Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG (Betreibungs Nr. 14046577)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2015.52

ENTSCHEID

vom 17. September 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart , Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...]vertreten durch [...]

gegen

B____ Gläubigerin

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 20. August 2015

betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG (Betreibung Nr. 14046577)

Sachverhalt

Die A____ (Beschwerdeführerin) bezweckt den Handel und Verkauf von Confiseriewaren und Lebensmitteln auf Messen, Ausstellungen, Märkten und Anlässen. Mit Entscheid vom 20. August 2015 eröffnete der Zivilgerichtspräsident in seiner Eigenschaft als Konkursrichter den Konkurs über die Beschwerdeführerin, dies im Betreibungsverfahren Nr. 14056 betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin) in Höhe von CHF 634.60 nebst Zins. Der Beschwerdeführerin wurde der Entscheid am 25. August 2015 zugestellt.

Dagegen hat die Beschwerdeführerin am 28. August 2015 Beschwerde beim Appellationsgericht erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung der Konkurseröffnung. Ihre Beschwerde hat sie mit dem Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung verbunden, welchen Antrag der Instruktionsrichter mit prozessleitender Verfügung vom gleichen Tag abgewiesen hat. Am 4. September 2015 hat die Beschwerdeführerin eine ergänzende Begründung eingereicht und dabei ihr Ersuchen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung erneuert. Mit Verfügung vom 8. September 2015 hat der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und entsprechend das vom Konkursamt gesperrte Kontokorrent der Beschwerdeführerin bei der Basler Kantonalbank (BKB) im Umfang des CHF 16'500.– übersteigenden Betrags freigegeben. Die Gläubigerin hat mit Eingabe vom 11. September 2015 in gutheissendem Sinne zur Beschwerde Stellung genommen. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Nicht berufungsfähige Entscheide des Zivilgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO). Bei im summarischen Verfahren ergangenen Entscheiden wie jenen des Konkursgerichts (Art. 251 lit. a ZPO) beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO; Art. 174 Abs. 1 SchKG). Diese Frist hat die Beschwerdeführerin eingehalten. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die erwähnten Voraussetzungen müssen innerhalb der Beschwerdefrist belegt sein (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG Band II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen).

2.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die in Konkursbetreibung gesetzte Forderung von CHF 634.60 der B____ zuzüglich Kosten beim Betreibungsamt nachgewiesenermassen hinterlegt (vgl. Quittung des Betreibungsamts vom 26. August 2015 [Beschwerdebeilage (BB) 5]). Die erste Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses ist damit erfüllt.

2.3

2.3.1 Die andere Voraussetzung – die Zahlungsfähigkeit – ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie nicht vorliegt. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Schuldners gewonnenen Gesamteindruck (vgl. zum Ganzen BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3 mit Hinweisen). Die Zahlungsfähigkeit setzt mit anderen Worten einerseits die Liquidität des Schuldners (Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn) und andererseits dessen Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit voraus (vgl. Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, 4. Auflage, Zürich 1997/1999, Art. 174 N 10). Die wichtigste Unterlage zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (vgl. BGer 5A_126/2010 vom 10. Ju­ni 2010 E. 6.2).

2.3.2 Im vorliegenden Fall weist der Auszug aus dem Betreibungsregister vom 3. September 2015 insgesamt 42 Betreibungen gegen die Beschwerdeführerin auf (Beschwerdeergänzgungsbeilage [BEB] 2). Diese beschlagen den Zeitraum vom 4. November 2010 bis zum 5. Juni 2015. Von diesen Forderungen hat die Beschwerdeführerin gemäss Betreibungsauszug in der Zwischenzeit 29 Forderungen bezahlt (BEB 2 [Code 105 – Bezahlt an Betreibungsamt und Code 106 – Bezahlt an Gläubiger]. Demzufolge führt der Betreibungsregisterauszug noch 13 unbeglichene Forderungen im Gesamtbetrag von CHF 19'701.30 an (BEB 2 [Code 102 – Zahlungsbefehl zugestellt, Code 103 – Zahlungsbefehl nicht zustellbar, Code 203 – Pfändung mit voller Deckung, Code 207 – Konkursandrohung sowie Code 501 – Betreibung erloschen]). Von diesem Betrag sind aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin folgende Korrekturen vorzunehmen:

Abzuziehen ist zunächst die in Konkursbetreibung gesetzte Forderung der B____ über CHF 634.60, welche mit der Beschwerdeerhebung beglichen worden ist (oben E. 2.2). Nachgewiesen ist auch die Bezahlung einer Schuld von CHF 745.20 gegenüber der C____ am Postschalter vom 26. März 2015, mithin am gleichen Tag, wie sie von der Gläubigerin in Betreibung gesetzt worden ist (dazu Beschwerdeergänzung, Rz 8 und BEB 11).

Der Betreibungsregisterauszug weist zwei Forderungen der D____ über CHF 2'768.50 (Betreibung Nr. 13070130) sowie CHF 2'275.15 (Betreibung Nr. 15031982) aus. Zur letzteren Forderung führt die Beschwerdeführerin aus, dass diese Forderung aufgrund einer Zahlung vom 6. August 2015 teilweise getilgt sei und somit nur ein Betrag von CHF 1'360.62 geschuldet sei (Beschwerdeergänzung, Rz 6). Als Beleg hierfür legt sie einen am 27. August 2015 erstellten Kontoauszug der Gläubigerin ins Recht (BEB 3). Daraus ergibt sich eine Einzahlung der Beschwerdeführerin am 6. August 2015 über CHF 1'114.55, welcher zu Gunsten besagter Betreibung Nr. 15031982 (vgl. das gesondert geführte Betreibungskonto 23-0262-814-3) verbucht wurde, so dass in dieser Betreibung der Ausstand noch CHF 1'160.62 beträgt. Bezüglich der Forderung von CHF 2'768.50 (Betreibung Nr. 13070130), gemäss Betreibungsregisterauszug datierend vom 17. Dezember 2013, behauptet die Beschwerdeführerin diese "bereits vor langer Zeit direkt an die Gläubigerin beglichen" zu haben (Beschwerdeergänzung, Rz 6). Zahlungsnachweise legt die Beschwerdeführerin nicht vor. Aus dem Umstand, dass der Kontoauszug der Gläubigerin im Gegensatz zur anderen Forderung diesbezüglich kein gesondertes "Betreibungskonto" aufführt und dass im Übrigen in der Rubrik "Kontokorrent" sich vereinzelt Einträge im Zusammenhang mit der früheren Betreibung finden (z.B. "13.05.14 Kosten Zahlungsbefehl 13070130") kann geschlossen werden, dass diese Betreibung aus Sicht der Gläubigerin abgeschlossen ist. Wäre es anders, würde sie wohl noch ein gesondertes "Betreibungskonto" mit der Referenznummer 13070130 offen halten. Auch wenn die Beschwerdeführerin den Abschluss der Betreibung Nr. 13070130 nicht mit letzter Gewissheit nachgewiesen hat, so hat sie deren Erledigung zumindest genügend glaubhaft gemacht.

Gläubigerin mit den meisten Betreibungen ist die B____. Der Betreibungsregisterauszug führt insgesamt sechs Betreibungen auf (ohne Betreibung mit Konkursandrohung). Vier dieser Betreibungen tragen den Vermerken "Zahlungsbefehl zugestellt" (Code 102) bzw. "Zahlungsbefehl nicht zustellbar" (Code 103). Hierzu führt die Beschwerdeführerin zunächst an, dass sie in der Betreibung Nr. 15028791 über CHF 1'027.– eine Zahlung von CHF 932.– (Valuta 7. August 2015) geleistet habe (Beschwerdeergänzung, Rz 7 sub lit. b). Diese Zahlung ist mit dem per 27. August 2015 erstellten Kontoauszug der Gläubigerin belegt (BEB 8). Zugestanden ist, dass die Forderung über CHF 589.20 in Betreibung Nr. 15025151 noch offen ist (Beschwerdeergänzung, Rz 7 sub lit. a). Demgegenüber behauptet die Beschwerdeführerin, dass die Betreibungen Nrn. 14023393 (CHF 646.–) und 14056484 (CHF 249.10) "erledigt" seien (Beschwerdeergänzung, Rz 7 sub lit. c). Aus dem hierzu eingereichten Kontoauszug der Gläubigerin vom 27. August 2015 (BEB 10) geht jedoch nicht hervor, dass in den beiden genannten Betreibungen vollständige Tilgungen erfolgt wären, so dass vorliegend von fortbestehenden Schulden auszugehen ist. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch die mit den Betreibungen Nrn. 11025465 (CHF 404.30) und 11055179 (CHF 636.–) mangels Gegenbeweises als fortbestehend zu gelten haben. Der bei diesen Forderungen angeführte Code 501 "Betreibung erloschen" bedeutet nicht, dass der betreffende Anspruch untergegangen wäre. Der Vermerk kennzeichnet allein den Umstand, dass der Gläubiger nicht innert der Jahresfrist von Art. 116 SchKG das Verwertungsbegehren gestellt hat (dazu Frey, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], a.a.O., Art. 121 N 11). Dass diese Forderungen befriedigt worden wären, führt die Beschwerdeführerin nicht an und ergibt sich auch nicht aus den Unterlagen.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin neben den im Betreibungsregisterauszug erwähnten Tilgungen noch Zahlungen von insgesamt CHF 6'194.85 (Konkursforderung: CHF 634.60; C____: 745.20; D____: CHF 2'768.50 und CHF 1'114.55; B____: CHF 932.–) nachgewiesen bzw. zumindest glaubhaft gemacht hat, so dass von den gemäss Betreibungsregisterauszug noch offenen Forderungen von total CHF 19'701.30 noch ein Ausstand von CHF 13'506.45 verbleibt.

2.3.3 Hinsichtlich ihrer laufenden Verbindlichkeiten hat die Beschwerdeführerin eine Zusammenstellung ins Recht gelegt, aus der sich offene Rechnungen per 3. September 2015 von total CHF 11'120.40 (BEB 12) ergeben. Die Ausführungen hierzu (Beschwerdeergänzung, Rz 10 ff.) erscheinen plausibel. Hinzuzurechnen sind noch zwei geringfügige Beträge. Die Beschwerdeführerin verweist im Zusammenhang mit der Betreibung Nr. 1502515 über CHF 589.20 darauf, dass zusätzlich noch ein Betrag von CHF 129.65 geschuldet sei (Beschwerdeergänzung, Rz 7 sub lit. a). Bezüglich der Betreibung Nr. 15028791 über CHF 1'027.– erwähnt sie eine Restschuld von etwa CHF 200.– für Inkasso und Betreibung, nachdem sie bereits eine Teilzahlung von CHF 932.– geleistet habe (Beschwerdeergänzung, Rz 7 sub lit. b). Zu den laufendenden Verbindlichkeiten sind deshalb noch ein Betrag von CHF 105.– (CHF 1'027.– minus CHF 932.–) sowie CHF 129.65 hinzuzählen, was ein Total von CHF 11'354.05 ergibt.

2.3.4 Im Betreibungsregister sind nach dem Gesagten unbezahlte Forderungen von insgesamt CHF 13'506.45 erfasst (oben E. 2.3.2). Laufende Verbindlichkeiten sind im Umfang von total CHF 11'354.05 bekannt (vorstehend E. 2.3.3). Am 2. September 2015 wurde auf dem Kontokorrent der Beschwerdeführerin bei der BKB ein Betrag von CHF 20'000.– einbezahlt, so dass per diesem Datum ein Saldo von CHF 24'655.13 zu Gunsten der Beschwerdeführerin bestand (BEB 16). Darüber hinaus gibt die Beschwerdeführerin per 1. September 2015 einen Kassenbestand von CHF 2'242.– an (Beschwerdeergänzung, Rz 15; BEB 17), was liquide Mittel von insgesamt CHF 26'897.13 bei Aufhebung des Konkurses ergeben würde. Diesem Betrag stehen fällige Forderungen von insgesamt CHF 24'860.50 (CHF 13'506.45 plus CHF 11'354.05) gegenüber. Die verfügbaren Mittel reichen somit zur Deckung der fälligen Forderungen aus. Auch nach Begleichung aller Schulden verbleibt der Beschwerdeführerin noch ein Betrag von CHF 2'036.63 zur weiteren Verfügung. Die Zahlungsfähigkeit im engeren Sinne – die Fähigkeit also, die fälligen Forderungen aus liquiden Mitteln zu tilgen – ist damit glaubhaft gemacht.

2.3.5 Die Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, sondern setzt auch die "Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus (vgl. oben E. 2.3.1). Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seine Abzahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, und dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi, a. a. O., S. 332).

Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass in den nächsten 3 Monaten die umsatzstärkste Zeit anstehe. Als traditionsreiches Unternehmen sei sie seit Jahren bzw. Jahrzehnten mit ihren Ständen an der Basler Herbstmesse und am Basler Weihnachtsmarkt vertreten (Beschwerdeergänzung, Rz 19 ff.). Aktuelle Jahresabschlüsse vermag die Beschwerdeführerin zwar nicht vorzulegen. Der letzte Jahresabschluss betrifft das Jahr 2012 [BEB 20]. Als Beleg für ihre Vorbringen hat die Beschwerdeführerin jedoch zwei Aufstellungen betreffend ihre Umsätze in den Jahren 2013 und 2014 ins Recht gelegt [BEB 21]. Daraus geht hervor, dass sie mit ihren Ständen an den beiden Messen einen Umsatz zu erzielen vermag, der Dreiviertel ihres Jahresumsatzes ausmacht. Auch wenn sich die vorgelegten Zahlen im Einzelnen nicht verifizieren lassen, so wird daraus doch deutlich, welche Bedeutung diese Anlässe für den Geschäftsgang der Beschwerdeführerin haben und dass damit erhebliche Mittel erwirtschaftet werden können. In den nächsten drei Monaten werden der Beschwerdeführerin aller Voraussicht nach beträchtliche Mittel zufliessen. Angesichts des weiteren Umstands, dass die Standplatzgebühren für beide Messen bereits beglichen sind (vgl. BEB 14 und 15) und damit ein nicht unwesentlicher Kostenfaktor wegfällt, der den in Aussicht stehenden Ertrag zusätzlich schm.ert, kann die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Betriebs über einen absehbaren künftigen Zeitraum als genügend gesichert erachtet werden. Es erscheint glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin in der Lage sein wird, ihren weiteren kurz- und längerfristigen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Damit ist auch die Zahlungsfähigkeit im weiteren Sinne – im Sinne der Lebensfähigkeit – nachgewiesen.

3.1 Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und die Konkurseröffnung folglich aufzuheben. Nachdem der Instruktionsrichter mit prozessleitender Verfügung vom 8. September 2015 die BKB angewiesen hatte, das vom Konkursamt gesperrte Kontokorrent der Beschwerdeführerin im CHF 16'500.– übersteigenden Betrag freizugeben, ist die Kontosperre mit dem vorliegenden Entscheid voll­umfänglich aufzuheben.

3.2 Mit ihrem säumigen Verhalten hat die Beschwerdeführerin das vorliegende Beschwerdeverfahren veranlasst. Sie hat deshalb trotz Gutheissung der Beschwerde die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600.– wie auch ihre eigenen Vertretungskosten zu tragen. (Art. 108 ZPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Konkursentscheid des Zivilgerichtspräsidenten vom 20. August 2015 aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Die Beschwerdeführerin trägt ihre Vertretungskosten selber.

Die vom Konkursamt am 20. August 2015 über das Kontokorrent der Beschwerdeführerin bei der Basler Kantonalbank (IBAN CH69 0077 0016 5486 3242 3 (Nr. 16 5.486.324.23) verfügte Kontosperre wird vollumfänglich aufgehoben. Die Basler Kantonalbank, Postfach, 4002 Basel wird angewiesen, das Guthaben auf diesem Kontokorrent zu Handen der Beschwerdeführerin vollumfänglich freizugeben.

Mitteilung an:

Beschwerdeführerin

Gläubigerin

Konkursamt Basel-Stadt

Betreibungsamt Basel-Stadt

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

Handelsregisteramt Basel-Stadt

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.