Unterhaltsbeiträge/Lohnsperre

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.20

ENTSCHEID

vom 19. Oktober 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi,

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Rechtsanwältin, [...]

gegen

B____ Berufungsbeklagter

[...] Gesuchsbeklagter

[...], Advokat, [...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

(Einzelgericht in Zivilsachen) vom 5. Februar 2015

betreffend Anweisung an den Arbeitgeber (Art. 177 ZGB)

Sachverhalt

Die Ehegatten A____ (nachfolgend Berufungsklägerin) und B____ (nachfolgend Berufungsbeklagter) leben getrennt; sie haben den gemeinsamen Sohn [...]. Gemäss Teil-Versäumnisbeschluss des Amtsgerichts D-[...], Familiengericht, vom 2. Juni 2014 hat der Berufungsbeklagte für die Berufungsklägerin einen monatlichen Trennungsunterhalt von EUR 1‘256.– und für den gemeinsamen Sohn [...] einen monatlichen Kinderunterhalt von EUR 404.– zu bezahlen. Mit Gesuch vom 15. Oktober 2014 beantragte die Berufungsklägerin beim Zivilgericht Basel-Stadt, es sei die C____ AG als Arbeitgeberin des Berufungsbeklagten superprovisorisch anzuweisen, ab sofort die gerichtlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge in der Höhe von (umgerechnet) insgesamt CHF 2‘006.25, zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen, direkt an sie zu überweisen, unter Androhung der Doppelzahlung im Unterlassungsfalle. Das Zivilgericht lehnte mit Entscheid vom 7. November 2014 das Gesuch um superprovisorische Anweisung an den Arbeitgeber ab und wies, nach Einholung einer Stellungnahme des Berufungsbeklagten, die C____ AG an, vom Lohn- und/oder anderem Guthaben des Berufungsbeklagten monatlich den Betrag von CHF 1‘769.–, zuzüglich allfällige Kinderzulagen, abzuziehen und direkt an die Berufungsklägerin zu überweisen. Die Gerichtskosten wurden den Parteien zur Hälfte auferlegt, gingen infolge der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Parteien zu Lasten des Staates; die Parteikosten wurden wettgeschlagen und die Vertreter der Parteien aus der Gerichtskasse entschädigt. Nachdem der Berufungsbeklagte am 21. November 2014 die schriftliche Begründung dieses Entscheids verlangt hatte, beantragte er am 25. November 2014 „wiedererwägungsweise“ beim Zivilgericht, es seien der Entscheid vom 7. November 2014 superprovisorisch per sofort aufzuheben und der von ihm zu leistende Unterhaltsbeitrag den neuen Begebenheiten anzupassen und auf monatlich CHF 1‘135.– festzusetzen. Das Zivilgericht wies das Gesuch um superprovisorische Aufhebung des Entscheids vom 7. November 2014 ab und stellte das Gesuch der Berufungsklägerin zur Stellungnahme zu. Diese beantragte mit Eingabe vom 8. Dezember 2014, auf das Wiedererwägungsgesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieses vollumfänglich abzuweisen. Das Zivilgericht holte Auskünfte bei der Arbeitgeberfirma des Berufungsbeklagten zu dessen Nachtdienst respektive zu den entsprechenden Zulagen ein und gab den Parteien Gelegenheit, sich dazu vernehmen zu lassen. Mit Entscheid vom 5. Februar 2015 ist das Zivilgericht auf das Wiedererwägungsgesuch des Berufungsbeklagten nicht eingetreten. In Abänderung seines Entscheides vom 7. November 2015 hat es indes die C____ AG angewiesen, vom Lohn und/oder andern Guthaben (vor Quellensteuerabzug) des Berufungsbeklagten monatlich den CHF 3‘133.– übersteigenden Betrag sowie den gesamten 13. Monatslohn (nach Quellensteuerabzug) abzuziehen und diese Beträge jeweils direkt an die Berufungsklägerin zu überweisen. Die anderslautenden Begehren der Parteien wurden abgewiesen. Die Gerichtskosten dieses Verfahrens von CHF 300.– wurden dem Berufungsbeklagten auferlegt; die Parteikosten wurden wettgeschlagen und den Vertretern beider Parteien Honorare aus der Gerichtskasse ausgewiesen.

Gegen diesen Entscheid hat die Berufungsklägerin am 30. März 2015 rechtzeitig Berufung erklärt und beantragt, der Entscheid vom 5. Februar 2015 sei kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben und am Entscheid vom 7. November 2015 sei festzuhalten; ausserdem beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. In seiner Berufungsantwort vom 29. April 2015 beantragt der Berufungsbeklagte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Entscheids vom 5. Februar 2015. In ihrer Replik vom 11. Mai 2015 hat die Berufungsklägerin an ihren Anträgen festgehalten.

Es wurden die Verfahrensakten (EA.2014.[...]) beigezogen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet die Anweisung an den Arbeitgeber (Art. 177 Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210), also eine vorsorgliche Massnahme zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft im Sinne von Art. 271 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Solche Entscheide unterstehen gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZPO dann der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (BGE 137 III 475 E. 4.1 S. 477 f.; BGE 5A_303/2012 vom 30. August 2012 E. 1.2.1; vgl. auch AGE ZB.2012.32 vom 6. Februar 2013 E. 1.1). Dieser Streitwert ist hier bereits aufgrund des ursprünglichen Antrags der Ehefrau, monatlich CHF 2‘006.25 anweisen zu lassen, erreicht. Auf die rechtzeitig innerhalb der verkürzten Berufungsfrist von 10 Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO erhobene Berufung ist somit einzutreten (vgl. auch AGE ZB.2012.32 vom 6. Februar 2013 und dazu BGer 5A_249/2013 vom 27. August 2013).

1.2 Zur Beurteilung der Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 1 und 2 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). In Anwendung von Art. 271 lit. a ZPO ist über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172-179 ZGB im summarischen Verfahren zu entscheiden. In Summarverfahren wird dabei regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen (vgl. dazu Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 316 N 7, 15; Art. 314 ZPO N 6, 13). Der vorliegende Entscheid ist daher auf dem Zirkulationsweg ergangen.

1.3 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Demgemäss kommt dem Appellationsgericht volle Kognition zu.

1.4 Der Klarheit halber ist vorweg explizit festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid des Zivilgerichts vom 5. Februar 2015 lediglich die Anweisung an den Arbeitgeber gemäss Art. 177 ZGB betrifft, indes keine Änderung des im Entscheid des Zivilgerichts vom 7. November 2015 vorfrageweise für vollstreckbar erklärten Teil-Versäumnisbeschlusses vom 2. Juni 2014 des Amtsgerichts D[...], Familiengericht, enthält. Die entsprechende Unterhaltsverpflichtung des Berufungsbeklagten bleibt somit vom angefochtenen Entscheid wie auch vom Entscheid vom 7. November 2014 unberührt. Sollte der Berufungsbeklagte die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge selber wünschen, so müsste er mit einem entsprechenden Begehren an das dafür zuständige Gericht gelangen.

2.1 Nach Auffassung der Berufungsklägerin sei die Vorinstanz nicht befugt gewesen, ihren ersten Entscheid vom 7. November 2014 durch den hier angefochtenen Entscheid vom 5. Februar 2015 abzuändern. Jener – unterdessen in Rechtskraft erwachsene – Entscheid vom 7. November 2014 sei im Zeitpunkt des hier angefochtenen Entscheides noch nicht rechtskräftig gewesen. Die Zivilprozessordnung kenne das Institut der Wiedererwägung nicht. Das sachliche Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch des Berufungsbeklagten verstosse unter den gegebenen Umständen gegen Art. 59 Abs. 2 lit. d und e ZPO. Der angefochtene Entscheid sei bereits wegen entgegenstehender Rechtshängigkeit vollumfänglich aufzuheben, dies mit der Folge, dass der erste Entscheid vom 7. November 2014, welcher unterdessen in Rechtskraft erwachsen sei, materiell und formell rechtskräftig und vollstreckbar sei.

2.2 Bei der Anweisung an die Schuldner nach Art. 177 ZGB handelt es sich um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis (vgl. ausführlich Schwander, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage 2014, Art. 177 N 3). Sie wird im Zivilgesetzbuch innerhalb der gerichtlichen Massnahmen des Eheschutzes (Art. 172–179 ZGB) geregelt; es ist wie erwähnt (E. 1.2) das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 lit. a ZPO). Eheschutzmassnahmen kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung lediglich provisorischer Charakter zu, da sie bei veränderten Verhältnissen mit Wirkung für die Zukunft angepasst oder aufgehoben werden können (Art. 179 Abs. 1 ZGB; vgl. BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396). In diesem Umfang erwachsen Eheschutzmassnahmen auch nicht in materielle Rechtskraft respektive sie besitzen nur beschränkte materielle Rechtskraft (Sutter-Somm/Vontobel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 271 N 12a; Isenring/Kessler, in Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage 2014, Art. 179 N 1). Eheschutzmassnahmen können also bei einer wesentlichen Veränderung der Entscheidungsgrundlagen – laut Lehre und Rechtsprechung bei erheblicher und dauernder Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit Anordnung der Massnahme oder bei einer aufgrund vertiefter Abklärung der Sachlage gewonnenen Einsicht, dass der frühere Entscheid auf unzutreffenden Voraussetzungen beruhte – abgeändert werden (vgl. ausführlich und mit weiteren Hinweisen: Isenring/Kessler, a.a.O., Art. 179 N 3 f.; BGer 5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2). Die Anforderungen an die Erheblichkeit sind dabei abhängig von den jeweiligen finanziellen Verhältnissen der Ehegatten und dementsprechend bei geringer finanzieller Leistungskraft tiefer anzusetzen (Hausherr/Reusser/Geiser, in: Berner Kommentar, Band II/1.2, Bern 1999, Art. 179 ZGB N 10; Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.] FamKomm Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, Art. 179 N 2; Gloor/Wullschleger, Abänderung von Unterhaltsrenten, in: Schwenzer/Büchler, Dritte Schweizer Familienrechttage, Bern 2006, S. 161). Der Berufungsbeklagte hat in seinem Gesuch vom 25. November 2014 im Wesentlichen geltend gemacht, dass infolge Bestellungsrückgangs die Nachtschichten und somit auch die entsprechenden Lohnzulagen reduziert würden, und damit eine wesentliche Veränderung der Entscheidgrundlage vorgebracht. Insoweit ist die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht auf sein Gesuch eingetreten.

2.3 Die Berufungsklägerin wirft ein, der Berufungsbeklagte habe verspätet vorgebracht, dass sein Einkommen im ursprünglichen Entscheid vom 7. November 2014 falsch berechnet worden sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich bei der Bestätigung der C____ AG vom 24. November 2015, wonach infolge Rückgangs der Bestellungen die Nachtschicht stark reduziert wurde und insbesondere in der C____ AG vom 23. Dezember 2014, wonach die Nachtschichten nicht nur stark reduziert wurden, sondern dass es auch Ziel sei, keine Nachtschichten mehr zu leisten, um neue Tatsachen und Beweismittel gehandelt hat, die der Berufungsbeklagte vorher so nicht vorbringen konnte (vgl. Art. 229 ZPO). Der Berufungsbeklagte hatte namentlich auch keinen Anlass, die Lohnbelege Juni bis Oktober 2014 früher einzureichen. Nachdem er die Lohnbelege Juni und Juli 2014 eingereicht hatte, war er mit Verfügung der Vorinstanz vom 27. Oktober 2014 explizit aufgefordert worden, noch die Lohnbelege Januar bis Mai 2014 einzureichen, was er getan hat. Gemäss Art. 272 ZPO gilt im eherechtlichen Summarverfahren zudem der Untersuchungsgrundsatz; dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dispositionsmaxime. In Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kinderunterhaltes gelten demgegenüber die Offizial- und die Untersuchungsmaxime. Vorliegend geht es bei der Unterhaltsschuld, auf welche sich das Gesuch um Anweisung bezieht, teilweise auch um Kinderunterhalt. Die Beschränkung von Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt somit nicht (vgl. Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 14; vgl. auch AGE ZB.2012.44 vom 5. November 2013 E. 1.2; Urteil des Zürcher Obergerichtes LY130039-O/U vom 6. Juni 2014 E. A.1). Jedenfalls konnten auch die nachträglich eingereichten Lohnbelege berücksichtigt werden. Im Übrigen kommt es bei der Prüfung der Voraussetzungen der Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB nicht darauf an, ob ein Ehegatte bei sorgfältigerem Handeln den korrekten Sachverhalt rechtzeitig hätte geltend machen können (vgl. Vetterli, in Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 2. Auflage 2011, Art. 179 N 3).

2.4 Der Umstand, dass der Entscheid vom 7. November 2014 im Zeitpunkt, als der Berufungsbeklagte sein Abänderungsgesuch gestellt hat, noch nicht formell rechtskräftig gewesen ist, weil der Berufungsbeklagte die mündliche Begründung verlangt hatte, steht dem Eintreten auf dieses Gesuch in casu auch nicht entgegen. Gemäss Art. 59 lit. d ZPO ist auf ein Gesuch nicht einzutreten, wenn die Sache anderweitig hängig ist. Um widersprüchliche Urteile und überflüssige Verfahren zu vermeiden, sollen in der gleichen Sache keine parallelen oder aufeinanderfolgende Prozesse geführt werden müssen (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 59 N26). Vorliegend besteht indes keine Gefahr widersprüchlicher Entscheide. Namentlich liegt den Entscheiden ein unterschiedlicher Zeitrahmen zu Grunde: Der unterdessen rechtskräftige Entscheid vom 7. November 2014 hatte die Anweisungen ab 7. November 2014 betroffen. Die Abänderung dieses Entscheides durch die neue Anweisung wirkt grundsätzlich nur in die Zukunft; es gibt insoweit keine zeitlichen Überschneidungen (vgl. Vetterli, a.a.O., Art. 179 N 4; Isenring/Kessler, a.a.O., Art. 179 N 8). Der Entscheid, dass auf das Gesuch nicht einzutreten (gewesen) wäre, käme zudem im Ergebnis einem prozessualen Leerlauf gleich, denn der Berufungsbeklagte könnte diesfalls umgehend ein neues Gesuch um Abänderung einreichen.

3.1 Die Anweisung an den Arbeitgeber setzt einen Eheschutzentscheid oder eine gültige Vereinbarung zwischen den Ehegatten voraus. Im Rahmen des Anweisungsverfahrens geht es nicht mehr um den Bedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten. Das für die Anweisung zuständige Gericht hat aber auch im Rahmen eines Anweisungsverfahrens das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners zu wahren (Six, a.a.O., S. 203, mit Hinweisen). Das Gericht hat somit immer dann, wenn der unterhaltspflichtige Ehegatte substantiiert eine Veränderung der Verhältnisse vorbringt, eine summarische Überprüfung des Existenzminimums und des Einkommens des unterhaltspflichtigen Ehegatten vorzunehmen und die Anweisung in ihrem Umfang gegebenenfalls zu beschränken (vgl. Six, a.a.O., S. 203 f. mit Hinweisen).

3.2 Gemäss Beschluss des Familiengerichts D-[...] vom 2. Juni 2014 hat der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin insgesamt EUR 1‘660.– an ihren und ihres gemeinsamen Kindes Unterhalt zu bezahlen, was im Oktober 2015 einem Betrag von rund CHF 1‘800.– entspricht. Im Entscheid vom 7. November 2014 war die C____ AG angewiesen worden, der Berufungsklägerin monatlich CHF 1‘769.– vom Lohn des Berufungsbeklagten zu überweisen. Berechnet worden war dieser Betrag aufgrund der Lohnabrechnungen des Berufungsbeklagten Januar bis Mai 2014 sowie gestützt auf das Schreiben der C____ AG vom 30. Oktober 2014 betreffend die Schichtzeiten und die Schichtzuteilungen einerseits und aufgrund des Existenzminimums des Berufungsbeklagten andererseits. Die Berufungsklägerin stellt in der Berufung das Rechtsbegehren, es sei „am Entscheid vom 7. November 2014 … festzuhalten“ und beziffert damit zumindest implizit ihren Antrag auf Anweisung der Arbeitgeberin auf CHF 1‘769.–. Sie macht geltend, dass nicht belegt sei, dass der Berufungsbeklagte keine Nachtschichten mehr zugeteilt erhalte. Demgegenüber behauptet der Berufungsbeklagte, er erhalte keine Nachtzulage mehr, und verweist dafür, nebst den vorinstanzlich eingereichten Unterlagen, auf die Lohnabrechnungen der Monate Januar bis März 2015.

3.2 Im angefochtenen Entscheid vom 5. Februar 2015 hat die Vorinstanz, gestützt auf die Lohnabrechnungen von Januar bis Oktober 2014, einen Nettolohn des Berufungsbeklagten von CHF 4‘465.–, ohne 13. Monatslohn, inklusive einer einmaligen Zahlung von CHF 890/12 und vor Abzug der Quellensteuer, angenommen (E. 2.2.2). Die Quellensteuer berücksichtigte sie mit CHF 285.– beim Bedarf des Berufungsbeklagten. Bei dessen Existenzminimum, welches sie auf CHF 3‘133.– festsetzt, berücksichtigt sie, anders als im Entscheid vom 7. November 2015, keine Zulagen für erhöhten Nahrungsbedarf bei Nachtarbeit mehr (E. 2.2.1).

Die Vorinstanz hat insbesondere, gestützt auf die Angabe der Arbeitgeberfirma des Berufungsbeklagten, berücksichtigt, dass diese die Nachtschichten möglichst reduzieren will und dass damit die entsprechenden Zulagen an den Berufungsbeklagten möglicherweise entfallen. Diese haben in den Monaten Januar bis Mai 2014, wo sie ausgerichtet worden sind, durchschnittlich rund CHF 525.–, also mehr als 10 Prozent des damaligen Bruttolohns ohne Nachtzulage (CHF 4‘890.–), betragen. Das Einkommen des Berufungsbeklagten schwankt also erheblich, je nachdem, ob Nachtschichten und damit die entsprechenden Zulagen anfallen oder nicht. Mit der flexiblen Formulierung des Dispositivs hat die Vorinstanz ermöglicht, dass allfällige Zulagen für Nachtschichten in den direkt an die Berufungsklägerin zu überweisenden Betrag einfliessen können, wenn sie ausgerichtet werden. Aus diesem Grund ist hier auf die Auseinandersetzung zwischen den Parteien, ob und wie viele Nachtschichten aktuell respektive künftig noch geleistet werden, nicht näher einzugehen. Immerhin ist festzuhalten, dass für die Monate Januar bis März 2015 der Nettolohn zwar auf CHF 4‘988.– gestiegen ist, hingegen anders als im Vorjahr keine Nachtzulagen ausgerichtet worden sind.

3.3 Die Anweisung hat sich an einen oder mehrere namentlich bestimmte Schuldner unter genauer Angabe der Höhe des an die unterhaltsberechtigte Person zu entrichtenden Betrags, der Dauer der Anweisung und der Zahlungsmodalitäten zu richten (Schwander, a.a.O., Art. 177 N 12). Diese Angaben dienen dem reibungslosen Vollzug der Anweisung (Suhner, Anweisungen an die Schuldner, Dissertation, St. Gallen 1992, S. 55). Die von der Vorinstanz gewählte flexible Gestaltung wird den besonderen Umständen des vorliegenden Verfahrens gerecht. Sie trägt im Interesse beider Parteien dem offensichtlich stark schwankenden und schwer prognostizierbaren Einkommen des Berufungsbeklagten Rechnung und steht einem reibungslosen Vollzug der Anweisung nicht entgegen. Die jeweils der Berufungsklägerin zu überweisenden Beträge sind durch eine einfache Subtraktion – Nettolohn (vor Abzug Quellensteuer) abzüglich CHF 3‘133.–, respektive gesamter 13. Monatslohn abzüglich Quellensteuer – problemlos zu ermitteln.

Für die Berufungsklägerin ist es allerdings nicht ohne weiteres möglich, zu überprüfen, ob tatsächlich jeweils der angeordnete Betrag korrekt überwiesen wurde, da dieser je nach Lohnzahlung schwanken kann. Diesem Problem kann abgeholfen werden, indem der Berufungsbeklagte zusätzlich verpflichtet wird, der Berufungsklägerin seine monatlichen Lohnabrechnungen respektive Kopien davon spätestens bis am letzten Tage des Monates zuzustellen. Sollte er dieser Verpflichtung nicht nachkommen, kann auf Gesuch der Berufungsklägerin hin die C____ AG verpflichtet werden, der Berufungsklägerin jeweils eine Kopie der Lohnabrechnung zuzustellen (Art. 170 Abs. 2 ZGB). Da das vorliegende Verfahren wie ausgeführt der Untersuchungsmaxime unterliegt, steht einer solchen Ergänzung der Anweisung nichts entgegen, auch wenn sie von der Berufungsklägerin nicht explizit beantragt worden ist, zumal diese Anordnung gegenüber dem eigentlichen Antrag der Berufungsklägerin – Aufhebung der angefochtenen Verfügung – ein Minus darstellt (vgl. Sutter-Somm/von Arx, in Sutter-Somm/Hasenböhler, Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 58 N 12).

3.4 Die Berufungsklägerin beanstandet, dass im Bedarf des Berufungsbeklagten mit einem Betrag von CHF 285.– die Steuern berücksichtigt worden sind. Dieser Betrag sowie dessen effektive Tilgung seien nicht belegt.

Aus den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen und dem Lohnausweis 2014 geht indes hervor, dass der Berufungsbeklagte quellensteuerpflichtig ist und dass ihm die Quellensteuer jeweils direkt vom Lohn abgezogen wird. Die effektive Tilgung der Quellensteuer ist damit belegt. Die Quellensteuer ist von der Vorinstanz korrekt beim Bedarf des Berufungsbeklagten berücksichtigt worden, da die Anweisung auf den Lohn vor Abzug der Quellensteuer berechnet wurde. Der von der Vorinstanz gestützt auf Angaben des Berufungsbeklagten beim Bedarf berücksichtigte Quellensteuer-Betrag von CHF 285.– liegt im Übrigen deutlich unter CHF 676.50, d.h. jenem Betrag, welcher im Jahre 2014 durchschnittlich monatlich angefallen ist (CHF 8‘118.– / 12 Monate = CHF 676.50; vgl. Beilage 5 zur Berufungsantwort). Er liegt indes leicht höher als der Abzug in jenen Monaten des aktuellen Jahres, in welchen keine Nachtschichten geleistet wurden (CHF 239.90; vgl. Beilage 4 zur Berufungsantwort). Da die Berufungsklägerin selber davon ausgeht, dass der Berufungsbeklagte nach wie vor immer wieder Nachtschichten zu leisten hat, ist der von der Vorinstanz bei der Bedarfsrechnung eingesetzte Betrag nicht zu beanstanden.

3.5 Weiter moniert die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz bei der Bedarfsrechnung des Berufungsbeklagten den Betrag von CHF 200.– für auswärtige Verpflegung, entsprechend einem Pauschalbetrag von CHF 9.– pro Arbeitstag, angerechnet hat (vgl. dazu Entscheid vom 5. Februar 2015 E. 2.2.2, Entscheid vom 7. November 2014 E. 3 S. 4). Der Berufungsbeklagte wohnt in Riehen und arbeitet in Allschwil. Unter diesen Umständen entspricht die Anrechnung eines Betrags für auswärtige Verpflegung der vorinstanzlichen Praxis und steht in Übereinstimmung mit der Weisung der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt betreffend die Berechnung des Existenzminimums (Ziff. 4 b). Dementsprechend hatte denn auch bereits das Betreibungsamt bei der Berechnung des Existenzminimums des Berufungsbeklagten einen Bedarf von CHF 242.– für auswärtige Verpflegung berücksichtigt (vgl. Berechnung Existenzminimum vom 13. Februar 2014, Beilage zur Eingabe des Berufungsbeklagten vom 20. Oktober 2014; vgl. auch Six, a.a.O., RZ 2.113). Die Berücksichtigung eines Betrags von CHF 200.– für auswärtige Verpflegung ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, zumal die Berufungsbeklagte dies auch in ihren Eingaben in den vorinstanzlichen Verfahren nicht bestritten hatte.

3.6 Die Berufungsklägerin beklagt schliesslich, dass die von der Vorinstanz zugesprochenen Entschädigungen “nicht ansatzweise den durch das Verhalten des Berufungsbeklagten notwendigen Aufwand“ decken, welchen sie, allerdings ohne Substantiierung, auf 11 Stunden beziffert. Das ihr im Entscheid vom 7. November 2014 zugesprochene Honorar von CHF 600.– ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. In Zusammenhang mit dem Verfahren betreffend Entscheid vom 5. Februar 2015 hat ihr die Vorinstanz ein Honorar von CHF 400.– zugesprochen, was einem Aufwand von 2 Stunden entspricht. Dem Vertreter des Berufungsbeklagten sprach sie mit CHF 500.— ein Honorar entsprechend einem Aufwand von 2,5 Stunden zu. Im Verfahren in Zusammenhang mit dem Entscheid vom 5. Februar 2015 hat die Vertreterin der Berufungsklägerin zwei Stellungnahmen eingereicht (8. Dezember 2014; 14. Januar 2015). Das erste Schreiben umfasst knapp vier Seiten, wobei lediglich zwei Seiten Begründungen zum Gesuch enthalten, das zweite Schreiben umfasst knapp anderthalb Seiten. Sie musste dabei selber keine Unterlagen beschaffen, sondern lediglich zu neu eingereichten Belegen der Gegenseite Stellung nehmen. Behandelt wurden in den Eingaben insbesondere die Fragen der Nachtschichten und der neu vom Berufungsbeklagten geltend gemachten Kreditraten; zudem griff die Rechtsanwältin die Frage der prozessualen Zulässigkeit des Gesuches auf. Die Anwältin hatte zudem selber keinen Antrag bezüglich Honorarhöhe gestellt, sondern lediglich eine „angemessene Parteientschädigung“ verlangt (vgl. Eingabe vom 8. Dezember 2014). Davon ausgehend, dass die Anwältin mit dem Verfahren bereits vertraut war, ist der von der Vorinstanz geschätzte Aufwand von zwei Stunden für die beiden Eingaben nicht zu beanstanden, zumal die zweite Stellungnahme fakultativ erfolgt ist (vgl. Verfügung vom 29. Dezember 2014).

4.1 Diesem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend trägt die Berufungsklägerin dessen Kosten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie beantragt aber die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Bezug auf ihre finanziellen Verhältnisse erscheint dieser Anspruch klar ausgewiesen. Immerhin stellt sich die Frage, ob die Berufung angesichts der Tatsache, dass das zu vermutende Hauptanliegen der Berufungsklägerin – die Berücksichtigung allfälliger nach wie vor ausgerichteter Nachtzulagen – bereits im vorinstanzlichen Urteil erfüllt war, aussichtslos erscheint. Obwohl die Gewinnaussichten der Berufung von Anfang an als nicht sonderlich hoch veranschlagt werden können, kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass eine nicht unentgeltlich prozessierende Partei den Prozess nicht geführt hätte. Zudem ist der angefochtene Entscheid immerhin zu ihren Gunsten ergänzt worden. Der Berufungsklägerin kann daher die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden. Die Gerichtskosten von CHF 500.– gehen somit infolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).

4.2 Die Berufungsklägerin trägt die Vertretungskosten der Parteien und hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung auszurichten, da die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege die unterliegende Partei hiervon nicht befreit (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Mangels Honorarnote ist der Aufwand des Vertreters des Berufungsbeklagten zu schätzen (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO). Angesichts der getätigten Bemühungen des Vertreters des Berufungsklägers – dieser hat eine knapp vierseitige Berufungsantwort eingereicht – erscheint ein Aufwand von rund 2 ½ Stunden angemessen. Daraus resultiert, auf der Grundlage des Überwälzungsansatzes von CHF 250.– pro Stunde und unter Berücksichtigung notwendiger Auslagen, ein Honorar von CHF 625.–, zuzüglich Mehrwertsteuer. Dieses Honorar scheint auch der Bedeutung der Angelegenheit respektive dem Streitwert und der Art des Verfahrens (summarisches Verfahren, Vollstreckungsmassnahme sui generis) angemessen (vgl. § 2, § 3 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 lit. a, § 10 Abs. 1, 2, § 12 Abs. 1 der Honorarordnung [SG 291.400]). Der für die Berechnung des Honorars massgebende Streitwert des Berufungsverfahrens ist unbestimmt, ist doch die Dauer der Anweisung ungewiss. Ausgehend von der implizit beantragten Höhe der Anweisung von CHF 1‘769.– und des infolge der angefochtenen Verfügung in den Monaten Februar und März überwiesenen Betrags von CHF 1‘160.– und einer vermutungsweise angenommenen Dauer der Massnahme von 24 Monaten ergibt sich ein Streitwert von rund 15‘000.–. Diesem entspricht ein Honorar von ca. CHF 1‘400.–, welches zunächst um rund einen Drittel (summarisches Verfahren) zu reduzieren ist, worauf nochmals rund ein Drittel abzuziehen ist (Berufung), was einem Honorar von rund CHF 625.– entspricht. Angesichts der offensichtlichen Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung ist dem Vertreter des Berufungsbeklagten auf der Grundlage der Ansätze für die unentgeltliche Vertretung (CHF 200.– pro Stunde) ein Honorar von CHF 500.–, zuzüglich Mehrwertsteuer, aus der Gerichtskasse auszurichten. In diesem Umfang geht der Anspruch der Berufungsbeklagten auf eine Parteientschädigung auf den Staat über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

4.3 Schliesslich ist auch der Vertreterin der Berufungsklägerin ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. In familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher Natur ist bei der Bemessung des Honorars des Vertreters der unentgeltlich prozessierenden Partei sowohl der angemessene Aufwand wie auch die Höhe eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (vgl. § 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes [SG 291.100]; vgl. AGE ZB.2014.36/41 vom 19. Januar 2015 E. 4.2). Auch hier ist mangels eingereichter Kostennote der Aufwand zu schätzen und auf rund 4 Stunden, inklusive notwendiger Auslagen, festzusetzen. Dies vor dem Hintergrund, dass die mit dem Fall vertraute Rechtsvertreterin neben der knapp 7-seitigen Berufungsschrift noch eine knapp anderthalbseitige Replik eingereicht hat. Das entsprechende Honorar von CHF 800.– entspricht nach dem Gesagten im Übrigen auch der Höhe eines streitwertbezogenen Honorars.

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihnen nachgezahlt werden müssen, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: Die Berufung wird abgewiesen.

Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin bis jeweils am letzten Tage des Monats eine Kopie seiner jeweiligen Lohnabrechnung zuzustellen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.–. Diese Kosten gehen zufolge der ihr bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates.

Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 625.–, zuzüglich 8 % MWST von CHF 50.–, zu bezahlen. Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten, [...], Advokat, ein Honorar von CHF 500.–, inklusive notwendige Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 40.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet, in Anrechnung an den Anspruch seines Mandanten auf die Parteientschädigung. In diesem Umfang geht der Anspruch auf den Kanton über.

Der Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin, [...], Advokatin, wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 800.–, inklusive Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 64.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.