mehrfaches Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 des BtMG sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BtMG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.62

URTEIL

vom 15. April 2015

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Christoph A. Spenlé, Dr. Annatina Wirz und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____ , geb. […] Berufungskläger

[…] Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstr. 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 25. Februar 2014

betreffend mehrfaches Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 des BtMG sowie mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BtMG (Gewährung des bedingten Strafvollzugs und Widerruf der teilbedingten Vorstrafe)

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 25. Februar 2014 wurde A____ des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu 6 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 300.‒ verurteilt. Der bedingte Teil der am 14. März 2013 durch das Strafgericht Basel-Stadt teilbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingter Strafanteil 12 Monate) wurde vollziehbar erklärt. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel und Gegenstände sowie der Drogenerlös wurden eingezogen. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten von CHF 3‘132.‒ sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1‘800.‒ (im Falle der Berufung CHF 3‘600.‒) auferlegt. Der amtliche Verteidiger wurde aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) mit Schreiben seines Anwalts vom 10. Juni 2014 Berufung erklären lassen. Die Freiheitsstrafe in der Höhe von 6 Monaten sei in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 StGB bedingt auszusprechen. Es sei zudem auf den Widerruf der Vorstrafe zu verzichten.

Die Staatsanwaltschaft erklärte weder Berufung oder Anschlussberufung, noch beantragte sie Nichteintreten auf die Berufung. Mit Berufungsantwort vom 11. Juli 2014 beantragt sie, die Berufung sei abzuweisen und das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen.

Die entscheidrelevanten Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich aus dem vorinstanzlichen Urteil sowie den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.

1.2 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die vorliegende Berufung richtet sich gegen die Nichtgewährung des bedingten Strafvollzugs sowie die Vollziehbarerklärung des bedingten Teils einer teilbedingten Vorstrafe. Die Schuldsprüche wegen mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 des Betäubungsmittelgesetzes und mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie das Strafmass von 6 Monaten Freiheitsstrafe werden nicht angefochten und sind deshalb ohne weiteres zu bestätigen.

2.1 Die von der Vorinstanz bemessene Freiheitsstrafe wird bezüglich ihrer Dauer nicht angefochten, der Berufungskläger beantragt indes die Gewährung des bedingten Strafvollzugs und eine entsprechende Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. In der Berufungsbegründung wird eingeräumt, dass die Gewährung des bedingten Strafvollzugs in casu nicht bereits beim Fehlen einer ungünstigen Prognose möglich ist (so die Auslegung von Art. 42 Abs. 1 durch das Bundesgericht. BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 6), sondern sich die Voraussetzungen nach Art. 42 Abs. 2 StGB richten. Dort ist festgehalten, dass der Aufschub der Strafe nur beim Vorliegen besonders günstiger Umstände möglich ist, wenn der Täter innerhalb von fünf Jahren vor der Tat bereits zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 180 Tagen oder einer entsprechenden Geldstrafe verurteilt worden ist.

Der Verteidiger teilt die Meinung der Vorinstanz, dass die Legalprognose zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch als schlecht bezeichnet werden musste (Berufungserklärung S. 3). Die erforderlichen besonders günstigen Umstände erblickt er darin, dass sein Mandant den Drogenkonsum inzwischen „offenbar“ völlig aufgegeben und eine Arbeitsstelle gefunden habe. Zudem habe er sich in ärztliche Behandlung begeben und sei seit der Entlassung aus dem Vollzug nicht mehr rückfällig geworden. Diese Kehrtwende liege darin begründet, dass dem Berufungskläger inzwischen die C-Bewilligung entzogen worden sei ‒ er habe diesbezüglich ein Rechtsmittel eingelegt. Die Aussicht darauf, dass sein ganzes Umfeld und insbesondere seine Tochter und die Eltern verlieren würde, hätten ihn zu diesem Umdenken bewogen.

In der Hauptverhandlung vor Appellationsgericht reichte die Verteidigung diverse Belege ein, auf die noch einzugehen sein wird (siehe 2.4).

2.2 Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Berufungsantwort zahlreiche Elemente an, die gegen eine verbesserte Legalprognose sprechen: Der Berufungskläger sei langjähriger Konsument harter Drogen. Weder die Teilnahme an Substitutionsprogrammen und Therapien, frühere Arbeitstätigkeiten, das Vorhandensein von legalen Einkünften noch das Bestehen von sozialen Beziehungen, namentlich zu Tochter und Eltern, hätten ihn bis anhin vom Suchtmittelkonsum und der damit einhergehenden weiteren Delinquenz abhalten können. Ebenfalls ungünstig wirke sich legalprognostisch aus, dass der Berufungskläger trotz der Verurteilung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe vom 14. März 2013 noch vor Strafantritt zwei weitere Male einschlägig delinquiert habe. Gemäss Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt Schöngrün vom 4. Februar 2014 sei er nach Rückkehr aus dem Hafturlaub mehrfach des Betäubungsmittelkonsums überführt worden, aber auch des Manipulationsversuchs einer Urinprobe (Berufungsantwort S. 2). Der Staatsanwalt vertrat diese Ansicht auch in seinem Plädoyer vor zweiter Instanz (HV-Prot. S. 3).

2.3 Die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachten Bedenken sind nachvollziehbar. Gegen die Hoffnung, dass der Berufungskläger seiner Sucht dauerhaft Herr werden könnte, spricht, dass ihm dies bislang nicht gelungen ist, obschon er bereits zuvor viel zu verlieren hatte. Mit der mehrfachen Verletzung der Probezeit der teilbedingten Freiheitsstrafe vom 14. März 2013 riskierte er einen längeren Freiheitsentzug und damit die Trennung von seinem Umfeld und namentlich von seiner damals dreijährigen Tochter. Der Bericht der Vollzugsanstalt Schöngrün vom 4. Februar 2014 hält fest, dass der Berufungskläger in Freiheit seit längerer Zeit nicht mehr arbeits-fähig gewesen sei, weshalb man ihn in der geschützten Werkstatt eingesetzt habe, wo er unter Anleitung knapp durchschnittliche Leistungen erbracht habe (Akten S. 157). Dieser Bericht weckte Zweifel daran, ob der Berufungskläger in absehbarer Zeit wieder einer regulären Arbeit nachgehen könnte. In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung räumte der Berufungskläger ein, auch innerhalb des Strafvollzugs, aus welchem er im Februar 2014 entlassen worden war, Betäubungsmittel konsumiert zu haben (Akten S. 169). Dass er in jüngster Vergangenheit nicht mehr beim Betäubungsmittelhandel oder -konsum erwischt wurde, bedeutet keineswegs zwingend, dass es nicht mehr dazu gekommen ist.

2.4 Es ist evident, dass die Legalprognose untrennbar mit der Drogensucht des Berufungsklägers verknüpft ist und eine dauerhafte Abstinenz seine Situation massgeblich verbessern würde. Eine Arbeitsstelle würde ihm einerseits Tagesstruktur bieten und eine gewisse soziale Kontrolle sicherstellen und es ihm andererseits erlauben, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, ohne dafür benötigten Mittel illegal zu erlangen.

Das Gericht konnte sich anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung ein Bild vom Berufungskläger und seiner aktuellen Situation machen. Nachdem dies im Schriftenwechsel bereits behauptet worden war, konnte er mithilfe der eingereichten Unterlagen beweisen, dass er die Zeit seit der Entlassung aus dem Strafvollzug dazu genutzt hat, seine gesamten Lebensumstände deutlich zu verbessern. Er konnte einen unbefristeten Arbeitsvertrag vorlegen, aus dem hervorgeht, dass er seit August 2014 über eine unbefristete Vollzeitanstellung als Automechaniker verfügt und (inkl. Kinderzulagen und 13. Monatslohn) monatlich CHF 6‘471.20 verdient. Sein Arbeitgeber hat ihm am 4. Februar 2015 ein uneingeschränkt positives Zwischenzeugnis ausgestellt. Der Hausarzt des Berufungsklägers hat am 14. August 2014 dargelegt, sein Patient habe sich wie durch ein Wunder von einer kardiopulmonalen Dekompensation erholt, die er am ehesten wegen der Toxizität der Drogen erlitten habe. Dies sei nur dank seiner „recht guten Alkohol- und Drogenabstinenz“ gelungen. Dr. […] vom Ambulatorium für Abhängigkeitserkrankungen bestätigte mit Schreiben vom 4. Februar 2015, der Berufungskläger nehme an einem ärztlich überwachten Ersatzdrogenprogramm teil. Er zeige gegenwärtig eine hohe Motivation für eine weitere Reduktion von Methadon in kleinen Schritten, Totalabstinenz und zufriedene Lebensführung in Abstinenz. Gemäss Aussagen des Berufungsklägers benötigt er derzeit noch 5 mg Methadon und konsumiert daneben keinerlei Betäubungsmittel (Prot. S. 2). Seine von ihm getrennt lebende Ehefrau bestätigte schriftlich, dass er ein enges Verhältnis zu seiner Tochter pflege, sie mehrmals pro Woche sehe und dass das Kind jedes Wochenende mindestens einmal bei ihm übernachte. Trotz der Trennung könne sie sich mehr denn je auf den Berufungskläger verlassen. Seinen Unterhaltspflichten komme er pünktlich nach, und er unterstütze sie zusätzlich finanziell, obwohl ihm dadurch wenig übrigbleibe. Belege über die getätigten Unterhaltszahlungen wurden ebenfalls zu den Akten gegeben.

Nebst all diesen Belegen und Bestätigungen wären freiwillige Tests wünschenswert gewesen, welche bestätigen könnten, dass der Berufungskläger einen Weg gefunden hat, gänzlich auf den Konsum illegaler Drogen zu verzichten. Darauf angesprochen führte er aus, solche Tests seien kostspielig und wären ‒ zumindest teilweise ‒ von ihm selbst zu bezahlen gewesen. Er werde sich daher erst testen lassen, wenn dies für die Wiedererlangung des Fahrausweises erforderlich sei, den er aber zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht wieder beantragen könne (HV-Prot. S. 2). Diese Erklärung vermag nicht vollends zu überzeugen. Zwar ist es korrekt, dass solche Tests kostspielig sind, aufgrund der Interessenlage des Berufungsklägers ist jedoch nicht nachvollziehbar, dass er deshalb auf diesen wichtigen Nachweis verzichtet haben will. Ob er sich aus finanziellen Gründen nicht testen liess, oder es noch immer zu gelegentlichen Rückfällen kommt und ein Test daher nicht negativ ausgefallen wäre, muss offen bleiben.

In jedem Fall anerkennt das Gericht, dass der Berufungskläger sein Leben in geordnete Bahnen gelenkt hat. Die eingereichten Bestätigungen belegen in ihrer Gesamtheit eine wesentliche Verbesserung der gesamten Lebensumstände und können als „besonders günstige Umstände“ gewertet werden, wie sie nach Art. 42 Abs. 2 StGB zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs erforderlich sind. Der bedingte Strafvollzug ist demnach antragsgemäss zu gewähren. Den erwähnten Bedenken betreffend seine vollständige und dauerhafte Abstinenz und dem damit einhergehenden Risiko eines Rückfalls wird mit einer erhöhten Probezeit von vier Jahren Rechnung getragen.

Der Berufungskläger beantragt weiter, der bedingte Strafanteil der Vorstrafe vom 14.März 2013 sei in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nicht vollziehbar zu erklären.

Für den Nichtvollzug einer bedingten oder teilbedingten Vorstrafe trotz Nichtbewährung in der Probezeit (Art. 46 Abs. 2 StGB) sind die Anforderungen weniger hoch als jene von Art. 42 Abs. 2 StGB. Anstelle der dort vorausgesetzten „besonders günstigen Umstände“ wird lediglich verlangt, dass nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird. Hinsichtlich der veränderten Lebensumstände des Berufungsklägers und der daraus folgenden günstigen Legalprognose kann auf das oben Ausgeführte verwiesen werden. Der unbedingte Strafanteil der teilbedingten Vorstrafe ist somit nicht vollziehbar zu erklären.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger keine Kosten. Der amtliche Verteidiger ist für seine Bemühungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: A____ wird verurteilt zu 6 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem

Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 4 Jahren,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 und 19a des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 106 des Strafgesetzbuches.

Der bedingte Strafanteil der teilbedingten Freiheitsstrafe vom 14. März 2013 wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 und 3 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt.

In den weiteren Punkten wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1‘850.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 34.60 zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 150.75 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.