sodann hat der Berufungskläger eine Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu leisten. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO; SG 291.400]). Die Entschädigung bemisst sich nach dem zweitinstanzlichen Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO) von CHF 416'640.–. Das erstinstanzliche Grundhonorar beträgt demnach CHF 30‘000.– (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b HO; angefochtener Entscheid, E. 17). Aufgrund des Drittelsabzugs für das Berufungsverfahren ergibt sich für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 20'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:

://: Die Berufung wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 20'000.–.

Der Berufungskläger bezahlt der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 20'000.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 1'600.–.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Berufungsbeklagte

Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.