Entitlement to preparatory residence permit before marriageKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2015.102

URTEIL

vom 16. November 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Fatou Sidibe

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch Dr. [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 25. März 2015

betreffend Gesuch um Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat

Sachverhalt

Der aus der Türkei stammende A____ (Rekurrent), heiratete am [...] 1999 in der Türkei seine Landsfrau B____ (heute [...]). Aus dieser am [...] 2002 geschiedenen Ehe stammt der gemeinsame Sohn C____, geboren am [...] 2001, der am [...] 2003 in die Schweiz einreiste und über einen Flüchtlingsstatus verfügt.

Der Rekurrent reiste am [...] 2003 illegal in die Schweiz ein. Sein Asylantrag wurde mit Entscheiden des damaligen Bundesamtes für Flüchtlinge vom 20. Mai 2003 und des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2007 abgewiesen. In der Folge liess der Rekurrent den Behörden wahrheitswidrig mitteilen, dass er die Schweiz verlassen habe, obwohl er sich weiterhin illegal hier aufhielt.

Am [...] 2009 heiratete der Rekurrent die Schweizer Bürgerin D____, worauf ihm am 11. Dezember 2009 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt worden ist. Den Ehegatten wurde mit Verfügung vom [...] 2011 das Getrenntleben bewilligt und mit Scheidungsurteil vom [...] 2013 wurde ihre Ehe geschieden.

Am [...] 2012 reiste die ebenfalls aus der Türkei stammende E____ mit einem Schengenvisum für Griechenland von der Türkei in die Schweiz ein. Nach Ablauf dieses Visums hielt sie sich illegal in der Schweiz auf und ging eine Beziehung mit dem Rekurrenten ein. Am [...] 2014 wurde der gemeinsame Sohn F____ geboren. Das von den Partnern mit Eingabe vom 16. Oktober 2013 gemeinsam gestellte Gesuch um Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung für E____ zur Vorbereitung der Heirat wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 30. April 2014 ab. Gleichzeitig wurde E____ aus der Schweiz weggewiesen. Mit Entscheiden vom 9. Mai 2014 und 25. März 2015 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) zunächst den Rekurs gegen die Wegweisung und sodann auch den Rekurs des Rekurrenten gegen die Verweigerung des Gesuchs um Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung an E____ kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid des JSD vom 25. März 2015 hat der Rekurrent, vertreten durch Advokat Dr. [...], mit Eingaben vom 30. März und 23. April 2015 Rekurs an den Regierungsrat erhoben und begründet. Diesen hat das Präsidialdepartement am 20. Mai 2015 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit dem Rekurs beantragt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Anweisung des JSD, „durch seinen Bereich Bevölkerungsdienste und Migration die befristete Aufenthaltsbewilligung an E____ zur Vorbereitung der Heirat mit dem Rekurrenten zu erteilen“. Das JSD hat in seiner Rekursbeantwortung vom 3. August 2015 die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Der Rekurrent hat dazu mit Eingabe vom 4. September 2015 repliziert. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 20. Mai 2015 sowie den §§ 10 und 12 VRPG und § 42 des OG. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids und Verlobter der nachzuziehenden E____ von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Darauf ist einzutreten.

1.2 Die Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler: VGE VD.2014.42 vom 23. März 2015 E. 1.2). Die Frage der Rechtmässigkeit der Verweigerung des befristeten Aufenthalts zur Vorbereitung der Heirat beurteilt sich aufgrund von Art. 110 BGG nach den Umständen im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts. Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. VGE VD.2015.101 vom 8. Oktober 2015 E.1.2, VD.2014.104 vom 16. Januar 2015 E.1.2).

2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, können befristete Aufenthaltsbewilligungen in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen nach den Art. 18 bis 29 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) erteilt werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Darunter fällt auch die Notwendigkeit der Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Da Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens für den Eheschluss ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen müssen (Art. 98 Abs. 4 ZGB), sind die Migrationsbehörden zur Vermeidung einer Verletzung des Rechts auf Eheschliessung gemäss Art. 12 EMRK und Art. 14 BV nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehalten, eine (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der Familiennachzugsbestimmungen usw.), und klar erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner hier wird leben dürfen (BGE 137 I 351 E. 3.7 S. 359 f.; BGer 2C_1170/2013 vom 28. Juli 2014 E. 3.1).

Voraussetzung für die Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat ist daher die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 44 AuG. Danach muss eine bedarfsgerechte Wohnung zur gemeinsamen Wohnsitznahme vorhanden sein und dürfen die zukünftigen Ehegatten nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein. Das Kriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel zur Entlastung der Sozialhilfe als Voraussetzung für den Familiennachzug ist auch konventionsrechtlich anerkannt (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.2. S. 339 mit Hinweisen).

2.2

2.2.1 Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, dass der Rekurrent als Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung keinen Anspruch auf Familiennachzug habe. Der Bewilligungsbehörde komme bei ihrem Entscheid Ermessen zu und die Kantone könnten die Bewilligungserteilung gemäss Ziff. 6.4.1 der Weisungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) an strengere Voraussetzungen knüpfen. Mindestens müssten die finanziellen Mittel zur Deckung des sozialen Existenzminimums gemäss den Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) vorhanden sein. Den entsprechenden Minimalbedarf für die dreiköpfigen Familie des Rekurrenten beziffert die Vorinstanz auf CHF 4‘604.55 (Grundbedarf CHF 1‘834.–, Miete CHF 1‘340.–, Krankenkassenkosten CHF 1‘080.55, Alimentenzahlungen CHF 350.–). Diesen Bedarf könne die Familie nicht decken. Zwar habe der Rekurrent gemäss der eingereichten Erfolgsrechnung seines Coiffeurgeschäfts für das Jahr 2014 einen Gewinn von CHF 56‘667.45 erzielt. Damit hätte sich der Gewinn gegenüber jenem in den Jahren 2012 und 2013 von CHF 19‘498.05 resp. CHF 28‘845.55 etwa verdoppelt. Dies erscheine unglaubwürdig, zumal der Rekurrent den Gewinnzuwachs nicht anderweitig belege oder begründe. Bereits für das Jahr 2013 habe der Rekurrent Lohnabrechnungen für die Monate Juli bis September mit einem monatlichen Salär von CHF 4‘107.65 eingereicht, obwohl er gemäss Steuererklärung bloss über ein Jahreseinkommen von CHF 28‘846.– verfügt habe. Es rechtfertige sich daher, auf der Grundlage der Steuererklärung für das Jahr 2013 auf ein monatliches Einkommen des Rekurrenten von CHF 2‘403.– brutto abzustellen. Weiter mache der Rekurrent ein zukünftiges Einkommen seiner Verlobten gemäss einem eingereichten Arbeitsvertrag der [...] als Küchenhilfe mit einem Pensum von 50 % im Restaurant [...] von CHF 1‘800.– geltend. Ein zukünftiges Einkommen könne ausnahmsweise dann berücksichtigt werden, wenn es mit hoher Wahrscheinlichkeit erzielt werden könne, etwa aufgrund der Zusage einer sicheren, realen Arbeitsstelle, welche aufgrund der familiären Situation tatsächlich ausgeübt werden kann. Zur Ausübung dieser Stelle bedürfe die Verlobte aber einer allenfalls kostenpflichtigen Betreuung des gemeinsamen Sohnes F____. Die Erfüllung der Voraussetzungen zur Berücksichtigung des zukünftigen Einkommens sei daher zu bezweifeln. Selbst bei ihrer Anrechnung genüge das Gesamteinkommen der Partner nicht zur Deckung ihres Minimalbedarfs.

Zudem seien gegen den Rekurrenten aktuell insbesondere für Steuerforderungen sechs Betreibungen in der Höhe von insgesamt CHF 17‘229.85 offen und bestünden vier offene Verlustscheine über gesamthaft CHF 16‘105.45. Das Einkommen des Rekurrenten liege unter der Garantiesumme, und er sei in einem Betrag verschuldet, welcher die Hälfte der Garantiesumme übersteige. Die Garantiefähigkeit sei daher nicht gegeben. Zusammenfassend seien somit die Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an die Verlobte des Rekurrenten zur Vorbereitung der Heirat gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 VZAE nicht gegeben.

2.2.2 Auch aus dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK könne der Rekurrent keinen direkten Anspruch auf Familiennachzug ableiten. Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch sei ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Bei einer Aufenthaltsbewilligung bestehe ein gefestigtes Anwesenheitsrecht nur, wenn ein Rechtsanspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bestehe. Darüber hinaus könnten sich auch Personen ohne gefestigtes Aufenthaltsrecht auf den Schutz von Art. 8 EMRK berufen, wenn deren Anwesenheit faktisch als Realität hingenommen werde oder aus objektiven Gründen hingenommen werden müsse. Dies sei etwa dann der Fall, wenn über Jahre hinweg die Aufenthaltsbewilligung verlängert worden sei.

Der Rekurrent verfüge erst seit dem 11. Dezember 2009 aufgrund seiner damaligen Ehe mit der Schweizer Bürgerin D____ über eine Aufenthaltsbewilligung. Zuvor habe er sich nach seiner illegalen Einreise als Asylbewerber und nach Abweisung des Asylantrags seit Ablauf der Ausreisefrist am 16. Oktober 2007 illegal in der Schweiz aufgehalten. Er verfüge daher nicht über eine seit Jahren verlängerte Aufenthaltsbewilligung, die ihm ein „faktisches“ Anwesenheitsrecht vermitteln könne. Es könne offen gelassen werden, ob aufgrund seiner Beziehung zu seinem ersten, in der Schweiz niedergelassenen und über einen Flüchtlingsstatus verfügenden Sohn und der ihm deshalb am 27. Dezember 2011 gestützt auf Art. 8 EMRK erteilten Aufenthaltsbewilligung ein gefestigtes Anwesenheitsrecht zuerkannt werden könne. Auch in Fällen, da die Eintretensvoraussetzungen von Art. 8 EMRK erfüllt seien, sei eine Interessenabwägung vorzunehmen, da der Nachzug der Ehefrau unter den Voraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK eingeschränkt werden könne. Aufgrund der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit und des bestehenden Vermerks des Rekurrenten im Betreibungs- und Verlustscheinsregister würde sich ein allfälliger Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Recht auf Familienleben rechtfertigen.

2.3

2.3.1 Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent zunächst die von der Vorinstanz angenommene Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit. Unter Hinweis auf das im vorliegenden Verfahren eingereichte Kassenjournal 2014 als Grundlage für seine Bilanz und Erfolgsrechnung 2014 bekräftigt er die Richtigkeit des darin ausgewiesenen Einkommens. Er betreibe sein Coiffeurgeschäft seit dem Jahr 2010 als Selbständigerwerbender. Es sei notorisch, dass ein neues Geschäft jedenfalls fünf bis sieben Jahre benötige, um sich am Markt zu etablieren. Erst nach einer Durststrecke in den ersten zwei bis drei Jahren sei mit einem vorerst bescheidenen Erwerbseinkommen zu rechnen. Es sei daher in keiner Weise ungewöhnlich, dass er seinen Gewinn im Vergleich vom vierten zum fünften Geschäftsjahr erheblich habe steigern können. Mittlerweile laufe sein Geschäft mit Kundschaft, die zu je etwa der Hälfte vom Balkan resp. aus der Türkei und aus dem deutschsprachigen Raum stamme, gut, und er habe auf Anfrage einer kommunalen Sozialhilfebehörde ab November 2014 für die Dauer von sechs Monaten einen Praktikanten beschäftigen können. Mit dem ausgewiesenen Einkommen sei er auch in höherem Umfang steuerpflichtig, was gegen die Deklaration eines zu hohen Einkommens spreche. Es sei daher von dem im Jahr 2014 ausgewiesenen Erwerbseinkommen von CHF 4‘722.25 pro Monat auszugehen, das er auch im laufenden sowie den folgenden Jahren werde erzielen können.

2.3.2 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist bereits prinzipiell volatiler als Lohneinkommen von unselbständig Erwerbstätigen. Die entsprechende Leistungsfähigkeit ist daher schwieriger zu messen. Es ist zudem notorisch, dass die Höhe von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit in einem bestimmten Umfang auch buchhalterisch beeinflusst wird. Daraus folgt, dass den Migrationsbehörden bei dessen Feststellung zur Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 44 AuG ein gewisser Ermessensspielraum zukommt.

Vorliegend fällt diesbezüglich zunächst auf, dass der Rekurrent mit seiner Erfolgsrechnung 2014 bloss noch einen betrieblichen Aufwand von CHF 20‘930.45 ausweist, während dieser in den Vorjahren noch CHF 24‘780.90 (2012) resp. CHF 24‘143.– (2013) betragen hat. Dies geht einerseits auf den Wegfall von Autobetriebskosten von CHF 1‘973.– resp. 1‘301.85 zurück, liegt aber auch in der Verminderung des übrigen Aufwands trotz höherem Umsatz begründet. Immerhin entspricht auch die Entwicklung des Materialeinkaufs dem ausgewiesenen höheren Ertrag. Weiter fällt auf, dass offensichtlich der Gewinn vor den AHV/IV-Beiträgen ausgewiesen wird, bleibt der ausgewiesene Personalaufwand AHV Selbständigerwerbende doch unabhängig vom ausgewiesenen Gewinn jeweils bei bloss rund CHF 500.–.

Auffällig ist schliesslich auch die sprunghafte Steigerung des im Jahr 2014 ausgewiesenen Gewinns. Unbestritten ist, dass der Rekurrent erstmals im fünften Jahr seiner selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahr 2014 ein durchschnittliches monatliches Einkommen in der Höhe von CHF 4‘722.25 hat erzielen können. In den Vorjahren war dieses deutlich tiefer. Dies kann zwar mit den Ausführungen des Rekurrenten damit begründet werden, dass Selbständigerwerbende tatsächlich oft zunächst eine „Durststrecke“ überwinden müssen. Da der nun deutlich höhere Ertrag aber letztlich allein mit vom Rekurrenten selber produzierten Dokumenten wie dem eingereichten Kassabuch belegt wird, durften die Vorinstanzen die Frage der Verlässlichkeit der bisher vom Rekurrenten eingereichten Unterlagen in ihre Beurteilung mit einfliessen lassen. So kann den Akten entnommen werden, dass der Rekurrent gegenüber den Migrationsbehörden wiederholt Einkommen angegeben hat, das nicht mit jenem übereinstimmt, welches er gegenüber den Steuerbehörden deklariert hat. So hat er mit Eingabe vom 23. November 2011 für die Monate August, September und Oktober 2011 monatliche Nettoeinkommen von durchschnittlich CHF 3‘350.– angegeben. Demgegenüber hat er gemäss dem Veranlagungsprotokoll der Steuerverwaltung für das ganze Jahr ein Einkommen aus selbständigem Haupterwerb von CHF 17‘814.– angegeben, was einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von CHF 1‘485.– entspricht. Mit dem vorliegend zu beurteilenden Gesuch hat er schliesslich Lohnabrechnungen für die Monate Juli bis September 2013 eingereicht, welche ein jeweiliges monatliches Nettoeinkommen von CHF 4‘017.65 ausweisen, obwohl für das ganze Jahr 2013 bloss ein durchschnittlicher Gewinn von CHF 2‘404.– ausgewiesen werden konnte. Schliesslich darf auch berücksichtigt werden, dass der Rekurrent den Behörden bereits im Asylverfahren gefälschte Dokumente vorgelegt hatte (vgl. BVGer D-6761/2006 vom 2. Juli 2007 E. 4.6). Dieses Verhalten rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung der Angaben des Rekurrenten über sein tatsächliches Einkommen.

Auf der Grundlage dieser Erwägungen rechtfertigt es sich, das erzielbare Einkommen aus dem Schnitt der in den Jahren 2013 und 2014 ausgewiesenen Einkommen zu berechnen. Aus den monatlichen Durchschnittsgewinnen von CHF 2‘404.– und CHF 4‘722.25 resultiert ein durchschnittlicher Gewinn über die beiden Jahre von CHF 3‘563.–. Auf ein Einkommen eines Selbständigerwerbenden der entsprechenden jährlichen Höhe von gerundet CHF 42‘700.– sind gemäss Art. 8 AHVG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 AHVV monatliche AHV-Beiträge von 5,7 % zu entrichten. Daraus folgen monatliche Beitragshöhen von CHF 203.– und ein monatliches Nettoeinkommen nach Leistung der Sozialversicherungsbeiträge von CHF 3‘360.–.

2.4

2.4.1 Weiter hält der Rekurrent daran fest, dass ein zukünftig von seiner Verlobten erzielbares monatliches Bruttoeinkommen von CHF 1‘800.– bei der Beurteilung ihrer Leistungsfähigkeit gemäss Art. 44 lit. c AuG angerechnet werden müsse. Ein zukünftiges Erwerbseinkommen des nachzuziehenden Ehegatten kann dann berücksichtigt werden, wenn diesem bereits eine Stelle zugesichert worden ist (Caroni, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 44 N 13; Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3. Auflage 2012, Art. 44 AuG N 5; beide mit Hinweisen auf die Botschaft AuG, in: BBl 2002 3793). In diesem Fall muss aber die Betreuung der Kinder sichergestellt sein (Botschaft AuG, in: BBl 2002 3793).

2.4.2 Diesbezüglich macht der Rekurrent geltend, dass er sein Coiffeurgeschäft am Tag betreibe, während seine Partnerin im Restaurantbetrieb am Abend arbeiten werde. Er werde seinen Sohn F____ während ihrer Arbeitstätigkeit betreuen können. Die zeitliche Beschränkung der Arbeit der Partnerin auf den Abend ergibt sich zwar nicht aus dem Arbeitsvertrag und wird auch sonst nicht konkret unter Beweis gestellt. Es spricht aber eine hohe Wahrscheinlichkeit für diese Behauptung. Selbst wenn daneben etwa auch über den Mittag Arbeitseinsätze der Partnerin erwartet würden, erschiene die Organisation der Betreuung des Kindes durch den selbständigerwerbenden und damit in seiner Arbeitszeitplanung flexibleren Rekurrenten möglich. Daraus folgt, dass das monatliche Nettoeinkommen der Partnerin von CHF 1‘599.30 gemäss dem eingereichten Arbeitsvertrag der [...] anzurechnen ist.

2.5 Als Fazit ist damit festzustellen, dass es dem Rekurrenten und seiner Partnerin möglich scheint, den gemeinsamen Minimalbedarf ihrer Familie von CHF 4‘604.55 mit ihrem gemeinsamen Einkommen von CHF 4‘960.– zu decken. Dies gilt umso mehr, wenn man mit dem Berechnungsblatt „Richtlinien für die Beurteilung von Familiennachzugsgesuchen“ des Migrationsamtes vom 20. Januar 2014 (act. 7/129) auch noch die Krankenkassenprämienverbilligung im damals errechneten Betrag von CHF 756.– berücksichtigt.

2.6 Auch wenn damit die Voraussetzung von Art. 44 lit. c AuG erfüllt werden kann, bleibt zu prüfen, ob ein Anspruch auf den Nachzug der zukünftigen Ehefrau begründet werden kann, zumal Art. 44 AuG einen solchen grundsätzlich nicht vermittelt (BGE 137 I 284 E. 1.2 S. 287).

2.6.1 Mit der Vorinstanz ist daher zu prüfen, ob der Rekurrent gestützt auf das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs 1 BV einen Anspruch auf Familiennachzug geltend machen kann. Dieses Recht vermittelt für sich allein weder einen Anspruch auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f., 126 II 335 E. 3a S. 342 mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens liegt nur vor, wenn ein migrationsrechtlicher Entscheid in ein gesichertes Anwesenheitsrecht zumindest eines der Familienmitglieder eingreift. Dies ist dann der Fall, wenn der nachziehende Ehegatte über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt (BGE 139 I 330 E. 1.2 S. 332 f.). Eine Aufenthaltsbewilligung begründet ein gefestigtes Aufenthaltsrecht nur dann, wenn ein Rechtsanspruch auf ihre Erteilung und Verlängerung besteht. Ein solcher Anspruch kann sich aus dem Schutz des ebenfalls gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützten Privatlebens ableiten (BGE 130 II 281 E. 3.2 S. 286 f.). Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat das Bundesgericht aber trotz fehlendem Anspruch auch bei einer über viele Jahre hinweg verlängerten und damit faktisch zu einem Dauerstatus gewordenen vorläufigen Aufnahme angenommen (BGE 126 II 335 E. 2b/cc S. 341 f.). Einen solchen faktischen Aufenthaltsanspruch aufgrund langdauernder Anwesenheit hat die Vorinstanz vorliegend zu Recht verneint. Der Rekurrent hält sich zwar seit 2003 und mithin seit über 12 Jahren in der Schweiz auf. Nach erfolgter Abweisung seines Asylantrages hätte er diese aber verlassen müssen und hat gegenüber den Behörden auch erklärt, dies getan zu haben. Ein bewilligter Aufenthalt liegt erst seit der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 11. Dezember 2009 vor. Daraus folgt kein eigentlicher Dauerstatus.

2.6.2 Die Vorinstanz hat darüber hinaus aber zu Recht auch die besondere Situation des Rekurrenten aufgrund seiner Beziehung zu seinem ersten Sohn C____ in ihre Erwägungen einbezogen. Unbestritten ist, dass der Rekurrent zu diesem ein sehr gutes Verhältnis hat, sein Besuchsrecht regelmässig wahrnimmt und auch Unterhalt für seinen Sohn leistet. Die Vorinstanz hat aber offen gelassen, inwieweit daraus ein gefestigtes Anwesenheitsrecht folgt. Vorliegend erfüllt der Rekurrent die Voraussetzung der Ausübung eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts (vgl. dazu BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321 f.). Der Sohn aus der ersten, noch in der Heimat geschlossenen Ehe des Rekurrenten verfügt über eine Niederlassungsbewilligung und einen Flüchtlingsstatus. Es kann dem Kind daher nicht zugemutet werden, seine Beziehung zu seinem Vater in dessen Heimat zu leben. Um diese Beziehung zu leben, ist dem Rekurrenten daher seit dem 27. Dezember 2012 eine eigenständige Aufenthaltsbewilligung erteilt worden. Daraus folgt ein gefestigtes Aufenthaltsrecht, welches dem Rekurrenten einen Anspruch auf Familiennachzug vermittelt.

2.6.3 Schliesslich bestehen auch keine genügenden Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Anspruchs auf Nachzug der künftigen Ehefrau gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK. Einerseits bestehen nach dem Gesagten entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine genügenden Indizien für eine künftige Sozialhilfeabhängigkeit. Eine solche ist auch in der Vergangenheit trotz der ausgewiesenen tiefen und kaum existenzsichernden Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu keinem Zeitpunkt eingetreten. Daneben hat der Rekurrent zwar vor allem gegenüber dem Gemeinwesen Schulden. Diese dürfen nicht bagatellisiert werden. Ihre derzeitige Höhe ist aber nicht geeignet, den Anspruch auf Familiennachzug aufzuheben.

2.7 Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Rekurrent die Voraussetzungen für den Nachzug seiner Partnerin nach erfolgtem Eheschluss aufgrund der heute vorhandenen Akten und nach dem heutigen Kenntnisstand erfüllt. Daraus folgt, dass er Anspruch auf die Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung an seine Verlobte zur Vorbereitung der Heirat hat.

Demgemäss ist der Rekurs gutzuheissen und die Sache zur Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat an das Migrationsamt zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem anwaltlich vertretenen Rekurrenten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Er hat es unterlassen, dem Gericht eine Honorarnote seines Vertreters einzureichen. Dessen angemessener Aufwand ist daher nach pflichtgemässem Ermessen vom Gericht zu schätzen. Vorliegend erscheint für die Rekurserhebung und

-begründung sowie die Replik ein Aufwand von insgesamt rund sieben Stunden angemessen. Unter Anrechnung notwendiger Auslagen erweist sich daher ein Honorar von CHF 1‘800.– inkl. Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 144.–, insgesamt also eine Parteientschädigung von CHF 1‘944.–, angemessen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung an E____ zur Vorbereitung der Heirat an das Migrationsamt zurückgewiesen.

Auf die Erhebung von Kosten wird verzichtet.

Dem Rekurrenten wird zulasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 1‘944.– (einschliesslich Auslagen und MWST) zugesprochen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Regierungsrat

Justiz- und Sicherheitsdepartement

Migrationsamt

Staatssekretariat für Migration

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Fatou Sidibe

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.