Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2014.149
URTEIL
vom 14. April 2015
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen,
Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Andreas Traub
und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin
Beteiligte
A___ Rekurrentin
[…]
vertreten durch Dr. […], Advokat,
[…]
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit
Utengasse 36, 4005 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Departements für Wirtschaft,
Soziales und Umwelt vom 8. April 2014
betreffend Unterstellung unter die Bewilligungspflicht für die Personalvermittlung
Sachverhalt
A___(Rekurrent) betreibt im Internet unter der Adresse www.x___.ch eine spezialisierte Inserate-Seite für die Gastronomie- und Hotellerie-Branche. Neben den Sparten Immobilien und Marktplatz betrifft der Schwerpunkt der Inserate das Jobportal. Das Inserieren von Stellenangeboten kostet CHF 18.– für vier Wochen, wobei Verlängerungen oder Jahresabonnemente möglich sind. Ansonsten ist das Platzieren von Inseraten kostenlos.
Mit Schreiben vom 15. März 2013 forderte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Rekurrenten auf, für die auf www.x___.ch betriebene Jobbörse ein Bewilligungsgesuch für private Arbeitsvermittlung einzureichen. Dem widersetzte sich der Rekurrent. Auf sein Gesuch hin stellte das AWA mit Verfügung vom 15. Mai 2013 fest, dass A____ aufgrund der von ihm unter www.x___.ch betriebenen Jobbörse unter die Bewilligungspflicht für private Arbeitsvermittlung falle und verpflichtete den Rekurrenten, bis zum 14. Juni 2013 das hierfür vorgesehene Bewilligungsgesuch einzureichen. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt mit Entscheid vom 8. April 2014 kostenfällig ab und setzte dem Rekurrenten eine neue Frist zur Einreichung des Bewilligungsgesuchs bis zum 15. Mai 2014.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 16. April und 30. Juni 2014 erhobene Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Feststellung verlangt, dass er für die im Internet unter www.x___.ch betriebene Jobplattform nicht bewilligungspflichtig ist. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 30. Juli 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 22. Oktober 2014 beantragte das Departement die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierte der Rekurrent mit Eingabe vom 4. Dezember 2014.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg getroffen worden.
Erwägungen
1.1 Das Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom 30. Juli 2014 an das Verwaltungsgericht überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist.
1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet bzw. von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
2.1 Strittig ist unter den Parteien, ob der Rekurrent für die im Internet unter www.x___.ch betriebene Jobplattform eine Betriebsbewilligung gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11) braucht. Nach dieser Bestimmung benötigt eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes, „wer regelmässig und gegen Entgelt im Inland Arbeit vermittelt, indem er Stellensuchende und Arbeitgeber zum Abschluss von Arbeitsverträgen zusammenführt (Vermittler)“. In Konkretisierung dieser Bestimmung gilt nach Art. 1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111) als Vermittler, wer „mit Stellensuchenden und mit Arbeitgebern Kontakte hat und beide Parteien nach der Durchführung eines Auswahlverfahrens miteinander in Verbindung bringt“ (lit. a); wer „mit Stellensuchenden und mit Arbeitgebern Kontakte hat und beide Parteien miteinander in Verbindung bringt, indem er der anderen Partei Adresslisten übergibt“ (lit. b); wer „nur mit Stellensuchenden Kontakte hat und ihnen nach der Durchführung eines Auswahlverfahrens Adressen von Arbeitgebern übergibt, die er sich ohne Kontakte mit diesen beschafft hat“ (lit. c); wer „besondere Publikationsorgane herausgibt, die nicht mit einem journalistischen Hauptteil in Zusammenhang stehen und in denen mit Adressen von Stellensuchenden oder Arbeitgebern Handel getrieben wird“ (lit. d) und wer „Stellensuchende rekrutiert und mit einem Vermittler in Kontakt bringt oder ihm zugeführte Stellensuchende mit Arbeitgebern zusammenführt“ (lit. e).
2.2 Zur weiteren Konkretisierung der Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 AVG bezog sich die Vorinstanz auf die Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO-Weisungen). Dem hält der Rekurrent entgegen, dass SECO-Weisungen keine gesetzliche Grundlage seien und den massgeblichen gesetzlichen Grundlagen nicht widersprechen dürften. Die Auslegung von Art. 1 lit. b AVV durch das SECO sei vom klaren Wortlaut der Bestimmung nicht gedeckt.
2.2.1 Departementale Weisungen stellen sogenannte Verwaltungsverordnungen dar, welche eine einheitliche Rechtsanwendung durch die Verwaltung gewährleisten sollen (BGer 2P.108/2005 vom 5. Juli 2006 E. 1.2; VGE VD.2012.117 vom 26. September 2012 E. 3.2.2, VGE 666/2005 und 713/2005, beide vom 24. Januar 2007, jeweils E. 2.4, BJM 2009 161 ff.). Vorliegend folgt die Zuständigkeit des SECO zum Erlass der Weisungen aus Art. 31 Abs. 2 AVG, welcher das SECO beauftragt, den Vollzug des Gesetzes durch die Kantone zu beaufsichtigen. Dazu gehört auch die Gewährleistung einer einheitlichen, gleichmässigen und sachrichtigen Praxis beim Gesetzesvollzug, welcher mit der Verwaltungsverordnung sichergestellt werden soll (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N 124). Verwaltungsgerichte sind in der Regel im Unterschied zur Verwaltung im Grundsatz an Verwaltungsverordnungen nicht gebunden. Sie berücksichtigen sie aber im Interesse der Gleichbehandlung soweit, als sie einer dem Einzelfall gerecht werdenden Auslegung der massgebenden gesetzlichen Bestimmungen entsprechen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 128).
2.2.2 Gemäss den SECO-Weisungen ist der Begriff des Zusammenführens im Rahmen einer Vermittlung sehr weit gefasst. Gemeint sei jedes finales Handeln, mit dem der einen Partei die Information übermittelt werde, dass eine oder mehrere andere Parteien an einem Vertragsabschluss interessiert seien. Als Zusammenführen gelte auch die Übergabe oder Zustellung von einzelnen Adressen, Postfach-Anschriften, Chiffre-Inseraten, Telephonnummern oder kompletten Adresslisten von Interessenten, mittels derer der Kontakt zum potentiellen Vertragspartner hergestellt werden könne. „Ein Zusammenführen“ liege „insbesondere auch bereits vor, wenn mittels Internet-Suchmaschinen die Möglichkeit gegeben“ werde, „dass ein Stellensuchender seine Personalien und ein Arbeitgeber eine freie Stelle inserieren“ könnten „und so beide voneinander Kenntnis“ erhielten. Dabei spiele „es keine Rolle, ob die Zuweisung von einander entsprechenden Interessenten durch die Personen selbst, durch Mitarbeiter des Home-Page-Betreibers oder automatisch durch einen Computer“ erfolge. Internetvermittlung sei immer auch Arbeitsvermittlung im Sinne des AVG, ob das Computersystem die Einträge von Stellensuchenden und Arbeitgeber zusammenführe oder ob auf der Internet-Site Stellensuchende und Arbeitgeber bloss „die Angaben des Gegenüber einschauen (…) und so zusammenfinden“ könnten (SECO-Weisungen Ziff. 1 A. 1. c) und d), S. 14 f.)
2.3 Diese Auslegung der massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen durch das SECO ist nicht zu beanstanden.
2.3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 134 II 249 E. 2.3 S. 252) bildet der Wortlaut der Bestimmung den Ausgangspunkt jeder Auslegung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 133 V 9 E. 3.1 S. 10 f. mit Hinweisen). Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen. Vielmehr muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (BGE 128 I 34 E. 3 S. 40), welche in der Praxis oft im Vordergrund steht. Die historische Auslegung ist insbesondere bei jungen Gesetzen von Bedeutung. Zu beachten ist auch die systematische Auslegung (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 216).
2.3.2 Nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 AVG ist der Anwendungsbereich der Bewilligungspflicht für die private Arbeitsvermittlung weit gesteckt und umfasst ganz allgemein Vermittler, die Stellensuchende sowie Arbeitgeber regelmässig und gegen Entgelt zum Abschluss von Arbeitsverträgen zusammenführt. Aus Art. 3 Abs. 4 AVG folgt, dass darunter auch Arbeitsvermittlungsstellen beruflicher und gemeinnütziger Institutionen fallen. Diesen weiten Anwendungsbereich hat der Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 5 AVG in Art. 1 AVV weiter konkretisiert.
Bereits aus den Materialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit Art. 2 AVG in der Fassung vom 6. Oktober 1989 den Grundsatz verfolgt hat, dass alle Formen der regelmässigen Arbeitsvermittlung einer Bewilligung bedürften. Damit sollten „zum Schutz der Arbeitnehmer“ und zur Gewährleistung einer „fachlich qualifizierten und rechtlich geregelten Vermittlungstätigkeit“ insbesondere auch „die bisher dem AVG nicht unterstellte Arbeitsvermittlung beruflicher und gemeinnütziger Organisationen bewilligungspflichtig“ werden. Zur Anwendbarkeit der Bestimmung genüge ein Vermittlungsvertrag mit dem wirtschaftlichen Ziel, „zwischen Stellensuchendem und Arbeitgeber einen Vertragsabschluss herbeizuführen“ (Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 27. November 1985, BBl 1985 III 556 ff., vgl. auch S. 596). Dabei ging es insbesondere auch um den Schutz von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern vor hohen Vergütungen für die Tätigkeit der Vermittler (BBl 1985 III 587 f.).
2.3.3 Daraus folgt, dass die Berufung des Rekurrenten auf die Erfüllung einer „sozialen Tätigkeit im Interesse der Allgemeinheit“ einer Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 1 AVG nicht entgegensteht. Zu prüfen gilt es vielmehr, ob der Rekurrent mit der Internetplattform www.x___.ch im Sinne von Art. 1 lit. a - c AVV Kontakte mit Stellensuchenden hat oder ein Publikationsorgan herausgibt, in dem mit Adressen von Stellensuchenden oder Arbeitgebern Handel getrieben wird.
Auf der Internetplattform www.x___.ch können Arbeitgeber und Stellensuchende ihre Stellengesuche aufgeben. Dabei können die Inserenten ihre Kontaktdaten angeben, sodass Interessierte sich direkt an sie wenden können, oder aber eine Chiffre wählen. In diesem Falle erfolgt die Kontaktnahme der Interessenten über die Plattform. Daraus folgt, dass die Plattform und damit der Rekurrent als Herausgeber des […](vgl. http://www.x___.ch/dienste/impressum.html) im Falle von Chiffreinseraten Kontakt mit Stellensuchenden und Arbeitgebern hat. Er bringt beide Parteien miteinander in Verbindung. Es erfolgt aber kein Auswahlverfahren, sodass der Tatbestand von Art. 1 lit. a AVV nicht gegeben ist. Erfüllt ist in diesem Fall aber der Tatbestand von Art. 1 lit. b AVV, übergibt der Rekurrent den Inserenten doch die Bewerbungen und damit eine Adressliste der Interessierten. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt, kann der entsprechende Kontakt wie in casu auch elektronisch erfolgen.
Schliesslich handelt es sich bei www.x___.ch um ein besonderes Publikationsorgan. Dessen Herausgeber gilt gemäss Art. 1 lit. d AVV als Vermittler, wenn dieses nicht mit einem journalistischen Hauptteil in Zusammenhang steht und damit mit Adressen von Stellensuchenden oder Arbeitgebern Handel getrieben wird. Zwar ist das Inserat für Stellensuchende kostenlos. Inserate von Arbeitgebern sind aber kostenpflichtig. Damit treibt der Rekurrent in diesem Falle Handel mit Adressen von Arbeitgebern und im Falle von Chiffreinseraten mit Adressen von Arbeitgebern und Stellensuchenden.
Der Rekurrent macht aber geltend, dass er in regelmässigen Abständen unter der Bezeichnung „y___.ch“ eine Zeitschrift herausgibt, in der in prominenter Weise auf die Internetplattform www.x___.ch hingewiesen werde. Sie sei ein wesentlicher Bestandteil dieser Zeitschrift. Auch aus der Inserategestaltung und der Platzierung in der Zeitschrift „y___.ch“ gehe deutlich hervor, dass es sich um eine Plattform handle, die vom Rekurrenten betrieben werde. Gleiches gelte auch für die Partnerschaft mit dem […]journal. Auch dort würden auf prominente Art wöchentlich bei jeder Ausgabe Stellenangebote der Jobbörse publiziert. Dies mache deutlich, dass ein Bezug zur journalistischen Tätigkeit bestehe. Die Internetplattform sei daher absolut vergleichbar mit einer Onlinejobbörse einer anderen Zeitung resp. Stelleninseraten, die in gedruckter Form in Zeitungen erschienen.
Festzustellen ist aber, dass die Internetplattform www.x___.ch selber keinen journalistischen Hauptteil enthält. Als solcher kann auch die Zeitschrift […]journal nicht gelten, wird sie doch von der B____ und mithin von einem anderen Herausgeber publiziert. Daran ändert auch nichts, dass der Rekurrent eine Kantonalsektion der B____ ist. Eine Partnerschaft mit einem journalistischen Erzeugnis kann nicht einen eigenen journalistischen Hauptteil zum Ausschluss der Bewilligungspflicht in Anwendung von Art. 1 lit. d AVV ersetzen. Demgegenüber wird die Internetseite www.y___.ch ebenfalls vom Rekurrenten betrieben. Sie enthält täglich aufbereitet Beiträge zu gastronomisch interessierenden Themen. Auf dieser Seite findet sich auch ein direkter Link auf die Seite www.x___.ch. Unter Hinweis auf die SECO-Weisungen macht nun aber die Vorinstanz geltend, bei einem eigenständigen Auftritt einer Inserateplattform bezüglich Internetadresse und Layout sei von einer Bewilligungspflicht auszugehen. Vorliegend liege in beiderlei Hinsicht ein eigenständiger Auftritt vor, weshalb von einem gesonderten Publikationsorgan auszugehen sei. Auch gehe aus dem Inserat in der Printausgabe von „y___.ch“ nicht hervor, dass die Plattform ebenfalls vom Rekurrenten betrieben werde. Gemäss den SECO-Weisungen muss das journalistische Erzeugnis „mengenmässig deutlich überwiegen“ und in diesem Sinne „den Hauptzweck bilden“. Weiter bestehe bei Stelleninseraten nur im Internet dann keine Bewilligungspflicht, „solange die Stelleninserate mit einem Hauptteil in Verbindung stehen und klar hervorgeht, dass es sich dabei um eine Unteradresse des journalistischen Hauptteils handelt. Falls hingegen die Stelleninserate einen eigenständigen Auftritt haben, sowohl bezüglich Layout und Internetadresse, muss eine Bewilligungspflicht bejaht werden“ (SECO-Weisungen Ziff. 1 A 2., S. 17).
Vorliegend ist festzustellen, dass die Seiten www.x___.ch und www.y___.ch nicht nur einen bezüglich Layout und Internetadresse eigenständigen Auftritt haben. Wesentlich erscheint, dass die Stellenvermittlungsplattform auf www.x___.ch den redaktionellen Teil der Seite www.y___.ch mengenmässig deutlich überwiegt. Auch bei einer Gesamtbetrachtung der beiden Internetportale kann nicht davon gesprochen werden, dass das journalistische Erzeugnis auf www.y___.ch den Hauptzweck der beiden Auftritte bildet. Berücksichtigt man einerseits das Ziel des Gesetzgebers, mit dem heute geltenden AVG auch die Stellenvermittlung von Berufsverbänden der Bewilligungspflicht zu unterstellen, und andererseits die notorische Tatsache, dass Berufsverbände eigene Publikationsorgane unterhalten, so würde die Regelung ins Leere laufen, wenn jeder Zusammenhang mit einem Publikationsorgan für die Anwendung von Art. 1 lit. d AVV genügen und eine Bewilligungspflicht ausschliessen würde. Es kann daher offen bleiben, ob auch das Erfordernis eines einheitlichen Auftritts hinsichtlich Layout und Internetadresse in jedem Fall zur Anwendung gelangen kann. Die Voraussetzung eines mengenmässig überwiegenden redaktionellen Teils gegenüber der Stellenvermittlung erscheint in teleologischer Hinsicht aufgrund der Regelungsabsicht des Gesetzgebers aber in jedem Fall geboten, damit die Bewilligungspflicht gemäss Art. 1 lit. d AVV ausgeschlossen werden kann. Diese Voraussetzung erfüllt der Rekurrent auch dann nicht, wenn man die beiden Internetseiten des Rekurrenten zusammen betrachtet. Zu keinem anderen Schluss führt schliesslich auch der vom Rekurrenten geltend gemachte Zusammenhang mit der Printausgabe von „y___.ch“.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.–
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Salome Stähelin
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.