Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2013.108
URTEIL
vom 9. Juni 2015
Mitwirkende
lic. iur. Gabriella Matefi (Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud,
Dr. Christoph A. Spenlé und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer
Beteiligte
A____ , geb. […] Berufungskläger
[…] Beschuldigter
vertreten durch lic. iur. […], Advokatin,
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Privatkläger
B____ AG
C____
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 25. September 2013
betreffend Betrug und mehrfachen betrügerischen Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2013 wurde A____ des Betruges und des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu CHF 80.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 1‘000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Die Schadenersatzforderung des C____ im Betrage von CHF 7‘670.05 wurde auf den Zivilweg verwiesen; die beschlagnahmten Unterlagen verbleiben bei den Akten. A____ wurde, nebst den Verfahrenskosten von CHF 892.–, eine Urteilsgebühr von CHF 250.– respektive im Falle der Berufung von CHF 500.–, auferlegt; die Mehrkosten wurden zu Lasten der Kasse der Staatsanwaltschaft verlegt.
Gegen dieses Urteil hat A____ rechtzeitig Berufung angemeldet. In der fristgerecht eingereichten, begründeten Berufungserklärung vom 7. November 2013 hat seine Verteidigerin erklärt, dass das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten werde, und dementsprechend einen kostenlosen Freispruch von den Vorwürfen des Betrugs und des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage beantragt. Die Staatsanwaltschaft und die Privatkläger haben weder das Nichteintreten beantragt noch Anschlussberufung erklärt. Die Vertreterin von C____ und die Staatsanwaltschaft haben mit Eingaben vom 5. Dezember und vom 16. Dezember 2013 die kostenfällige Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. Die B____ AG hat am 13. November 2014 Kopien der Rechnung sowie des unterzeichneten Lieferscheins des Druckers OKI […] eingereicht (beides befand sich bereits bei den Akten, act. 282) und am 24. November 2014 mitgeteilt, dass sie ausser des Verkaufs des Druckers keine weiteren Geschäftsbeziehungen zum Berufungskläger geführt und entsprechend keine weiteren Belege habe.
Die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Appellationsgericht hat am 9. Juni 2015 stattgefunden. Daran hat der Berufungskläger mit seiner Verteidigerin teilgenommen; die Vertreterin der Staatsanwaltschaft ist auf ihr Gesuch hin dispensiert worden. Neben dem Berufungskläger sind D____ als Zeuge und C____ als Auskunftsperson befragt worden. Anschliessend ist die Verteidigerin des Berufungsklägers zum Vortrag gelangt und hat ihren schriftlich gestellten Antrag auf einen vollumfänglichen und kostenlosen Freispruch von den Vorwürfen des Betrugs und des mehrfachen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage bekräftigt und eine Parteientschädigung für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren verlangt. Für die Einzelheiten der Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die für den Entscheid relevanten weiteren Tatsachen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 311.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.
2.1
2.1.1 Dem Berufungskläger wird zunächst zusammengefasst vorgeworfen, er habe – obwohl hochverschuldet und weder willens noch in der Lage, das Gerät zu bezahlen – im August 2009 per Internet bei der B____ AG in Basel arglistig und in ungerechtfertigter Bereicherungsabsicht einen Drucker der Marke OKI im Wert von CHF 2‘210.– bestellt, welcher ihm am 13. August 2009 geliefert worden ist. Er habe die bis 27. August 2009 fällige Rechnung für das Gerät indes nicht bezahlt, sondern jegliche schriftliche oder telefonische Kontaktaufnahme seitens der B____ AG verunmöglicht. Die B____ AG habe den geschuldeten Betrag erst erhältlich machen können, nachdem sie die Betreibung eingeleitet habe. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Berufungskläger durch sein Verhalten die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt hat, und hat einen entsprechenden Schuldspruch gefällt.
2.1.2 In formeller Hinsicht hat der Berufungskläger in der Berufungserklärung zunächst geltend gemacht, dass nie eine direkte Befragung der verantwortlichen Person der B____ AG stattgefunden habe und er selber nur oberflächlich befragt worden sei. Er leitet aus seinen Rügen allerdings nichts ab. Der Berufungskläger ist am 4. Mai 2011 im Beisein seiner Verteidigerin zu diesem Vorwurf befragt worden, hat sich aber nicht ausführlich dazu äussern wollen (vgl. act. 285: „Dazu sage ich nichts.“). Ausserdem hat er vor erster Instanz und im Berufungsverfahren zu diesem Vorwurf ausreichend Stellung nehmen können. Im Rahmen der Berufungsverhandlung ist der für den Verkauf des Druckers und das Inkasso der Rechnung Verantwortliche der B____ AG, D____, in Anwesenheit des Berufungsklägers und seiner Verteidigerin als Zeuge befragt worden; der Berufungskläger und seine Verteidigerin hatten Gelegenheit, ihm Fragen zu stellen. Der Anspruch des Berufungsklägers auf rechtliches Gehör und seine Verteidigungsrechte sind somit ausreichend gewahrt worden.
2.1.3 Die Bestellung des Druckers und dessen Lieferung am 13. August 2009 sind unbestritten, ebenso der Umstand, dass die Rechnung der B____ AG nicht fristgerecht, sondern erst nach Einleitung einer Betreibung bezahlt worden ist. Der Berufungskläger macht indes geltend, dass der Tatbestand des Betrugs nicht erfüllt sei, namentlich fehle es am Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung.
2.2 Des Betrugs macht sich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB). Die objektiven Tatbestandsmerkmale sind somit: arglistige Täuschung; Irrtum; Vermögensdisposition; Vermögensschaden; Motivationszusammenhang (zwischen arglistiger Täuschung und Irrtum) sowie Kausalzusammenhang (zwischen Vermögensdisposition und Vermögensschaden (vgl. Trechsel/Crameri, in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 146 N 1).
2.3
2.3.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass der hoch verschuldete Berufungskläger weder willens noch in der Lage war, den bestellten Drucker zu bezahlen, und hat das Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung darüber bejaht. Der Berufungskläger macht demgegenüber geltend, dass er weder über seinen Zahlungswillen noch über seine Zahlungsfähigkeit – beides sei gegeben gewesen – getäuscht habe; auch fehle es an der Arglist.
2.3.2 Was seine Zahlungsfähigkeit angeht, macht der Berufungskläger geltend, er habe im Zeitpunkt der Druckerbestellung über ein ausreichendes Einkommen in Form von zwei Renten der Invalidenversicherung von monatlich je CHF 2‘400.– sowie einer Rente der Pensionskasse von monatlich CHF 2‘993.– verfügt. Es haben allerdings gemäss seinen eigenen Angaben Lohnpfändungen von monatlich CHF 2‘400.– bestanden (vgl. act. 5; insbesondere erstinstanzliches Plädoyer Verteidigerin, act. 423), so dass sich das Einkommen entsprechend stark reduzierte. Insbesondere sind den Einkünften des Berufungsklägers und seiner Familie im fraglichen Zeitpunkt übersteigende Ausgaben gegenübergestanden. So stehen beispielsweise im Zeitraum Juni bis September 2009 auf dem Konto […] bei der Bank E____ Gutschriften von insgesamt CHF 8‘867.35 Belastungen von CHF 10‘214.20 gegenüber (SB D Nr. 10); dem Detail-Postenauszug des Kontos […] bei der Bank F____ lässt sich beispielsweise entnehmen, dass im zweiten Halbjahr 2009 der (Minus)saldo von CHF –3‘891.03 (1. Juli 2009) sich auf CHF –6‘156.05 verringert hat, wobei sich der Kontostand beinahe immer im Minus befand (SB E Nr. 19/24). Im Zeitpunkt der Lieferung des Druckers (13. August 2009) hat das Konto bei der Bank E____ einen positiven Saldo von rund CHF 8.– aufgewiesen; das Konto bei der Bank F____ einen negativen Saldo (SB D Nr. 10; SB E Nr. 19). Der Berufungskläger verfügte im relevanten Zeitpunkt somit nicht über die Mittel, welche ihm die Bezahlung des Druckers – neben der Bestreitung seines Lebensunterhalts – erlaubt hätten.
Ausserdem war der Berufungskläger im fraglichen Zeitpunkt hoch verschuldet (vgl. Betreibungsregisterauszug vom 29. Juli 2010, act. 11 ff.). Laut Angaben seiner Verteidigerin waren im Zeitpunkt der Druckerbestellung Betreibungen im Umfange von CHF 134‘819.25 offen (Berufungserklärung S. 4, am Ende). Sie wendet allerdings ein, der Berufungskläger sei Eigentümer der 4 ½ Zimmerwohnung am […]ring […] in Basel gewesen, welche per 1. November 2013 für CHF 820‘000.– verkauft worden sei. Nach Abzug von Hypothek, Grundpfandverschreibung, Rückzahlung der Pensionskassenguthaben und allen Gebühren, Provisionen und Steuern und nach Begleichung der noch im Betreibungsregister aufgeführten Schulden, sei ein Betrag von rund CHF 138‘900.– übrig geblieben; bei Berücksichtigung der im relevanten Zeitpunkt bestehenden Schulden, bleibe immer noch ein Betrag von rund CHF 91‘000.– übrig; es seien jedenfalls auch im relevanten Zeitpunkt (August 2009) mehr Aktiven als Passiven vorhanden gewesen (Berufungserklärung S. 4 am Ende; vgl. auch provisorische Abrechnung über den Verkaufserlös, Beilage 3 zur Berufungserklärung; Plädoyer Berufungsverhandlung, Verhandlungsprotokoll S. 10). Dabei lässt die Verteidigung allerdings ausser Acht, dass es sich bei der vom Berufungskläger und seiner Familie genutzten Eigentumswohnung am […]ring […] nicht um liquide Mittel des Berufungsklägers handelte, welche diesem die fristgerechte Begleichung der Rechnung des Druckers erlaubt hätten. Der Berufungskläger war gemäss den von der Verteidigung eingereichten Unterlagen nicht Alleineigentümer der Wohnung, sondern der Miteigentumsanteil […] (9/10 an der Stockwerkeigentumsparzelle […]) stand im Gesamteigentum des Berufungsklägers und seiner Ehefrau G____ und der Miteigentumsanteil […] (1/10 an der Stockwerkeigentumsparzelle […]) im Alleineigentum der Tochter H____ (vgl. Kaufvertrag vom […], Beilage 2 zur Berufungserklärung samt Beilagen Grundbuchauszüge, vgl. auch Beilage 3 betreffend provisorische Abrechnung über den Verkaufserlös der Parzellen). Der gewinnbringende Verkauf einer Eigentumswohnung, welche nicht im Alleineigentum steht und als Familienwohnung genutzt wird, so dass der Verkauf auch von daher der ausdrücklichen Zustimmung des andern Ehegatten bedürfte (Art. 169 ZGB), sowie die anschliessende Verteilung eines allfälligen Erlöses unter die Eigentümer nehmen erfahrungsgemäss einige Zeit in Anspruch. Der Berufungskläger hat nach dem Gesagten im relevanten Zeitpunkt über keine ausreichenden liquiden Mittel verfügt, um den Drucker fristgerecht zu bezahlen. Seine damalige wirtschaftliche Situation lässt in jeder Hinsicht klar auf fehlende Zahlungsfähigkeit schliessen.
2.3.3 Wie bereits die Vorinstanz richtig festhält, hat es dem Berufungskläger zudem insbesondere an der Zahlungsbereitschaft gefehlt. Die fehlende Zahlungsbereitschaft erhellt bereits daraus, dass er die Rechnung der B____ AG nicht fristgerecht bezahlt, die Mahnungen laut glaubhaften Angaben des Zeugen D____ ignoriert und sich schliesslich Kontaktierungsversuchen entzogen hat. Der Zeuge D____ hat anschaulich geschildert, dass er, als er am Wohnort des Berufungsklägers Nachschau halten wollte, zu seiner Überraschung feststellen musste, dass der Briefkasten des Berufungsklägers mit Klebeband so verklebt war, dass keine Post eingeworfen werden konnte. Erst unter dem Druck des Betreibungsverfahrens – und nachdem er zunächst gar Rechtsvorschlag erhoben hatte, den er kurz vor der Rechtsöffnungsverhandlung schriftlich zurückgezogen hat (vgl. act. 289) – hat der Berufungskläger die Rechnung für den Drucker beglichen. Es fehlte ihm somit offensichtlich am Zahlungswillen.
Der Berufungskläger wendet ein, er habe den Drucker nur deshalb nicht fristgerecht bezahlen wollen, weil sich die B____ AG geweigert habe, ihm seine Druckerpatronen, welche sich in einem von ihm zur Reparatur übergebenen alten Druckergerät befunden hätten, herauszugeben. Er hat diese Behauptung allerdings erstmals an der Verhandlung vor dem Strafgericht vorgebracht, während davon in der Einvernahme vom 4. Mai 2011 noch nicht die Rede war (vgl. act. 285 ff.), wofür der Berufungskläger keine plausible Erklärung hat. Zudem wird diese Behauptung durch keinerlei Unterlagen, wie etwa ein entsprechendes Forderungsschreiben an die B____ AG, gestützt. Soweit der Berufungskläger in diesem Zusammenhang geltend macht, er sei Analphabet und habe sein Begehren der Gläubigerin deshalb nicht schriftlich vorbringen können, muss er sich entgegenhalten lassen, dass er sich bei anderen Gelegenheiten durchaus auch schriftlich geäussert hat, so wurde beispielsweise der Rechtsvorschlag schriftlich zurückgezogen (vgl. act. 289); auch sonst finden sich zahlreiche von ihm eingereichte Schreiben in den Akten (vgl. etwa act. 319, 324). Insgesamt sind diese Angaben des Berufungsklägers weder plausibel noch glaubhaft. Ausserdem hat der als Zeuge und unter entsprechender Strafdrohung aussagende D____ an der Berufungsverhandlung zu dieser Behauptung erklärt, dass ihm dies gar nichts sage, und spontan angefügt, dass der Berufungskläger gegebenenfalls solche angefangenen Patronen doch selbstverständlich ausgehändigt erhalten hätte, denn die Firma könne mit angebrochenen Druckerpatronen nichts anfangen. Auch wenn seit dem fraglichen Geschäft beinahe 6 Jahre vergangen sind, vermochte sich der Zeuge im Übrigen durchaus noch gut an die relevanten Einzelheiten zu erinnern, weil es nur selten vorkommt, dass Kunden die gelieferten Geräte nicht bezahlen wollen (vgl. Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 4). Es ist unter diesen Umständen mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich insoweit um eine reine Schutzbehauptung des Berufungsklägers handelt.
2.3.4 Eine generell mangelnde Zahlungsfähigkeit respektive auf jeden Fall ein mangelnder Zahlungswille des Berufungsklägers ergibt sich im Übrigen ohne Weiteres aus den Betreibungsregisterauszügen vom 28. Juli 2010 und vom 28. Juni 2012 (act. 11 ff.): Allein im Zeitraum von einem halben Jahr seit Lieferung des Druckers im August 2009 sind Forderungen im Betrag von beinahe CHF 30‘000.– in Betreibung gesetzt worden.
2.4 Schliesslich wendet der Berufungskläger ein, es fehle am Tatbestandserfordernis der arglistigen Täuschung über Leistungswillen und Leistungsfähigkeit.
Mit der Bestellung des Druckers hat der Berufungskläger konkludent erklärt, dass er zahlungsfähig und zahlungswillig sei und die B____ AG insoweit getäuscht (vgl. Arzt, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 146 N 42). Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Arglist scheidet indes aus, soweit die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfbar ist und sich aus der möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass der andere zur Erfüllung nicht fähig ist (BGE 118 IV 359 E. 2, mit Hinweisen). Arglist im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80f.; 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; je mit Hinweisen). In der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird unterstrichen, dass die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig ist, wenn eine weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist oder nicht der sozialadäquaten Geschäftsausübung entspricht (BGer 6S. 467/2002 vom 26. September 2003 E. 1.5; 6B_364/2012 vom 19. April 2013 E. 1.1).
Beim Verkauf eines Druckers mit einem Verkaufspreis von rund CHF 2‘200.– per Internet handelt es sich um ein Alltagsgeschäft, wo es, wie der Zeuge D____ an der Berufungsverhandlung nachvollziehbar erklärt hat, nicht üblich ist, vertiefte Abklärungen über die Bonität eines Kunden, etwa durch Verlangen oder Einholen eines Betreibungsregisterauszugs, zu tätigen, da dies mit einem unverhältnismässig hohen administrativen Aufwand verbunden wäre, zumal die Margen in dieser Branche ohnehin gering seien. Der Zeuge hat erklärt, er habe es in seiner jahrzehntelangen Geschäftstätigkeit nur äusserst selten erlebt, dass jemand die bestellte und gelieferte Ware nicht bezahle. Er habe damals die Adresse des Kunden abgeklärt. Bei einer Privatperson, der ein Gerät in diesem Preisbereich nach Hause geliefert werden könne, gehe die Firma vom guten Glauben des Käufers aus (vgl. Protokoll Appellationsgericht S. 4).
Der vorliegende Sachverhalt bietet keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die B____ AG, abweichend von ihren handelsüblichen Gepflogenheiten, zur Einholung weiterer Auskünfte veranlasst oder verpflichtet gewesen wäre. Auch der Umstand, dass es sich beim bestellten Drucker um ein Mittelklassegerät handelte, und der Zeuge D____ sich noch dachte, dass ein Privater ein solch leistungsstarkes Gerät nicht unbedingt benötige, hat keinen Anlass für vertiefte Abklärungen geboten. Die bei der Bestellung angegebene Adresse des Käufers, eines Neukunden, war korrekt, das Gerät konnte an diese Adresse geliefert werden. Das Risiko war angesichts des Preises des Geräts (CHF 2‘210.–) auch abschätzbar. Eine besondere Unvorsichtigkeit der Verkäuferin, wie das Bundesgericht sie im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit prüft (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f. mit Hinweisen; Arzt, a.a.O., Basler Kommentar, Art. 146 StGB N 86; Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146 StGB N 10/13a), liegt hier nicht vor. Wer am Geschäftsverkehr teilnimmt, darf nicht leichtsinnig, muss aber auch nicht besonders misstrauisch sein (vgl. Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146 N 7). Das Bundesgericht (BGE 135 IV 81 ff.) hat betont, dass die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende Opferverantwortung nur in Ausnahmefällen bejaht werde; und klargestellt, dass die Strafbarkeit durch das Verhalten des Täuschenden begründet wird und nicht durch jenes des Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (vgl. auch BGer 6S.168/2006 E.2.3). So hat denn das Appellationsgericht die Erfüllung des Tatbestands des Betrugs bejaht, wo der Täter ein Hochzeitsessen für über CHF 4‘300.– bestellt und genossen hatte, welches er nie habe bezahlen wollen und können (vgl. AGE SB.2013.36 vom 31. März 2014). Auch vorliegend ist eine überwiegende Opfermitverantwortung klar zu verneinen; die B____ AG ist den erforderlichen Sorgfaltspflichten nachgekommen.
Der Berufungskläger hat die Verantwortlichen der B____ AG arglistig über seine Zahlungsfähigkeit und jedenfalls insbesondere über seinen Zahlungswillen getäuscht.
2.5 Die B____ AG hat infolge der arglistigen Täuschung des Berufungsklägers im Irrtum über dessen Leistungswillen und -fähigkeit diesem den Drucker am 13. August 2009 nach Hause geliefert und insoweit eine Vermögensdisposition getroffen, mit welcher sie sich am Vermögen geschädigt hat.
Die Vorinstanz hat zu Recht auch das Vorliegen eines Vermögensschadens bejaht. Zwar hat der Berufungskläger den Drucker schliesslich vollständig bezahlt; dies allerdings erst unter dem Druck des eingeleiteten Betreibungsverfahrens. Bei der gebotenen juristisch-wirtschaftlichen Betrachtungsweise war angesichts der damaligen Zahlungsunfähigkeit und des fehlenden Zahlungswillens die vertragliche Leistung des Berufungsklägers (die Bezahlung des Druckers) bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Wert wesentlich herabgesetzt (vgl. Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Auflage 2010, § 15 N 50, 56). Eine vorübergehende Schädigung genügt; späterer Ersatz schliesst Betrug nicht aus (vgl. Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146 N 26 mit Hinweisen; Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., § 15 N 57).
2.6 In subjektiver Hinsicht hat der Berufungskläger mit Wissen und Willen, also vorsätzlich, gehandelt (Art. 12 StGB), wobei sich sein Vorsatz auf sämtliche dargelegten objektiven Tatbestandsmerkmal bezogen hat. Er hat auch mit der Absicht ungerechtfertigter Bereicherung gehandelt, denn er zielte mit der umschriebenen Zahlungsunwilligkeit bei der Bestellung des Druckers darauf ab, sich im Umfang des Verkaufspreises zu bereichern.
Zusammengefasst hat der Berufungskläger den Tatbestand des Betrugs in objektiver und in subjektiver Hinsicht erfüllt. Der entsprechende Schuldspruch ist somit zu bestätigen.
3.1 Weiter hat die Vorinstanz den Berufungskläger des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage – angeklagt war ursprünglich Veruntreuung – zum Nachteil des C____ schuldig erklärt. Diesem Schuldspruch liegt Folgendes zu Grunde: C____, der damalige Verlobte von H____, der Tochter des Berufungsklägers, lebte von Ende September 2010 bis Ende April 2011 in der Wohnung des Berufungsklägers in Basel. Von November 2010 bis Ende April 2011 erzielte er durch seine Arbeit im Restaurant „[…]“ ein Gesamteinkommen von CHF 11‘396.15, welches jeweils auf das Konto von H____ bei der Bank F____ überwiesen wurde. Der Berufungskläger habe C____, seinem Schwiegersohn in spe, zuvor versprochen, das ersparte Geld auf dem Konto bei der Hochzeit zu verdoppeln. Obwohl er gewusst habe, dass er die Summe nicht würde zurückzahlen können, habe der Berufungskläger bis Ende April 2011 zum Nachteil von C____ vom Konto von H____, auf welches er mittels Bankkarte, deren Pincode er kannte, zugreifen konnte, Geld, laut Anklage insgesamt CHF 8‘596.15, abgehoben und für seine Zwecke verbraucht.
3.2 Die Verteidigerin wendet unter anderem ein, es fehle an einem rechtzeitigen Strafantrag des C____.
Der betrügerische Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt (Art. 147 Abs. 3 StGB).
C____ lebte als Verlobter der Tochter des Berufungsklägers von Ende September 2010 bis Ende April 2011 in dessen Haushalt, nahm auch am Familienleben teil und war somit zweifellos Familiengenosse im Sinne der Bestimmung (vgl. Art. 110 Abs. 2 StGB). Massgeblich ist nach überzeugender Auflassung der herrschenden Lehre und Rechtsprechung der Zeitpunkt der Tat und – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht der Zeitpunkt der Strafverfolgung (vgl. Oberholzer, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, 2013, Art. 110 N 7; Trechsel/Vest, in Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 110 N 9 mit weiteren Hinweisen). Die Delikte sollen laut Anklage im Zeitraum von Januar bis Ende April 2011 erfolgt sein; zu dieser Zeit war C____ Hausgenosse des Berufungsklägers. Erst per Ende April 2011 hat C____ die Schweiz verlassen, ist nach […] zurückgekehrt, wo er auf H____ wartete, welche er im August 2011 heiraten wollte.
Es bedarf somit eines fristgerechten und formgültigen Strafantrags. Die Strafantragsfrist beträgt 3 Monate; die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird (Art. 31 StGB).
Vorliegend hat C____ am 30. Januar 2012 erstmals bei der Staatsanwaltschaft vorgesprochen und Anzeige gegen den Berufungskläger wegen Veruntreuung erstattet; laut Vorinstanz ist die entsprechende Sachverhaltsnotiz (act. 295 ff.) als impliziter Strafantrag zu werten. Allerdings ist zu diesem Zeitpunkt die dreimonatige Strafantragsfrist längst abgelaufen:
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass C____ erst im Oktober 2011 Kenntnis von Straftat und Täter hatte, als die Beziehung zu H____ endete und er vergebens sein Geld zurückforderte (Urteil Strafgericht S. 4). Anlässlich seiner Befragung an der Berufungsverhandlung hat C____ indes auf die Frage, ob es ihn nicht irritiert habe, dass der Berufungskläger Einsicht in dieses Konto hatte, spontan erklärt, er habe bereits Ende Januar/Februar 2011 bemerkt, dass ohne sein Wissen Geld vom Konto abgehoben worden war, worauf H____ ihm erklärt habe, sie wisse nicht, wo das Geld sei (Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 7). Bereits zu diesem Zeitpunkt hatte C____ somit Kenntnis von Straftat und Täter und hätte innert dreier Monate Strafantrag stellen müssen, was er unterlassen hat. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen würde, dass C____ erst „im Oktober 2011“, als die Beziehung zu H____ definitiv endete und er sein Geld vergebens zurückforderte, Kenntnis von der Straftat und vom Täter erlangt hatte, so hat das entsprechende Gespräch mit H____, bei welchem diese unter anderem gesagt habe, die Schuld liege beim Vater, das heisst beim Berufungskläger, nach Aussagen von C____ am 12. Oktober 2011 stattgefunden (Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 7), so dass der Strafantrag am 30. Januar 2012 jedenfalls auch verspätet erfolgt ist.
3.3 Das Verfahren wegen mehrfachen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage ist somit infolge Fehlens eines rechtzeitigen Strafantrags einzustellen. Auf die weiteren formellen und materiellen Rügen des Berufungsklägers ist somit nicht weiter einzugehen.
Es bleibt anzufügen, dass die Zivilforderung des C____ auch bei Einstellung des Strafverfahrens auf den Zivilweg zu verweisen ist (Art. 126 Abs. 2 lit. a StPO).
4.1 Infolge der Einstellung des Verfahrens wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage ist auch die Strafe neu festzusetzen.
Gemäss Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine "richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit sind bei der Bemessung der Strafe zum Vergleich andere Urteile in ähnlich gelagerten Fällen heranzuziehen, wobei stets den Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen ist.
Betrug wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 146 Abs. 2 StGB). Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt eher leicht. Der Deliktsbetrag hat mit rund CHF 2‘200.– zwar nicht blossen Bagatellcharakter, ist indes nicht sonderlich hoch. Die Täuschung durch konkludentes Tun deutet nicht auf ein hohes Mass an krimineller Energie hin. Dass der Berufungskläger den Drucker schliesslich doch noch bezahlt hat, kann nicht stark zu seinen Gunsten gewertet werden, denn zum einen hat er nur unter dem Druck des Betreibungsverfahrens bezahlt. Zum andern wirft sein Verhalten nach der Tat insgesamt kein sonderlich gutes Licht auf ihn; so bezichtigt er die B____ AG nach wie vor, ihm seine alten Druckerpatronen vorzuenthalten. Ein Geständnis kann nicht zu Gunsten des Berufungsklägers berücksichtigt werden.
Das Vorleben des […] geborenen Berufungsklägers scheint nicht immer einfach verlaufen zu sein. Er ist mit rund 10 Jahren aus […] zu seinen Eltern, die bereits hier in Basel lebten und arbeiteten, gezogen und hatte hier offenbar mit Schulproblemen zu kämpfen, ist dann aber, trotz fehlender Berufsausbildung, dennoch erfolgreich ins Erwerbsleben gestartet. Zuletzt hatte er eine Arbeitsstelle bei der […], ist aber erkrankt und seit circa 1995 invalide und bezieht entsprechende Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der Pensionskasse. Er ist seit 1982 verheiratet; der Ehe sind drei mittlerweile erwachsene Kinder entsprossen. Er hat keine Vorstrafen, was grundsätzlich neutral zu bewerten ist (BGE 136 IV 1 E. 2.6 S. 2). Hingegen hat er zahlreiche Betreibungen aufgewiesen (vgl. Auszüge aus dem Betreibungsregister Juli 2010, act. 11 ff. [39 Betreibungen CHF 173‘708.80; 8 Verlustscheine CHF 10‘667.15] und vom Juni 2012, act. 15 ff. [40 Betreibungen CHF 182‘906.55, 18 Verlustscheine CHF 38‘514.45]. Zu den Gründen dieser Verschuldung hat er sich an der Berufungsverhandlung nicht geäussert. Immerhin habe er laut eigenen Aussagen an der Berufungshandlung mit einem Teil des Erlöses aus dem Verkauf der Eigentumswohnung in Basel die Schulden zurückbezahlt, was die frühere Verschuldung doch relativiert. Im jetzigen Zeitpunkt lebt er mit seiner Ehefrau in […]. Seit der Tat sind nunmehr beinahe 6 Jahre vergangen, in welchen sich der Berufungskläger offensichtlich nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen; dies kann auch leicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden.
Alles in Allem ist eine Strafe von 50 Tagessätzen dem Verschulden des Berufungsklägers und den weiteren aufgezeigten Strafzumessungskriterien angemessen. Eine Strafe in dieser Höhe hält auch dem Vergleich mit anderen Urteilen stand (vgl. insbesondere SB.2012.36 vom 31. März 2014: Verurteilung wegen Betrugs [trotz fehlender Zahlungsfähigkeit und –wille im Oktober 2010 in einem Restaurant ein Hochzeit-Bankett für über CHF 4‘000.– bestellt und genossen, Täuschung durch konkludentes Tun, Verschulden eher leicht]: Geldstrafe von 60 Tagessätzen, mit bedingtem Vollzug).
Die Höhe des Tagessatzes wird vom Berufungskläger nicht beanstandet und ist seinen aktuellen finanziellen Verhältnissen angemessen. Laut eigenen Angaben erzielt er ein monatliches Renten-Einkommen von insgesamt rund CHF 4‘230.– (CHF 2‘180.– von der Invalidenversicherung; ca. CHF 2‘050.– von der Pensionskasse); seine Ehefrau erhalte eine Viertelsrente der Invalidenversicherung von rund CHF 550.– monatlich (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 2). Der Berufungskläger, welcher seine Schulden zum grössten Teil abbezahlt habe und mit seiner Ehefrau nun eine Eigentumswohnung in […] bewohnt, welche er aus Eigenmitteln von rund CHF 100‘000.– finanziert habe und welche mit monatlichen Wohnkosten von rund CHF 650.– zu Buche schlage, lebt nicht in der Nähe des Existenzminimums (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 2). Unter Berücksichtigung eines Pauschalabzugs von 25% (CHF 1‘057.50) und eines Abzugs für die Ehefrau von 15 %,(CHF 634.50), ergibt sich ein Überschuss von CHF 2‘538.–, somit ein leicht abgerundeter Tagessatz von CHF 80.–.
Der bedingte Strafvollzug kann dem Berufungskläger ohne weiteres gewährt werden, bei der minimalen Probezeit von 2 Jahren (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der ausgestandene Polizeigewahrsam ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
4.2 Die Vorinstanz hat, gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB, ohne Begründung, zusätzlich zur bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe eine Verbindungsbusse von CHF 1‘000.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, ausgesprochen.
Die Verbindungsbusse findet ihre hauptsächliche Anwendung bei der sogenannten Schnittstellenproblematik im Bereich der Massendelinquenz, etwa bei Verstössen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung. Dort wird der Umstand, dass für Vergehen praktisch nur eine bedingte Strafe offen steht, für Übertretungen aber eine zu bezahlende Busse ausgefällt werden muss, als stossend empfunden. Der Verbindungsbusse kommt darüber hinaus eine „Denkzettelfunktion“ zu, die spezial- und generalpräventive Ziele verfolgt. Zudem soll die Regelung generell die Flexibilität des Gerichts bei der Verhängung von Sanktionen erhöhen (BGE 134 IV 1 ff.; AGE SB.2012.68 vom 24. April 2013). Gewisse Autoren halten die Bestimmung im Lichte von Art. 106 Abs. 3 und 43 StGB gesetzgeberisch für verfehlt bzw. redundant und plädieren für eine äusserst zurückhaltende Anwendung (Trechsel/Pieth, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 42 N 19). Vorliegend handelt es sich nicht um einen Fall von Massendelinquenz. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dem nicht vorbestraften Berufungskläger, der sich seit dem hier zu beurteilenden Delikt nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen, neben der schuldangemessenen, bedingt auszusprechenden Geldstrafe ein zusätzlicher „Denkzettel“ verpasst werden müsste. Die Ausfällung einer solchen Verbindungsbusse erscheint im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt und widerspricht der Praxis des Appellationsgerichts in ähnlich gelagerten Fällen (vgl. auch AGE SB.2013.50 vom 10. September 2014). Das Appellationsgericht verzichtet somit auch hier auf die Ausfällung einer Verbindungsstrafe.
Zusammengefasst wird in teilweiser Gutheissung der Berufung das Verfahren gegen den Berufungskläger wegen mehrfachen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage eingestellt; der Schuldspruch wegen Betrugs wird bestätigt und die Strafzumessung neu vorgenommen und die Strafe reduziert. Insgesamt dringt der Berufungskläger im Ergebnis zu rund zwei Dritteln durch.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger entsprechend reduzierte erstinstanzliche Verfahrenskosten von insgesamt CHF 400.– (Art. 428 Abs. 3 StPO). Für das Berufungsverfahren trägt er ebenfalls reduzierte Verfahrenskosten von CHF 300.– (Art. 428 Abs. 1 StPO). Es wird ihm ausserdem eine Parteientschädigung im Umfang von rund zwei Dritteln der Aufstellung seiner Verteidigerin zugesprochen (Art. 436 in Verbindung mit 429 Abs. 1 lit. a StPO). Für die erste Instanz entspricht dies einem Honorar von 18 Stunden bei einem Stundenansatz von CHF 250.– zuzüglich Auslagen von CHF 100.–, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von CHF 368.–; für die zweite Instanz ein Honorar von 15 Stunden bei einem Stundenansatz von CHF 250.–, zuzüglich Auslagen von CHF 200.–, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von CHF 316.–.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: Der Berufungskläger wird des Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 80.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 6. Oktober 2010, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
Das Verfahren wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage wird zufolge Fehlens eines rechtzeitigen Strafantrags eingestellt.
Der Berufungskläger trägt reduzierte Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 400.–.
Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Der Berufungskläger trägt die reduzierten Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 300.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem Berufungskläger wird für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4‘968.– (inkl. CHF 368.– MWST) und für das Berufungsverfahren eine solche von CHF 4‘266.– (inkl. CHF 316.– MWST) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Barbara Pauen Borer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Sefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).