Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Besondere zivilrechtliche Abteilung
ZK.2015.8
ENTSCHEID
vom 18. September 2015
Mitwirkende
Dr. Heiner Wohlfart
und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Wolf Kramer
Beteiligte
A____ GmbH Gesuchstellerin
[…]
vertreten durch lic. iur. […], Advokatin,
und/oder lic. iur. […], Advokatin,
[…]
gegen
B____ AG Gesuchsgegnerin
[…]
vertreten durch lic. iur. […], Advokat,
[…]
Gegenstand
Gesuch um vorsorgliche Massnahme betreffend Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie Vertragsrecht
Sachverhalt
Die A____ GmbH (Gesuchstellerin) mit Sitz in […] bezweckt das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Informationstechnologie. Zuvor bestand sie als Einzelunternehmung. Die B____ AG (Gesuchsgegnerin; vormals B____ GmbH) bezweckt die Entwicklung, den Vertrieb sowie den Unterhalt von interaktiven, medizinischen Trainings-, Zertifizierungs-, Untersuchungs- und Monitoring-Systemen und das Erbringen der dazu gehörenden Serviceleistungen. Sie hat ihren Sitz in […]. Am 16. Mai 2012 schlossen die Parteien – beziehungswiese deren Rechtsvorgänger – einen Vertrag betreffend „[…], Service Agreement / Beratervertrag“ (Beratervertrag). Darin vereinbarten sie die Zusammenarbeit bei der Programmierung, der Entwicklung und bei der Weiterentwicklung eines von der Gesuchsgegnerin vertriebenen Softwaresystems, welches Ärzten die Durchführung klinischer Studien an Multiple Sklerose Patienten in Anwendung der sogenannten […] Untersuchungsmethode vereinfacht. Ab Mitte 2014 traten zwischen den Parteien Unstimmigkeiten über die Konditionen der weiteren Zusammenarbeit auf. Es gelang nicht, den Beratervertrag einvernehmlich an die inzwischen veränderten Umstände und Bedürfnissen der Parteien anzupassen. Im Mai und Juni 2015 kündigten vier Mitarbeiter beziehungsweise Freelancer der Gesuchstellerin ihre Anstellungsverhältnisse. Mit Schreiben vom 25. Juni 2015 kündigte die Gesuchsgegnerin den Beratervertrag mit der Gesuchstellerin per sofort.
Am 8. Juli 2015 reichte die Gesuchstellerin beim Appellationsgericht Basel-Stadt ein Gesuch betreffend superprovisorische Verfügung und ein Schreiben mit Ergänzungen zum Gesuch ein. Sie beantragt darin den Erlass folgender superprovisorischer, eventualiter provisorischer Massnahmen:
„1. Es sei der Gesuchsgegnerin superprovisorisch, eventualiter provisorisch, unter Androhung der gerichtlichen Bestrafung mit Busse im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB und Art. 343 ZPO zu verbieten, Mitarbeiter und/oder Freelancer der Gesuchstellerin direkt oder indirekt zu beschäftigen, insbesondere
(i) bestehende und/oder ehemalige Mitarbeiter und/oder Freelancer, insbesondere C____, D____, E____ und F____, durch ein Angebot im Sinne von lit. ii oder lit. iii nachstehend oder in anderer Weise dazu aufzufordern und/oder auf sie dahingehend einzuwirken oder durch Dritte auffordern und/oder auf sie dahingehend einwirken zu lassen, ihre Arbeits- bzw. Auftragsverhältnisse unter Nichteinhalten der anwendbaren Kündigungsfristen zu beendigen und ihre Tätigkeiten bei der Gesuchstellerin nicht mehr wahrzunehmen,
(ii) bestehenden und/oder ehemaligen Mitarbeitern und/oder Freelancern, insbesondere C____, D____, E____ und F___, eine Stelle im Tätigkeitsbereich der Gesuchstellerin, namentlich im Bereich der Entwicklung und/oder der technischen Beratung und/oder des technischen Unterhalts von Software, anzubieten oder durch Dritte anbieten zu lassen, sowie
(iii) bestehende und/oder ehemalige Mitarbeiter und/oder Freelancer, insbesondere C____, D____, E____ und F____, im Tätigkeitsbereich der Gesuchstellerin, namentlich im Bereich der Entwicklung und/oder der technischen Beratung und/oder des technischen Unterhalts von Software, zu beauftragen oder durch Dritte beauftragen zu lassen.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2015 wies der Appellationsgerichtspräsident das Gesuch um superprovisorische Anordnung der Massnahmen ab. Er setzte der Gesuchsgegnerin Frist zur Einreichung einer Gesuchsantwort. Die Gesuchsgegnerin reichte ihre Gesuchsantwort am 29. Juli 2015 ein. Darin beantragt sie die Abweisung des Gesuchs, soweit darauf einzutreten sei. Die Gesuchstellerin nahm dazu mit Eingabe vom 17. August 2015 Stellung. Sie hält darin an ihren Rechtsbegehren gemäss Gesuch fest, soweit sie die vorsorgliche Massnahmegewährung betreffen. Die wesentlichen Einzelheiten der Ausführungen der Parteien ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gleichzeitig mit dem Gesuch vom 8. Juli 2015 hat die Gesuchstellerin ein Schreiben mit zusätzlichen Ausführungen insbesondere zur Zuständigkeit des Appellationsgerichts und zu den lauterkeitsrechtlichen Belangen des Falls eingereicht. Dieses Schreiben wird als Bestandteil des Gesuchs entgegengenommen.
1.2
1.2.1 Die Gesuchstellerin behauptet eine Verletzung des Beratervertrags durch die Gesuchsgegnerin (Gesuch Rz. 3) und wirft ihr unlauteres Verhalten vor (Schreiben zum Gesuch vom 8. Juli 2015; Stellungnahme vom 17. August 2015 Rz. 4). In der Stellungnahme vom 17. August 2015 führt die Gesuchstellerin sogar aus, im vorliegenden Verfahren gehe es einzig um die Frage der Unlauterkeit. Für die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist zunächst auf die klägerischen Behauptungen und Sachvorbringen abzustellen (Wey, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 5 ZPO N 6). Ob die entsprechenden Behauptungen unter materiellen Gesichtspunkten genügend substantiiert sind und ob schliesslich tatsächlich eine Verletzung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (SR 241; UWG) oder des Beratervertrags vorliegt, ist an dieser Stelle noch nicht zu entscheiden.
1.2.2 Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort zuständig, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder an dem die Massnahme vollstreckt werden soll (Art. 13 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Für Klagen aus unerlaubter Handlung, zu denen auch die Klagen gemäss UWG gehören, ist das Gericht am Sitz der geschädigten Person oder am Sitz der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig (Art. 36 ZPO). Die Gesuchsgegnerin hat ihren Sitz in Basel-Stadt, womit die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Im Übrigen wurde im Beratervertrag Basel-Stadt als Gerichtsstand vereinbart (Art. 17 ZPO). Überdies bestreitet die Gesuchsgegnerin die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht (Gesuchsantwort Rz. 9; Art. 18 ZPO).
1.2.3 Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 ZPO ist für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage betreffend Streitigkeiten im Bereich des UWG eine einzige kantonale Instanz zuständig, sofern der Streitwert mehr als CHF 30'000.− beträgt. Dies ist vorliegend der Fall: Die Gesuchstellerin geht von einem enormen Schädigungspotential aus und nennt als entgangenen Umsatz mindestens einen Betrag von CHF 404‘679.33; dazu kämen der Verlust von erheblichem, wertvollem Know-How, Kosten für die Rekrutierung und Schulung von neuen Mitarbeitern sowie verzugsbedingte Schadenersatzforderungen von anderen Auftraggebern (Gesuch Rz. 67). Ist das angerufene Gericht für die Beurteilung der lauterkeitsrechtlichen Aspekte zuständig, gilt dies auch für die Fragen vertragsrechtlicher Natur (siehe zur Kompetenzattraktion Wey, a.a.O., Art. 5 ZPO N 8). § 11 Abs. 2 Ziff. 1 des baselstädtischen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 13. Oktober 2010 (EG ZPO; SG 221.100) sieht für die Behandlung solcher Streitigkeiten die Zuständigkeit der besonderen zivilrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts vor (vgl. § 63 Abs. 3bis des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]; SG 154.100) und für vorsorgliche Massnahmen die Zuständigkeit des Einzelrichters (§ 9 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c in Verbindung mit § 11 Abs. 3 EG ZPO).
Das Gericht tritt auf ein Gesuch ein, wenn die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Dazu gehört insbesondere, dass die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse am Erlass der Massnahme hat (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO).
Die Gesuchstellerin beantragt im ersten Absatz ihres ersten Rechtsbegehrens, es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, Mitarbeiter und/oder Freelancer (im Folgenden: Mitarbeiter) der Gesuchstellerin zu beschäftigen. Im Absatz (i) beantragt sie, es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, bestehende und/oder ehemalige Mitarbeiter, insbesondere C____, D____, E____ und F____ dahingehend zu beeinflussen, dass diese ihre Arbeits- bzw. Auftragsverhältnisse unter Nichteinhaltung der anwendbaren Kündigungsfristen beendigen und ihre Tätigkeiten bei der Gesuchstellerin nicht mehr wahrnehmen. In der Gesuchsbegründung behauptet die Gesuchstellerin, die Kündigungen der Mitarbeiter E____, D____ und C____ würden auf das gemäss Vertrag gültige Datum konvertiert (Gesuch Rz. 64). Daraus schliesst sie, dass diese Vertragsverhältnisse noch bis zum zulässigen Beendigungstermin bestehen. Der von der Gesuchstellerin zitierte Entscheid des Bundesgerichts ist indes nicht einschlägig. Auch eine ungerechtfertigte Kündigung beendet einen Arbeitsvertrag; der Arbeitgeber hat keinen Erfüllungsanspruch mehr (Art. 337d OR). Soweit die Anstellungsverhältnisse mit den Mitarbeitern nicht als Arbeitsverträge zu qualifizieren sind, handelt es sich um grundsätzlich jederzeit kündbare Auftragsverhältnisse. Auch in diesem Fall wird das jeweilige Vertragsverhältnis mit der Kündigung beziehungsweise mit dem Erreichen des in der Kündigung angegebenen Termins beendet; ein Erfüllungsanspruch besteht auch hier nicht (Art. 404 OR). Bei C____, D____, E____ und F____ handelte es sich somit bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht mehr um Mitarbeiter der Gesuchstellerin. Bezüglich des ersten Absatzes des ersten Rechtsbegehrens besteht somit für diese vier namentlich genannten Personen kein Rechtsschutzinteresse. Aktuelle Mitarbeiter werden von der Gesuchstellerin in den Rechtsbegehren nicht genannt. Die Rechtsbegehren sind in dieser Hinsicht zu unbestimmt. Mangels Rechtsschutzinteresses und genügender Bestimmtheit ist auf diesen Teil des Rechtsbegehrens nicht einzutreten.
Auch bei den weiteren Absätzen des Rechtsbegehrens besteht zu einem erheblichen Teil kein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Absatz (i) macht insoweit keinen Sinn, als ehemalige Mitarbeiter gar nicht mehr mit dem Ziel einer Kündigung beeinflusst werden können. Weitere Mitarbeiter werden nicht namentlich genannt. Bei Absatz (ii) betreffend Verbot des Anbietens einer Stelle besteht dann kein Rechtsschutzinteresse, wenn es solche namentlich genannten ehemalige Mitarbeiter betrifft, die bereits für die Gesuchsgegnerin arbeiten. Auch hier werden bestehende Mitarbeiter nicht namentlich genannt. Die gleichen Überlegungen gelten für Absatz (iii) betreffend Verbot der Beauftragung bestehender und/oder ehemaliger Mitarbeiter.
Ob und auf welche Teile der Rechtsbegehren überhaupt einzutreten ist, kann indes offen gelassen werden, da das Gesuch aus den folgenden Gründen ohnehin abzuweisen ist.
3.1 Nach Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein: ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, die Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs, ein drohender nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil, die zeitliche Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit, indem die getroffenen Massnahmen nicht weiter gehen dürfen, als dies zum Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (vgl. zum Ganzen Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen hat. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO).
3.2 Die Gesuchstellerin vermutet, dass die Gesuchsgegnerin ihre Mitarbeiter abgeworben habe und abwerbe, um sie direkt für sich selbst arbeiten zu lassen. Ein solches Verhalten würde nach Auffassung der Gesuchstellerin eine Verletzung der Loyalitäts- und Treuepflicht aus dem Beratervertrag seitens der Gesuchsgegnerin darstellen (Gesuch Rz. 51 und 58 ff.). Der Beratervertrag sei trotz der Kündigung durch die Gesuchsgegnerin noch gültig (Gesuch Rz. 54). Weiter führt die Gesuchstellerin aus, sie befürchte, dass die Gesuchsgegnerin Mitarbeiter zum Vertragsbruch verleitet habe oder noch verleiten werde, was unlauter wäre und insbesondere gegen Art. 2 und Art. 4 lit. c UWG verstossen würde (so die Gesuchstellerin im Schreiben zum Gesuch vom 8. Juli 2015 S. 2). Mit der Abwerbung bezwecke die Gesuchsgegnerin eine Kostenersparnis, weil sie die Leistung dieser Personen nicht mehr teurer bei der Gesuchstellerin einkaufen müsste. Das befürchtete unlautere Vorgehen widerspiegle sich in den Kündigungsbegründungen der Mitarbeiter und der Gesuchsgegnerin (Gesuchsbeilagen 36, 39, 42, 48, 50 und 51). Macht die Gesuchstellerin im Gesuch vom 8. Juli 2015 noch geltend, ihr zivilrechtlicher Anspruch sei im aus ihrer Sicht noch gültigen Beratervertrag begründet, behauptet sie in der Stellungnahme vom 17. August 2015, mit dem Gesuch solle die mutmasslich andauernde Verletzung des UWG unterbunden werden; einzig die Frage nach der Unlauterkeit des Verhaltens der Gesuchsgegnerin sei im vorliegenden Massnahmeverfahren zu entscheiden (Stellungnahme vom 17. August 2015 Rz. 4).
3.3 Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass sie Interesse daran hat, die bis anhin im Projekt tätigen Personen auch weiterhin einzusetzen. Das Projekt sei sehr erfolgreich und sie sei auf die Mitarbeit dieser Personen angewiesen. Sie bestreitet aber, Mitarbeiter der Gesuchstellerin aktiv abgeworben zu haben oder abzuwerben. Vielmehr würden diese Mitarbeiter die Gesuchstellerin von sich aus verlassen (Gesuchsantwort Rz. 15, Rz. 63). Die Mitarbeiter im Projekt hätten ohnehin gemäss den Weisungen der Gesuchsgegnerin gearbeitet. Sämtliche Leistungen seien von der Gesuchsgegnerin erbracht worden, wie etwa die eigentlichen Arbeiten an der Software, das Bereitstellen der Infrastruktur oder der Vertrieb der Produkte (Gesuchsantwort Rz. 81). Die Gesuchstellerin habe einzig das Personal zu Verfügung gestellt; nur die Entlöhnung sei über die Gesuchstellerin abgewickelt worden. Der Beratervertrag sei eine leere Vermittlungsvereinbarung gewesen (Gesuchsantwort Rz. 37, Rz. 80). Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass der Beratervertrag nach wie vor gültig sei. Sie habe ihn aus wichtigem Grund gekündigt (Gesuchsantwort Rz. 62); insbesondere habe sich die Gesuchstellerin gegen notwendige Vertragsanpassungen gewehrt, die Mitarbeiter nicht mehr instruiert und die Herausgabe von erforderlichen Passwörtern verweigert, was einen Vertrauensbruch darstelle (Gesuchsantwort Rz. 48 ff., Rz. 56). Der Geschäftsführer der Gesuchstellerin habe inzwischen gar ein eigenes Konkurrenzunternehmen gegründet (Gesuchsantwort Rz. 67). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, da sie keine Mitarbeiter abgeworben habe oder abzuwerben beabsichtige, verhalte sie sich auch nicht unlauter. Die Gesuchsstellerin äussere nur Vermutungen und liefere keine konkreten Hinweise (Gesuchsantwort Rz. 79 und 87).
3.4
3.4.1 Die Gesuchstellerin macht Ansprüche auf Unterlassung geltend. Sie muss in jedem Fall – ob sie sich auf den Beratervertrag abstützt oder Unlauterkeit geltend macht – glaubhaft machen, dass eine Abwerbung ihre Mitarbeiter durch die Gesuchsgegnerin droht. Vermutungen alleine genügen hierfür nicht. Falls in der Vergangenheit Abwerbungen stattgefunden haben, was ebenfalls glaubhaft zu machen wäre, würde dies höchstens ein Indiz für weitere, drohende Abwerbungen darstellen.
3.4.2 In ihrer Stellungnahme vom 17. August 2015 stellt sich die Gesuchstellerin auf den Standpunkt, die Gesuchsgegnerin äussere sich in der Gesuchsantwort über weite Strecken zur vertraglichen Grundlage und zur Beendigung des Beratervertrags. Demgegenüber äussere sie sich nicht näher zum UWG. Die entscheidende Frage zu ihrem wettbewerbsrelevanten Verhalten habe die Gesuchsgegnerin in der Gesuchsantwort nicht ausreichend und nicht schlüssig behandelt, weshalb sich die Gesuchstellerin nun in ihrer Stellungnahme ebenfalls darauf beschränke, nur summarisch dazu Stellung zu nehmen (Stellungnahme vom 17. August 2015 Rz. 5 f.). Die Gesuchsgegnerin hätte – so die Gesuchstellerin weiter – die Möglichkeit gehabt, in der Gesuchsantwort die vermutete Mitarbeiterabwerbung glaubhaft zu widerlegen; diese Möglichkeit habe die Gesuchsgegnerin bezeichnenderweise nicht genutzt (Stellungnahme vom 17. August 2015 Rz. 21).
Mit diesen Ausführungen verkennt die Gesuchstellerin die Regeln zur Verteilung der Behauptungs- und Beweislast. Die Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach sie befürchte und vermute, dass Abwerbungen stattgefunden hätten und weiterhin drohen, führen nicht dazu, dass eine diesbezügliche gesetzliche Vermutung bestehen würde, welche von der Gesuchsgegnerin zu widerlegen wäre. Es obliegt vielmehr der Gesuchstellerin, die Voraussetzungen für die Gutheissung ihres Gesuchs substantiiert zu behaupten und glaubhaft zu machen. Wenn sie mit Blick auf das gestellte Unterlassungsbegehren lediglich vermutet, dass Abwerbungen drohen, so behauptet sie dies nicht einmal und jedenfalls nicht substantiiert. Dass sich die Gesuchsgegnerin in der Gesuchantwort über weite Strecken mit dem Beratervertrag und dessen Beendigung auseinandersetzt, ist im Übrigen nicht erstaunlich. Es ist die Gesuchstellerin, die sich im Gesuch praktisch ausschliesslich auf eine vertragliche Anspruchsgrundlage stützt. Ihre ausführlichen Behauptungen zum Beratervertrag und dessen (umstrittener) Beendigung sind der Grund für die entsprechenden Ausführungen in der Gesuchsantwort. Sich mit der lauterkeitsrechtlichen Grundlage eingehend auseinanderzusetzen ist aber die Aufgabe der Gesuchstellerin, die sich auf das UWG als Anspruchsgrundlage für ihr Unterlassungsbegehren beruft und in der Stellungnahme vom 17. August 2015 ausführt, dies sei gar die einzige im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Frage.
3.4.3 Die Gesuchstellerin sieht in den Kündigungen Anhaltspunkte für die vermutete Abwerbung. In Bezug auf die Kündigung vom F____ macht sie geltend, er habe ihr am 5. Mai 2015 mitgeteilt, die Gesuchsgegnerin habe ihm angeboten, seine Arbeit direkt über sie zu verrechnen, was er am 1. Juni gerne wahrnehmen wolle (Gesuch Rz. 44 f.). Hierfür verweist die Gesuchstellerin auf Gesuchsbeilage 48. Darin schreibt F____, die Gesuchsgegnerin habe ihm jetzt angeboten, seine Arbeit direkt über sie zu verrechnen, was er ab dem 1. Juni gerne wahrnehmen wolle. Zur Kündigung von D____ äussert sich die Gesuchstellerin nur kurz zum Zeitpunkt (Gesuch Rz. 36 ff. sowie Gesuchsbeilagen 35 und 37). Zur Kündigung von C____ sind ihre Ausführungen ebenso knapp (Gesuch Rz. 39 f. sowie Gesuchsbeilage 39). Bezüglich der Kündigung von E____ behauptet die Gesuchstellerin, er habe am 25. Juni 2015 gekündigt und am 29. Juni 2015 mitgeteilt, dass er per 1. Juli 2015 einen neuen Vertrag habe (Gesuch Rz. 41 ff.; Gesuchbeilagen 42, 45 und 47). Schliesslich führt die Gesuchstellerin zur Kündigung des Beratervertrags aus, die Gesuchsgegnerin habe mit E-Mail vom 26. Juni 2015 erklärt, eine Zusammenarbeit mache wegen den Kündigungen der Mitarbeiter keinen Sinn mehr und sie erwäge, E____, C____ und D____ ein Angebot zur Zusammenarbeit ab dem 1. Juli 2015 zu unterbreiten (Gesuch Rz. 46 f. sowie Gesuchsbeilagen 50 und 51).
Die Gesuchstellerin beschränkt sich auf diese wenigen, vagen Hinweise. Es obliegt jedoch der Gesuchstellerin, ihre Vermutungen und Behauptungen zu substantiieren und substantiierte Angaben zu den Beweismitteln zu machen. Jedenfalls ist es nicht die Aufgabe des Gerichts, in den Beilagen nach weiteren Hinweisen, welche die vermutete Abwerbung glaubhaft machen könnten, zu suchen. Insgesamt kann der Schlussfolgerung der Gesuchstellerin nicht gefolgt werden: Aus den Kündigungen und den ihnen folgenden Korrespondenzen gehen keine Hinweise hervor, die es als glaubhaft erscheinen liessen, dass die Gesuchsgegnerin in unlauterer Weise oder in Verletzung vertraglicher Treue- und Loyalitätspflichten Mitarbeiter der Gesuchstellerin abgeworben hat und/oder abwerben wird. Dass die Gesuchsgegnerin ehemalige Mitarbeiter der Gesuchstellerin, die bereits bis anhin in einem Projekt für die Gesuchsgegnerin im Einsatz waren, auch nach dem Ende ihrer Anstellungsverhältnisse bei der Gesuchstellerin weiterhin im Projekt einsetzen möchte und ihnen daher Arbeit anbietet beziehungsweise diese Mitarbeiter beschäftigt, ist nicht zu beanstanden. Falls sie mit der direkten Anstellung dieser Mitarbeiter Kosten sparen könnte – dies behauptet jedenfalls die Gesuchstellerin – erscheint dies aus unternehmerischer Sicht durchaus sinnvoll und jedenfalls nicht unlauter.
Die Ausführungen der Gesuchstellerin in der Stellungnahme vom 17. August 2015 führen auch nicht zu einem anderen Schluss. Ohnehin muss im Massnahmeverfahren die Gesuchstellerin ihre Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel bereits im Gesuch vorbringen. Zu einem späteren Zeitpunkt sind Noven nur bei gegebenen Voraussetzungen zulässig; echte Noven und entschuldbar nicht früher vorgebrachte Noven werden berücksichtigt, sofern sie sofort vorgebracht werden (Sutter-Somm/Lötscher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 257 ZPO N 20 f.). Von den mit der Stellungnahme vom 17. August 2015 eingereichten Beilagen sind daher lediglich die Beilagen 64, 66, 71 und 74 zu berücksichtigen. Indes handelt es sich bei Beilage 64 um eine Rechnung der […] AG an die Gesuchstellerin; Beilagen 66 und 71 sind Schreiben der […] Aktiengesellschaft für […] an den Geschäftsführer der Gesuchstellerin, G____ ; Beilage 74 ist eine E-Mail von G____ an die […] betreffend Offerte für deren Web Shop. Eine Abwerbung von Mitarbeitern der Gesuchstellerin durch die Gesuchsgegnerin wird darin weder direkt noch indirekt thematisiert und es finden sich in diesen Beilagen auch keine Anhaltspunkte dafür. Mit keiner dieser Beilagen wird die vermutete Abwerbung glaubhaft gemacht.
Im Übrigen würde die unter Art. 2 UWG zu subsumierende Verleitung eines Arbeitnehmers zum Vertragsbruch eine gewisse Intensität des bewussten Hinwirkens auf einen Vertragsbruch hin voraussetzen. Hinweise auf die Möglichkeit zum Abschluss eines gleichwertigen Vertrages genügen nicht (Frick, Basler Kommentar, Basel 2013, Art. 4 lit. a-c UWG N 22). Diesbezüglich fehlt jede substantiierte Behauptung der Gesuchstellerin. Zur von der Gesuchstellerin vermuteten Verletzung von Art. 4 lit. c UWG (siehe Schreiben zum Gesuch vom 8. Juli 2015 S. 2), wonach unlauter handelt, wer Arbeitnehmer, Beauftragte oder andere Personen zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Arbeitgebers oder Auftraggebers verleitet, macht sie gar keine Ausführungen. Die Verletzung dieser Bestimmung ist bereits aus diesem Grund nicht glaubhaft.
3.4.4 Die Gesuchstellerin hat die vermuteten erfolgten oder drohenden Abwerbungen nicht glaubhaft gemacht. Das Gesuch ist daher abzuweisen. Dies gilt sowohl in Bezug auf die vertragsrechtliche als auch die lauterkeitsrechtliche Anspruchsgrundlage.
Die beantragten Verbote wären auch nicht zweckmässig; Dringlichkeit besteht ebenfalls keine. Die Verbote sind nicht geeignet, den von der Gesuchstellerin behaupteten drohenden Nachteil abzuwenden. Ein Verbot an die Adresse der Gesuchsgegnerin, bestehende und/oder ehemalige Mitarbeiter der Gesuchstellerin selbst zu beschäftigen, führt nämlich nicht dazu, dass diese Mitarbeiter ihre Verträge mit der Gesuchstellerin erfüllen und wieder tatsächlich für sie arbeiten. Ebenso falsch ist die Folgerung der Gesuchstellerin, wonach die Gesuchsgegnerin bei Anordnung der Massnahme wieder auf die Unterstützung der Gesuchstellerin angewiesen sei und die Mitarbeiter ihre Verträge mit ihr wieder erfüllen würden (Gesuch Rz. 69). Die beantragten Massnahmen sind auch aus diesem Grund abzuweisen. Zudem sind die namentlich genannten Personen gar nicht mehr bei der Gesuchstellerin unter Vertrag und können daher gar nicht mehr abgeworben werden; weitere Mitarbeiter sind nicht namentlich genannt und die Rechtsbegehren diesbezüglich nicht ausreichend. Auch aus diesen Gründen ist das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen daher abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Prozesskosten der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden mit CHF 5‘000.− festgesetzt (§ 8 Abs. 1 Ziff. 1.1 und § 11 Abs. 1 Ziff. 3 der Verordnung über die Gerichtsgebühren). Zudem wird die Gesuchstellerin zur Zahlung einer Parteientschädigung an die Gesuchsgegnerin verpflichtet. Diese wird insbesondere mit Blick auf den Streitwert (siehe oben E. 1.2.3) und den Aufwand – Schriftenwechsel, keine Verhandlung – mit CHF 8‘000.− zuzüglich 8% MWST von 640.− festgesetzt (§ 4 und § 10 Abs. 2 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:
://: Das Gesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Gesuchstellerin trägt die Gerichtskosten von CHF 5‘000.−.
Die Gesuchstellerin bezahlt der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 8‘000.− zuzüglich CHF 640.− MWST.
Dieser Entscheid wird den Parteien zugestellt.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Wolf Kramer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.