Appeal dismissed in indoor cannabis cultivation caseKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.48

URTEIL

vom 4. Februar 2015

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. […] Berufungskläger

c/o […], Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 14. Februar 2014

betreffend Vergehen gegen das Bundesgesetz über die

Betäubungsmittel

Sachverhalt

A____ wurde mit Entscheid des Strafdreiergerichts vom 14. Februar 2014 des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel schuldig erklärt und zu 10 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Die am 22. Juli 2010 vom Strafgericht Basel-Stadt wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 29. Januar bis 22. Juli 2010, Probezeit 3 Jahre (durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 11. Oktober 2011 um 1 ½ Jahre verlängert), wurde vollziehbar erklärt. Die beigebrachte Jacke wurde dem Beurteilten unter Aufhebung der Beschlagnahme zurückgegeben. Die übrigen beschlagnahmten Gegenstände wurden eingezogen Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 7'145.‒ sowie eine Urteilsgebühr von CHF 4'000.‒ auferlegt.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend Berufungskläger) durch seinen amtlichen Verteidiger am 24. Februar 2014 Berufung anmelden und am 13. Mai 2014 eine Berufungserklärung einreichen lassen. Darin beantragt er, das erstinstanzliche Urteil sei teilweise aufzuheben; er sei vom Vorwurf des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel freizusprechen und lediglich der Gehilfenschaft zum Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel schuldig zu sprechen. Die Verurteilung zu 10 Monaten Freiheitsstrafe sei aufzuheben, und der Berufungskläger stattdessen zu gemeinnütziger Arbeit von 480 Stunden, eventualiter zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.‒ zu verurteilen. Auf den Vollzug der vom Strafgericht Basel-Stadt am 22. Juli 2010 bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 14 Monaten sei zu verzichten. Alles unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Staates, wobei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung mit […] als seinem amtlichen Verteidiger zu bewilligen sei.

Die Staatsanwaltschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt.

Der Berufungskläger hat am 10. Juli 2014 eine Berufungsbegründung eingereicht. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Berufungsantwort vom 21. Juli 2014 die Abweisung der Berufung beantragt.

In der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Berufungskläger befragt. Es gelangten der amtliche Verteidiger und der Staatsanwalt zum Vortrag. Die Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Berufungsanmeldung und -erklärung sind frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO). Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Abänderung. Auf das Rechtsmittel ist somit einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung (EG StPO) in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) ein Ausschuss des Appellationsgerichts.

2.1 Der Berufungskläger macht geltend, es könne ihm nur vorgeworfen werden, dass er Räumlichkeiten an Dritte überlassen habe, welche diese in der Folge für die Einrichtung einer Hanfplantage benutzt hätten. Weder habe er sich an der Einrichtung der Hanfplantage beteiligt, noch habe er bei der Aufzucht der Hanfpflanzen oder in anderer Weise beim Betrieb der Hanfplantage mitgewirkt. Er habe somit nur einen untergeordneten Tatbeitrag in Form von Gehilfenschaft geleistet.

2.2 Gemäss Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft hat das Strafgericht gestützt auf eine Mehrzahl gleichgerichteter Beweismittel und Indizien schlüssig dargelegt, dass die äusserst widersprüchliche Version des Beschuldigten nicht nur unglaubhaft, sondern nachweislich falsch sei. Das Strafgericht habe die Aussagen des Beschuldigten bezüglich der angeblich blossen Gehilfenstellung zu Recht als Schutzbehauptung taxiert und sei den faktenbasierten und ohnehin zurückhaltend Sachverhaltsschilderung der Anklageschrift gefolgt.

2.3 Das Strafgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die im Oktober 2011 in den vom Berufungskläger angemieteten Räumlichkeiten an der […]strasse 21 durchgeführte Hausdurchsuchung den sicheren Nachweis erbracht hat, dass in diesen Räumlichkeiten eine professionell eingerichtete Hanfanlage betrieben wurde und mindestens einmal geerntet wurde. Die beiden Bewässerungsfässer, aus denen noch die Wasserschläuche ragten, waren noch mit Wasser gefüllt; die sichergestellten Wegwerfhandschuhe und die Schere wiesen deutliche Harzspuren auf, was nicht der Fall wäre, wenn nicht geerntet worden wäre. Auf dem Boden lagen zudem vertrocknete Hanfblätter, und es fanden sich diverse demontierte Lüftungsrohre, die zu den kreisrunden Ausschnitten in den Wänden passen, sowie Elektrokabel, Spezialfolie für den Boden, Düngemittel und rund 80 leere Blumenkisten (Polizeirapport, Akten S. 153 ff.; Bericht Hausdurchsuchung, Akten S. 86/87; Beschlagnahme, Akten S. 90; Bericht KTA mit Fotos, Akten S. 95 ff; Fotos, Akten S. 92ff; 233/234, Auss. KK Held, Prot. HV S. 5). Aufgrund der auffallend hohen Stromrechnung (CHF 9‘046.--, Akten, S. 5) für den Zeitraum zwischen dem Mietantritt im Oktober 2010 und Mai 2011 ist das Strafgericht ebenfalls zu Recht zum Schluss gelangt, dass die wegen der Beleuchtung und der Filteranlage gerichtsnotorisch stromintensive Hanfanlage bereits kurze Zeit nach Mietantritt eingerichtet und betrieben worden ist. Aufgrund dieses Beweisergebnisses ist die Aussage des Berufungsklägers widerlegt, wonach er zwar in den Räumlichkeiten eine Hanfplantage aufgebaut habe, bzw. sie habe aufbauen lassen, es jedoch „nie angefangen“ habe, und dass er nie geerntet habe (Ausführungen des Berufungsklägers anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten, S. 258). Die Angaben im Mietvertrag betreffend Betrieb eines Pokerkultur Pokervereins (Akten, S. 162) sind daher nachweislich falsch und die Ausführungen des Berufungsklägers betreffend anfängliche Einrichtung von Internetstationen resp. das Betreiben eines Internetshops und die Organisation von Partys (Akten, S. 172), resp. die Organisation von Events und Partys (so die Aussage gegenüber dem Vermieter, Akten, S. 259) resp. die Einrichtung eines „Online-Poker-Geschäfts“ sind daher vom Strafgericht zu Recht als Schutzbehauptungen qualifiziert worden. Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass die Ausführungen des Berufungsklägers widersprüchlich und nicht plausibel sind. Der Berufungskläger hat die Räumlichkeiten gemäss eigenen Angaben zunächst selbst bezogen („Ich war ungefähr ein Jahr lang Mieter der Liegenschaft, Akten, S. 172; „Ich verliess die Räumlichkeiten nach etwa 6 Monaten, vielleicht nach 7 aber höchstens 8 Monaten) und erst zu einem späteren Zeitpunkt verlassen. Seine Aussagen sind zwar widersprüchlich, in beiden Varianten führt der Berufungskläger aber aus, dass er während der ersten Monate, d.h. in jener Zeit, für welche der Betrieb der Handanlage durch den hohen Stromverbrauch belegt ist, Mieter und Nutzer der Liegenschaft war und diese erst dann verlassen hat, als der Stromverbrauch gesunken war (Akten, S. 145), was auf die Beendigung des Hanfanlagenbetriebes hinweist. Dies steht auch im Einklang mit den ausbleibenden Mietzinszahlungen des Berufungsklägers ab Juni 2011 (Akten, S. 164). Abgerundet wird dieses Beweisergebnis dadurch, dass der Berufungskläger wegen Vergehen resp. Verbrechen gegen das Betäubungsmittel vorbestraft ist und dass er auf die Generierung von Einkommen angewiesen war und daher ein Motiv für das beschriebene Vorgehen hatte.

Den Ausführungen der Vorinstanz ist somit in allen Punkten zu folgen. Sie hat aufgrund des klaren Beweisergebnisses zu Recht als erstellt erachtet, dass der Berufungskläger nicht nur die Räumlichkeiten für den Anbau von Drogenhanf zur Verfügung gestellt hatte und beim Aufbau der Hanfanlage beteiligt gewesen war, sondern dass er sich auch an der Aufzucht der Setzlinge beteiligt hatte.

2.4 Dass der Berufungsklägers mit der Anmietung der Räumlichkeiten für die Hanfzucht, der Installation der Anlage und der Mitbetreuung der Aufzucht und der Ernte von Marihuana zum Zweck des späteren Verkaufs eine eigene Tathandlung im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes begangen hat, steht ausser Zweifel. Von einer blossen Gehilfenschaft kann aufgrund der tragenden Rolle, welche der Berufungsklägers als Mieter der Liegenschaft und Beteiligtem beim Aufbau der Anlage und bei der Aufzucht und Ernte keine Rede sein. Es kann auch in diesem Punkt auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

Es ist zu betonen, dass selbst unter Zugrundelegung des vom Berufungskläger geschilderten Sachverhalts nicht von Gehilfenschaft auszugehen wäre, denn bereits das zur Verfügung Stellen einer Wohnung für die Produktion von Betäubungsmitteln stellt einen wesentlichen und keineswegs nur untergeordneten Tatbeitrag dar. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger bereits mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 22. Juli 2010 der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen worden war. Damals ging das Gericht davon aus, dass sein Tatbeitrag darin bestand, seine Wohnung als Lieferadresse für Betäubungsmittelsendungen und als Lager und Verarbeitungsort für Kokain zur Verfügung zu stellen (Urteilsbegründung: Akten S. 26-29).

3.1 Auszugehen ist vom Strafrahmen von Art. 19 Ziff. 1 aBetmG, welcher Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis drei Jahre vorsieht. Da entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers nicht von blosser Gehilfenschaft auszugehen ist, liegt kein Strafmilderungsgrund vor.

Die Vorinstanz hat das Verschulden des Berufungsklägers zutreffend als nicht leicht qualifiziert. Zu Recht wurde auf den professionellen Charakter der betriebenen Indoor-Hanfplantage hingewiesen. Der Berufungskläger hat dabei aus rein pekuniären Motiven gehandelt. Die persönlichen Verhältnisse und die Biographie des Berufungsklägers wurden korrekt gewürdigt. Insbesondere hat das Strafgericht zu Recht auf die zum Teil einschlägigen Vorstrafen verwiesen. Am 22. Juli 2010 wurde der Berufungskläger wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt. Das hier beurteilte Delikt wurde wenige Monate nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft begangen und stellt somit einen krassen Rückfall dar. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 10 Monaten erscheint unter Berücksichtigung aller Tat- und Täterkomponenten angemessen.

3.2 Gemeinnützige Arbeit anstelle von Freiheitsstrafe kann nur bis zu einem Strafmass von 6 Monaten ausgesprochen werden (Art. 37 Abs. 1 StGB) und fällt somit in casu ausser Betracht. Bei der Wahl der Sanktionsart sind die Zweckmässigkeit einer bestimmten Strafart, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 82 E. 4.1; BGE 134 IV 97 E. 4.2.2). Angesichts der Vorstrafen drängt sich der Schluss auf, eine Geldstrafe werde den Beschuldigten nicht davon abhalten können, weitere Taten zu begehen, weshalb aus spezialpräventiven Gründen eine Freiheitsstrafe auszufällen ist. Zudem weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass eine Geldstrafe mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ohnehin in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden müsste. Das Gericht somit zu Recht eine Freiheitsstrafe ausgesprochen.

3.3 Der Berufungskläger ist am 22. Juli 2010 zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt worden. Die neue Sanktion könnte somit gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB nur dann bedingt ausgesprochen werden, wenn besonders günstige Umstände vorlägen. Davon kann allerdings keine Rede sein. Auch wenn der Berufungskläger ab März 2014 wieder Temporäreinsätze im Stundenlohn bestritt, führt dies legalprognostisch noch nicht zur Annahme besonders günstiger Verhältnisse. Er ist nach wie vor stark überschuldet (Betreibungsregisterauszug, Akten, S. 49; Auss. Berufungskläger: Prot. Berufungsverhandlung S. 2). Die hier beurteilte Delinquenz kurze Zeit nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft zeigt zudem deutlich auf, dass der Berufungskläger unbeeindruckt von Untersuchungshaft und mehreren Vorstrafen weiter delinquierte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs fällt somit ausser Betracht.

3.4 Bezüglich des Widerrufs der bedingt ausgesprochenen Vorstrafe von 14 Monaten kann auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden. Es ist dem Berufungskläger zwar zugute zu halten, dass er sich inzwischen wieder um Arbeit bemüht hat und ab März 2014 gearbeitet hat. Er war allerdings schon zuvor arbeitstätig, ohne dass ihn dies von der Begehung von Delikten abgehalten hätte. Weitere Bemühungen des Berufungsklägers um eine Verbesserung seiner Situation, wie etwa die Zusammenarbeit mit dem Verein Neustart oder die Bemühungen um eine Schuldensanierung, sind seit dem erstinstanzlichen Entscheid nicht ersichtlich. Die Arbeitsstelle des Berufungsklägers ändert nichts daran, dass er das hier beurteilte Delikt kurze Zeit nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft begangen hat und dass deshalb nach dem Vollzug der hier ausgesprochenen Strafe weiterhin damit zu rechnen ist, dass er Betäubungsmitteldelikte begeht. Der Berufungskläger wurde bereits mit Strafbefehl vom 11. Oktober 2011 verwarnt, und die Probezeit wurde verlängert (Akten, S. 39). Mit Strafbefehl vom 31. Mai 2012 wurde der Berufungskläger erneut verwarnt und auf den Widerruf der bedingten Vorstrafe wurde „noch einmal verzichtet“. Die Vorstrafe ist daher vollziehbar zu erklären.

3.5 Aus den vorgenannten Gründen ist die Berufung des Berufungsklägers vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat er die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Dem amtlichen Verteidiger ist ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse zu entrichten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss)

://: Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 800.‒ (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 2‘100.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 64.25, zuzüglich 8% MWST von insgesamt CHF 173.15, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.