Herabsetzung einer Busse / Verlängerung der Zahlungsfrist / Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe (BGer 6B_600/2015 vom 10. September 2015)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2014.109

ENTSCHEID

vom 23. April 2015

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

Eidgenössische Zollverwaltung

Oberzolldirektion Beschwerdeführerin

Hauptabteilung Recht und Abgaben,

Monbijoustrasse 40, 3003 Bern

gegen

Einzelgericht in Strafsachen Basel-Stadt Beschwerdegegner

Schützenmattstrasse 20, 4003 Basel

A____ Beschwerdegegner

[…]

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 14. Juli 2014

betreffend Herabsetzung einer Busse / Verlängerung der Zahlungsfrist / Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe

Sachverhalt

Mit Strafbescheid vom 31. Oktober 2012 ist A____ der Zoll- und Steuerhinterziehung schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 3‘600.– verurteilt worden. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Die Busse wurde erfolglos in Betreibung gesetzt. Mit Eingabe vom 14. März 2014 beantragte die Eidgenössische Zollverwaltung beim Strafgericht die Umwandung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe. Das Einzelgericht beurteilte den Antrag in Anwendung von Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (StGB), namentlich Art. 36 Abs. 2 und 106 Abs. 2 StGB. Mit Verfügung vom 14. Juli 2014 setzte es die Busse auf den Betrag von CHF 1‘920.– herab. Es gewährte A____ die Bezahlung der Busse in 24 monatlichen Raten zu CHF 80.–. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung sprach es eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen aus.

Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde der Eidgenössischen Zollverwaltung. Die Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, über den Antrag auf Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe nach Massgabe von Art. 10 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) zu entscheiden. Eventualiter sei die Busse in Anwendung von Art. 10 und 91 VStrR in eine Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln. Der Strafgerichtspräsident liess mit Eingabe vom 31. Juli 2014 auf Abweisung der Beschwerde schliessen. A____ hat sich nicht zur Beschwerde vernehmen lassen.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachstehenden Erwägungen.

Erwägungen

Gegen Verfügungen und Beschlüsse der erstinstanzlichen Gerichte kann gemäss Art. 80 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) und Art. 393 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) Beschwerde erhoben werden. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§17 lit. b Kantonales Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung; § 73a Abs. 1 lit. b Gerichtsorganisationsgesetz). Die Beschwerdeführerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides und ist zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (Art. 80 VStrR, Art. 381 Abs. 2 und 382 StPO). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten. Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.1 Gemäss der Bestimmung von Art. 106 Abs. 2 StGB spricht der Richter bzw. die Richterin im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus. Das Gericht bemisst Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen der verurteilten Person so, dass diese die Strafe erleidet, die ihrem Verschulden angemessen ist (Abs. 3). Auf den Vollzug und die Umwandlung sind die Artikel 35 und 36 Absätze 2-5 StGB sinngemäss anwendbar (Art. 106 Abs. 5 StGB). Art. 36 StGB sieht unter besonderen Voraussetzungen Anpassungen der Sanktion zugunsten der verurteilten Person vor (Verlängerung der Zahlungsfrist bis zu 24 Monaten; Herabsetzung des Tagessatzes; Anordnung gemeinnütziger Arbeit). Auch das VStrR enthält eine Bestimmung zur Umwandlung von Bussen in eine freiheitsentziehende Massnahme. Demgemäss wird die Busse, soweit sie nicht eingebracht werden kann, in Haft umgewandelt (Art. 10 Abs. 1 VStrR).

2.2 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stehen sich bezüglich der Umwandlung der nach dem Zollgesetz verhängten und erfolglos betriebenen Busse in eine Freiheitsstrafe zusammengefasst die beiden folgenden Rechtsauffassungen gegenüber:

Das Einzelgericht wendete auf den vorliegenden Fall die Bestimmungen von Art. 106 Abs. 5 StGB und Art. 36 Absätze 2-5 StGB an. Sie stützt sich dabei auf den Verweis in Art. 333 Abs. 3 StGB. Die letztgenannte Bestimmung befasst sich mit der Einführung und Anwendung der per 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches (AT StGB). Sie statuiert, dass für Übertretungen, die in anderen Bundesgesetzen geregelt sind, die Artikel 106 und 107 StGB zur Anwendung gelangen. Vorbehalten sei einzig Art. 8 VStrR für die Bemessung der Bussen bis zu CHF 5‘000.– (Art. 333 Abs. 5 StGB). Ein Vorbehalt der älteren Bestimmung von Art. 10 VStrR bezüglich Ersatzfreiheitsstrafen ist nach vorinstanzlicher Rechtsauffassung nicht zu erkennen.

Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, der allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs fände gemäss der Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 StGB auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, nur dann Anwendung, wenn diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen würden. Der allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs sei somit gegenüber den Bestimmungen des VStrR, welches bei Widerhandlungen gegen das Zollgesetz anwendbar ist, subsidiär. In Art. 10 VStrR fänden sich ausdrückliche Bestimmungen zur Umwandlung der uneinbringlichen Busse in eine Freiheitsstrafe. Diese sähen keine Fristerstreckung für die Bezahlung und keine Reduktion der Busse vor, wie sie die Vorinstanz verfügt hat. Der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, indem Art. 10 VStrR nicht zur Anwendung gebracht worden sei.

Das Bundesstrafgericht hat sich in den von der Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Standpunkt angeführten Entscheiden nicht mit der Frage befasst, ob Art. 10 VStrR den Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vorgehe, sondern ging stillschweigend von der weiteren Anwendbarkeit von Art. 10 VStrR aus, da dessen Verhältnis zu Art. 106 und 36 StGB offenbar in den konkreten Fällen von keiner Seite angesprochen worden war. Das Bundesgericht hat die Frage bisher nicht beantworten müssen, da es im konkreten Fall, der zu entscheiden war, die alten Regeln des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs als anwendbar erklärte (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 6B_365/2007 vom 9. Januar 2008 E 2, 3 und 3.3.2). Dem Urteil des Bundesgerichtes lag der Entscheid des Zürcher Obergerichts zugrunde, auf welchen im angefochtenen Entscheid verwiesen wird (Entscheid UK070155 vom 7. Juni 2007 E 12). Der von der Vorinstanz zitierte Zürcher Entscheid ist somit nicht rechtskräftig geworden.

2.3 In der Literatur zum Verwaltungsstrafrecht wird die Diskrepanz von Art. 10 VStrR zum allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches, dessen Verwirrlichkeit und die Notwendigkeit einer gesetzlichen Anpassung festgestellt und damit sozusagen contre coeur der Anwendbarkeit des Art. 10 VStrR das Wort geredet, ohne dass sich die Autoren mit der abweichenden Meinung des Zürcher Obergerichtes auseinandersetzen würden (Eicker/Frank/Achermann, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 76 ff.).

2.4 Gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB finden die allgemeinen Bestimmungen des Strafrechts nur dort Anwendung, wo andere Bundesgesetze nicht selbst eigene Bestimmungen aufstellen. Der allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs gilt gegenüber dem Nebenstrafrecht somit bloss subsidiär (vgl. u.a. Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 3. Auflage 2013, Art. 333 N 1). Dieser Grundsatz wird auch in Art. 2 VStrR festgehalten. Allerdings wendet die Rechtsprechung durchaus im Einzelfall auch dort die Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs an, wo abweichende spezialgesetzliche Bestimmungen vorhanden sind, wenn diese nicht mehr den Vorstellungen der zwischenzeitlich ergangenen Gesetzgebung entsprechen (vgl. 124 IV 107 E. 3.3, wo die Spezialbestimmung nicht nur sehr alt, sondern auch nur rudimentär ausgestaltet war). Ebenso gewährt das Bundesstrafgericht bei der Ausfällung von Ersatzfreiheitsstrafen entgegen der Bestimmung in Art. 10 Abs. 2 VStrR keinen bedingten Vollzug, da in den neuen Bestimmungen des StGB zur Ersatzfreiheitsstrafe diese Möglichkeit nicht mehr gegeben ist. Begründet wird dies mit Verweis auf Lehre und Rechtsprechung damit, dass es stossend wäre, wenn der Verurteilte es in der Hand hätte, sich dem Vollzug der unbedingten Busse zu entziehen, indem er diese nicht bezahlt und stattdessen eine bedingte Freiheitsstrafe erhielte (Urteil Bundesstrafgericht SK.2014.9 vom 11. Juli 2014 E 3.1).

Ein Vergleich der Bestimmungen zur Ersatzfreiheitsstrafe zeigt, dass die vor der Gesamtrevision des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs geltenden Bestimmungen (Art. 49 Ziff. 3 aStGB in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassung) in den hier interessierenden Punkten genau jenen der auch heute noch in Kraft stehenden Art. 10 Abs. 2 und 3 VStrR entsprachen. Diese besagen, dass die Umwandlung der Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe ausgeschlossen werden kann, wenn der Verurteilte nachweist, dass er schuldlos ausserstande ist, die Busse zu bezahlen. Im Weiteren werden im Falle der Umwandlung 30 Franken einem Tag Haft gleichgesetzt. Vor dem Hintergrund, dass Art. 49 Ziff. 3 aStGB vor dem VStrR vom 22. März 1974 verfasst und in Kraft gesetzt wurde, ist zu erkennen, dass diese spätere Bestimmung in Bezug auf die Ausgestaltung der Ersatzfreiheitsstrafe ganz offensichtlich die Regelung des damaligen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs übernommen hat.

Die neuen, per 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs zur Ersatzfreiheitsstrafe verzichten demgegenüber auf einen festen Umwandlungssatz, wobei jedoch für Durchschnittsfälle die Praxis dennoch einen Tag Haft pro CHF 100.— festlegt (Zusatzempfehlungen der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz vom 3. November 2006; Hug, in: Donatsch et al, Kommentar StGB, 19. Auflage 2013, Art. 106 N 5). Statt dem vollständigen Umgang von einer Ersatzfreiheitsstrafe besteht nun bei zwischenzeitlich eingetretener unverschuldeter Unmöglichkeit, die Busse zu bezahlen, die Möglichkeit, die Zahlungsfrist bis zu 24 Monaten zu verlängern oder die Busse herabzusetzen (Art. 106 Abs. 5 in Verbindung mit 36 Abs. 3 StGB). Die neuen Regeln des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs zur Ersatzfreiheitsstrafe sind somit für die beurteilte Person insgesamt günstiger, namentlich wegen des höheren Umwandlungsbetrages.

2.5 In Anbetracht dieser Vergleiche ist kein Grund ersichtlich, weshalb die frühere Gesetzgebung eine Parallelität der Vorschriften zur Ersatzfreiheitsstrafe zwischen dem allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches und dem Verwaltungsstrafrecht gewählt hat und nun, unter der Geltung der neuen allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs, dieses Rechtsinstitut unterschiedlich und im Nebenstrafrecht sogar strenger gehandhabt werden soll. Eine historische und teleologische Auslegung von Art. 333 Abs. 3 StGB mit seinem Verweis für Übertretungen des Nebenstrafrechts auf Art. 106 und 107 StGB muss deshalb so verstanden werden, dass in diesen Verweis auch die neuen Art. 35 und 36 Abs. 2-5 StGB zu Vollzug und Ersatzfreiheitsstrafe integriert sind und der Vorbehalt, der für Art. 8 VStrR formuliert wurde, nicht gilt.

Diese Auslegung wird schliesslich noch durch folgende Überlegung gestützt: Die Busse ist gemäss Art. 106 Abs. 3 StGB primär nach dem Verschulden und sekundär unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse der angeschuldigten Person festzulegen. Bei Übertretungen wurden die Bussen jedoch bereits nach altem Recht regelmässig nur nach dem äusseren Verschulden bemessen (Heimgartner, in: Basler Kommentar zum Strafrecht, 3. Auflage 2013, Art. 106 N 23). Demgegenüber bemisst sich die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB nur nach dem Verschulden und nicht nach der finanziellen Leistungsfähigkeit, sie muss jedoch täter- und tatangemessen sein (Hug, a.a.O., Art. 106 N 4f. und 19 ff.). Deshalb muss bei der Umwandlung einer auf das StGB gestützten Busse in eine Ersatzfreiheitsstrafe die Schuld von den finanziellen Verhältnissen der verurteilten Person abstrahiert werden. Massgebend für die Höhe ist demgemäss, welche Freiheitsstrafe nach dem Verschulden im Sinne von Art. 47 StGB adäquat erschiene (Heimgartner, a.a.O., Art. 106 N 11). Dies entspricht den Bemessungsregeln gemäss Art. 8 VStrR für die Busse selber, wo ebenfalls statuiert wird, dass Bussen bis zu CHF 5‘000.— nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens zu bemessen sind. Diese Parallelität von Strafgesetzbuch und Verwaltungsstrafrecht spricht auch für die Anwendung der weiteren Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs bezüglich Umwandlung einer Busse in eine Freiheitsstrafe, muss doch bei Bussen nach dem VStrR die wenig justiziable Umbewertung der Busse gar nicht erst vorgenommen werden.

Auf die Erhebung von Kosten zulasten der Bundesbehörde ist im gerichtlichen Verfahren zu verzichten (Eicker/Frank/Achermann, a.a.O., S. 287 m.w.H.). A____ hat sich nicht zur Beschwerde vernehmen lassen. Für das Beschwerdeverfahren werden Kosten weder erhoben noch zugesprochen.

Demgemäss erkennt das Einzelgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden Kosten weder erhoben noch zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Gabriella Matefi lic. iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.