Conditional release revocation lifted; sentence reduced in drug caseKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

SB.2014.56

URTEIL

vom 23. September 2015

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), lic. iur. Eva Christ,

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Erik Johner, MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

substituiert durch [...], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts vom 19. Februar 2014

betreffend Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BtMG

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 19. Februar 2014 wurde A____ des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, der Hinderung einer Amtshandlung, des Vergehens gegen das Waffengesetz, der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt. Ferner wurde die mit Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements St. Gallen vom 25. Oktober 2011 unter Auferlegung einer Probezeit bis 9. Mai 2013 auf den 9. Januar 2012 gewährte bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug betreffend das Urteil des Kreisgerichts Rheintal vom 1. Dezember 2010 (Reststrafe 486 Tage) widerrufen und die Rückversetzung in den Strafvollzug angeordnet. Unter Einbezug der vollziehbar erklärten Reststrafe wurde er schliesslich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren, unter Einrechnung der ausgestandenen Haft, und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.– verurteilt.

Gegen dieses Strafurteil legte A____ rechtzeitig Berufung ein. Er beantragte die Aufhebung der Schuldsprüche betreffend Hinderung einer Amtshandlung sowie mehrfachen Verstosses gegen das BetmG in Sinne von Art. 19a BetmG (Eigenkonsum). Im Übrigen bestritt er den ihm vorgeworfenen Handel mit Heroin in Bezug auf die Dauer sowie die Menge und forderte eine entsprechende Reduktion des Strafmasses und die Aufhebung der Rückversetzung in den Strafvollzug. Angefochten wurde auch die Rechtmässigkeit der Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft sowie die Einziehung von Mobiltelefonen und SIM-Karten. Mit der Berufungsbegründung zieht A____ seine Berufung teilweise zurück und beschränkt diese auf die Anfechtung des ausgefällten Strafmasses und des Widerrufs der ihm gewährten bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, weshalb er in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zu einer Freiheitsstrafe von maximal 39 Monaten zu verurteilen sei. Ausserdem sei ihm weiterhin die amtliche Verteidigung zu gewähren. Dies alles unter o/e-Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungsantwort die Abweisung der Berufung und vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

An der Berufungsverhandlung wurde A____ zur Sache befragt und sind sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. An den im Schriftenwechsel gestellten Anträgen wurde festgehalten. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Berufung wurde rechtzeitig sowie form- und fristgerecht erklärt und begründet (Art. 382 i.V.m. Art. 398, 399 StPO). Darauf ist einzutreten.

1.2 Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 Gesetz über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO], SG 257.100). Zuständig ist die Kammer (§ 72 Abs. 1 lit. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG], SG 154.100). Das Appellationsgericht prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO). Es überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Nicht Gegenstand der vorliegenden Berufung sind damit die Schuldsprüche. Zu überprüfen sind einzig die Dauer und der Umfang des vom Berufungskläger betriebenen Heroinhandels, insbesondere der Vorwurf, er habe bereits in der Probezeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug mit Drogen gehandelt, sowie die Angemessenheit der ausgefällten Strafe.

2.1 Die Verurteilung des Berufungsklägers wegen der Begehung eines Verbrechens gegen das BetmG beruht im Wesentlichen auf dem in seiner Wohnung gefundenen Heroin und dem Erlös aus dem Heroinhandel. Dass er mit Heroin gehandelt hat und die Funde in seiner Wohnung diesem Handel zuzuschreiben sind, gesteht der Berufungskläger ein. Bestritten wird seitens des Berufungsklägers allerdings, dass er entsprechend der Anklage bereits seit Sommer 2012 bis zu seiner Festnahme am 25. Juli 2013 dem Verkauf von Heroin nachgegangen ist und dabei seinen Lebensbedarf und –wandel einzig aus dem Verkauf von Heroin bestritten hat. Entscheidend ist dabei insbesondere die Frage, ob der Berufungskläger bereits vor Ablauf der Probezeit betreffend seine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und damit vor dem 9. Mai 2013 Handel mit Heroin betrieben hat. Die Vorinstanz kam diesbezüglich zum Schluss, dass eine in seiner Wohnung aufgefundene Quittung über den Wohnungsmietzins, datiert vom 25. August 2012 und unterzeichnet vom Berufungskläger, sowie eine in Basel aufgenommene Fotografie des Berufungsklägers vom 7. Mai 2013 belegen würden, dass sich dieser ununterbrochen seit Sommer 2012 in Basel aufgehalten und in besagter Wohnung logiert habe. Auch würden die finanziellen Möglichkeiten des Berufungsklägers sowie der Umstand, dass er vor seiner Rückkehr in die Schweiz einen neuen Namen angenommen habe, belegen, dass er in der Absicht, wieder in den Betäubungsmittelhandel einzusteigen, in die Schweiz gekommen sei. Des Weiteren würden die beschlagnahmten Mobiltelefone (1 Telefon eingelöst im Jahr 2012), das in der Wohnung des Berufungsklägers aufgefundene Verpackungsmaterial sowie der zum Zeitpunkt seiner Festnahme betriebene „blühende Handel“ auf eine längere Verkaufstätigkeit mit Betäubungsmitteln schliessen lassen.

2.2 Aus der Unschuldsvermutung als Beweislastregel folgt die Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden, den Nachweis der Schuld der angeschuldigten Person zu erbringen. Umgekehrt entlastet die Unschuldsvermutung die beschuldigte Person davon, ihre Unschuld zu beweisen (Wohlers, in: Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Art. 10 StPO N 6). Dabei würdigt das Gericht die Beweise (und Indizien) frei (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen danach unüberwindbare Zweifel an der Erfüllung des angeklagten Sachverhalts, hat das Gericht von dem für die beschuldigte Person günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO). Gelingt der Tatnachweis nicht, entfallen die Voraussetzungen für eine Verurteilung und die beschuldigte Person ist freizusprechen (Wohlers, a.a.O., Art. 10 StPO N 9, mit Verweis auf BGE 129 Ia 33, 135 IV 74).

2.3 Vorliegend existiert kein direkter Beweis, dass der Berufungskläger bereits vor Ablauf seiner Probezeit am 9. Mai 2013 Drogen verkaufte. An seiner ersten Einvernahme gab er dazu an, nicht mehr zu wissen, seit wann er denn Drogenhandel betrieben habe (act. 620). Später behauptete er, Heroin ab einem Zeitraum von ca. drei Wochen vor seiner Festnahme am 25. Juli 2013 verkauft zu haben (act. 734). Kein Hinweis auf Drogenhandel vor dem genannten Datum ist der Auswertung seiner Mobiltelefone zu entnehmen (act. 392 ff.). Die in der Wohnung an der […] 279, wo der Berufungskläger zum Zeitpunkt seiner Verhaftung logierte und in welcher das beschlagnahmte Heroin und der Erlös aus dem Verkauf von Drogen entdeckt wurde (act. 253 ff.), aufgefundene Quittung mit seinem Fingerabdruck (act. 263, 334) belegt, dass der Berufungskläger am 25. August 2012 dem Vermieter dieser Wohnung bzw. dessen Verwalter, einen Betrag von CHF 2‘000.– für den Mietzins September 2012 sowie für ein Mietdepot bezahlte. Der Berufungskläger führt dazu aus, er habe sich im Sommer 2012 nach Basel begeben, um Arbeit zu suchen. Als er keine Arbeit gefunden habe, sei er Mitte September 2012 nach Serbien zurückgekehrt (act. 719; Prot. HV act. 888). Das Geld für die Bezahlung des Mietzinses und des Depots will er sich mittels vorgehender Arbeiten auf Baustellen erspart haben. Nach seiner Abreise sei er hin und wieder in Basel zu Besuch gewesen (Prot. HV S. 3). Nur zufälligerweise sei er zum Zeitpunkt der Verhaftung wieder in dieser Wohnung untergekommen, nachdem seine Freundin, B_____, diese nach und unabhängig von ihm gemietet habe (Prot. HV act. 888; Prot. HV S. 3). Seine Freundin bestätigte, die Wohnung in der Liegenschaft […] 279 selbst ca. ab Juni 2013 für ungefähr 1 ½ Monate gemietet zu haben, nachdem sie den Verwalter der Liegenschaft in einer Bar kennen gelernt habe. Der Berufungskläger habe sich 4- bis 5-mal in der Woche dort aufgehalten und bei ihrer Rückkehr nach Rumänien Mitte Juli 2013 habe sie ihm die Wohnungsschlüssel überlassen (act. 634 f.). Damit übereinstimmend führte der Verwalter der Liegenschaft aus, die Freundin des Berufungsklägers im Juni 2013 in einer Bar kennen gelernt zu haben und ihr daraufhin die Wohnung vermietet zu haben (act. 634). Im Verlauf der Einvernahme hielt er es auch für möglich, dass die Freundin die Wohnung bereits im Mai 2013 bewohnte (act. 694 f.). Auf Vorlage einer Fotografie des Berufungsklägers meinte er, es handle sich dabei um den Freund von B_____ und es sei möglich, dass er diesem Mann die Wohnung zu einem früheren Zeitpunkt vermietet habe (act. 699 f.). Für ein Motiv des Verwalters eine Falschaussage zu dieser Sache zu machen, liegen keine Hinweise vor. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass es wohl nicht allzu viele Wohnungen zum Mieten gibt, für welche ein potentieller ausländischer Mieter kein Aufenthaltsrecht nachweisen muss und die gleichzeitig nur für einen kurzen Zeitraum zu mieten sind. Dass der Berufungskläger deshalb die Quittung für eine allfällige spätere und erneute Kontaktaufnahme mit dem Verwalter aufgehoben oder aber diese an seine Partnerin weitergegeben hat, erscheint damit nicht ausgeschlossen (vgl. entsprechende Aussage des Berufungsklägers: Prot. HV act. 888). Damit lässt die aufgefundene Quittung nicht zweifelsfrei auf einen andauernden Aufenthalt des Berufungsklägers in Basel spätestens ab September 2012 schliessen. Auch die am 7. Mai 2013 aufgenommene Fotografie des Berufungsklägers zusammen mit B_____ in der genannten Wohnung (act. 648) kann diesen Ausführungen zu Folge nicht mit Sicherheit belegen, dass der Berufungskläger und nicht seine Partnerin zu diesem Zeitpunkt die Wohnung gemietet hatte, zumal die Angaben der Auskunftspersonen in Bezug auf die Zeitangaben vage blieben. Ebenso wenig vermag die Fotografie des Berufungsklägers an der Fasnacht im Februar 2013 (act. 654) einen durchgehenden Aufenthalt und schon gar nicht eine kriminelle Tätigkeit des Berufungsklägers in der Schweiz ab Sommer 2012 zu beweisen. Mit der Vorinstanz ist zwar festzustellen, dass die Darstellung des Berufungsklägers durchaus Fragen aufwirft und insbesondere seine behaupteten finanziellen Ressourcen wenig wahrscheinlich sind. Gleichwohl vermögen die gegebenen Indizien keine geschlossene Indizienkette zu bilden bzw. es bestehen gleichwohl erhebliche Zweifel daran, dass sich der Berufungskläger ab Sommer 2012 in Basel aufhielt und ununterbrochen dem Handel mit Drogen nachging. Gestützt auf den aus der Unschuldsvermutung fliessenden Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ ist deshalb anzunehmen, dass der Berufungskläger nicht bereits vor Ablauf der Probezeit aus dem bedingten Strafvollzug Drogen verkaufte.

2.4 Diese neue Feststellung des Sachverhalts betreffend die Dauer des Verkaufs von Drogen durch den Berufungskläger ändert allerdings nichts an der seitens der Vorinstanz für die Festlegung des Strafmasses festgestellten Heroinmenge. Die Vor-instanz hat dazu nämlich einzig auf das auf dem Berufungskläger selbst und in seiner Wohnung gefundene und beschlagnahmte Heroin sowie auf den beschlagnahmten Erlös aus dem Drogenhandel abgestellt (Strafurteil S. 12). Damit hat sich der Berufungskläger klarerweise des qualifizierten Verstosses gegen die Betäubungsmittelgesetzgebung gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht, was er auch nicht bestreitet.

Da dem Berufungskläger der Verkauf von Heroin während der Dauer seiner Probezeit betreffend die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug nicht nachgewiesen werden kann, erweist sich der Widerruf der bedingten Entlassung und die Rückversetzung in den Strafvollzug als unverhältnismässig, verbleiben für diesen Zeitraum doch einzig die Verstösse gegen das Ausländergesetz wegen rechtswidrigen Aufenthalts und rechtswidriger Einreise. Als korrekt erweist sich indessen die seitens der Vorinstanz festgelegte Einsatzstrafe von 3 Jahren für das schwerste Delikt, das Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, und die zusätzliche Erhöhung der Strafe auf 3 ¾ Jahre aufgrund der Deliktsmehrheit und der Wiederholungstäterschaft unter Einbezug der Strafzumessungsfaktoren und in Anwendung des Asperationsprinzips. Auf die vorinstanzlichen Ausführungen zur Strafzumessung ist zu verweisen. Zu Recht hat die Vorinstanz dazu hervorgehoben, dass der Berufungskläger offenbar einen regen Drogenhandel betrieb, dies umso mehr, als nun neu davon auszugehen ist, dass er den beschlagnahmten Erlös aus dem Heroinverkauf von CHF 10‘200.– (act. 264) in wenigen Wochen zu erwirtschaften und sparen vermochte. Auch die beschlagnahmte Menge von insgesamt rund einem Kilo Heroingemisch spricht für sich. Er handelte als reiner „moneydealer“ und liess sich in keiner Weise durch einen Aufenthalt im Gefängnis aufgrund einer einschlägigen Vorstrafe beeindrucken bzw. vom zukünftigen Verkauf von Drogen abhalten. Auch wenn der Heroinverkauf „erst“ ab dem Frühsommer 2013 als nachgewiesen gelten kann, sind auch zu diesem Zeitpunkt nur knapp 1 ½ Jahre seit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vergangen. Erschwerend wirkt sich auch der illegale Besitz von Schusswaffen aus, der auf eine tiefe Verstrickung des Täters in kriminelle Machenschaften schliessen und dessen kriminelle Energie insgesamt als hoch erscheinen lässt. Nicht entlastend ist sein Verhalten im Strafverfahren zu werten; er gab immer nur so viel zu, wie ihm nachgewiesen werden konnte und kooperierte in keiner Art und Weise mit den Strafbehörden. Tätige Reue zeigt er keine. Im aktuellen Strafvollzug musste er bereits wieder disziplinarisch sanktioniert werden. Es bleibt damit beim vorinstanzlichen Strafmass von 3 ¾ Jahren für die aktuell zu beurteilenden Taten.

Auch wenn der Berufungskläger ein sechs Monate unter der ausgefällten Strafe liegendes Strafmass beantragt, hat er in seinem hauptsächlichen Anliegen, nämlich die bedingte Entlassung aus der Strafhaft nicht zu widerrufen und damit das Strafmass erheblich zu senken, obsiegt, weshalb er die Kosten des Berufungsverfahrens nicht zu tragen hat. Es werden deshalb keine ordentlichen Kosten erhoben, was – anders als im vorab versandten Urteilsdispositiv – im vorliegenden Urteil ausdrücklich im Dispositiv festgehalten wird, und die Kosten der amtlichen Verteidigung sind bei Verbesserung der finanziellen Verhältnisse des Berufungsklägers von diesem nicht zurück zu erstatten. Die eingereichte Honorarnote des amtlichen Verteidigers erweist sich als angemessen und ist einzig insoweit zu kürzen, als dass für die Berufungsverhandlung von einer zu langen Dauer derselben ausgegangen worden ist (Kürzung um 1,5 Stunden Zeitaufwand).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht, in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: Das Strafurteil vom 19. Februar 2014 wird im Schuldpunkt bestätigt und der Berufungskläger, A____ , verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten, unter Einrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzugs, zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingten Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)

in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a und Art. 19a Ziff. 1 BetmG, Art. 4 Abs. 1

lit. a i.V.m. Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, Art. 115 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 5

Abs. 1 lit. d AuG, Art. 286, Art. 42 Abs. 1, Art. 44 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1, Art. 51

und Art. 106 StGB.

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, lic. iur. […], werden ein Honorar von CHF 6‘550.– und ein Auslagenersatz von CHF 250.40, zzgl. 8 % MWST von CHF 544.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).