Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung, Wiedererwägung des Entscheids vom 4. Oktober 2012

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2013.24

VD.2013.222

URTEIL

vom 17. Dezember 2014

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), lic. iur. Christian Hoenen ,

Dr. Caroline Cron , lic. iur. Bettina Waldmann , Dr. Jonas Schweighauser

und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech

Beteiligte

A_____ Rekurrentin

[…]

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. November 2013

betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung, Wiedererwägung des Entscheids vom 4. Oktober 2012

Sachverhalt

A_____ […], geboren 1969, türkische Staatsangehörige, reiste am 13. November 1996 in die Schweiz ein und stellte am 20. November 1996 ein Asylgesuch. Dieses wurde am 3. November 1999 abgelehnt und die Wegweisung angeordnet. Dagegen erhob A_____ Beschwerde, die mit Urteil vom 18. Oktober 2000 abgewiesen wurde. In der Folge wurde die Wegweisung rechtskräftig und A_____ eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 22. Januar 2001 gesetzt. Ab 9. Mai 2001 galt sie als verschwunden.

Am 14. Oktober 2002 heiratete A_____ den Schweizer Bürger B_____, geboren 1930, und erhielt gleichentags eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs beim Ehemann im Kanton Basel-Stadt.

Im Folgenden ist auf verschiedene, für den Sachverhalt relevante Ereignisse hinzuweisen:

Mit Urteil des Strafbefehlsrichter des Kantons Basel-Stadt vom 23. Oktober 2002 wurde A_____ wegen illegalen Aufenthalts vom 9. Mai 2001 bis 11. September 2002 schuldig gesprochen und zu einer Busse von CHF 200.– verurteilt.

Am 21. Juli 2005 beantragte B_____ beim Einzelgericht in Familiensachen des Zivilgerichts Basel-Stadt das Getrenntleben von seiner Ehefrau, welches ihm mit Verfügung vom gleichen Tag gewährt wurde.

Mit Schreiben vom 4. August 2005 erklärte B_____ gegenüber dem Gericht, dass er das Trennungsgesuch zurückziehen wolle.

Am 5. August 2005 wurde die Trennungsverfügung vom 21. Juli 2005 aufgehoben.

Am 13. Oktober 2005 stellte A_____ beim Bundesamt für Migration (BFM) ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung.

Am 9. November 2005 unterzeichnete sie den Mietvertrag für eine Wohnung in der Liegenschaft […]strasse 109, Basel. Mietbeginn war der 1. Dezember 2005.

A_____ reichte am 16. August 2007 das Gesuch um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ein.

Am 29. August 2007 wurde A_____ die Niederlassungsbewilligung erteilt.

Am 28. November 2007 wurde ein Mietvertrag für die Liegenschaft […]platz 10 mit Mietbeginn am 1. Dezember 2007 durch Herrn B_____ unterzeichnet. Die Ummeldung von A_____ und ihrem Ehemann an die Adresse […]platz 10 Basel, erfolgte am 5. Dezember 2007.

Mit Verfügung vom 25. November 2008 lehnte das BFM das Gesuch von A_____ um erleichterte Einbürgerung ab.

Per 1. September 2010 meldete sich A_____– ohne ihren Ehemann – an die Adresse […]strasse 109, Basel, um.

Am 6. Dezember 2010 wurde die Ehe zwischen A_____ und B_____ vom Zivilgericht Basel-Stadt geschieden.

A_____ heiratete am 31. Dezember 2010 C_____, geboren 1974, türkischer Staatsangehöriger, in der Türkei. Sie stellte am 12. Januar 2011 ein Gesuch um Familiennachzug für ihren Ehemann. Mit Schreiben des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (BdM, heute: Migrationsamt) vom 26. Januar 2011 wurde A_____ aufgefordert, Fragen im Zusammenhang mit dem Familiennachzugsgesuch zu beantworten, was sie mit Eingaben vom 1. und 24. Februar 2011 tat.

Mit Verfügung vom 14. April 2011 sistierte der Bereich BdM das Gesuch um Familiennachzug für den Ehemann von A_____. Eine Beschwerde von A_____ gegen die Verfügung des BFM vom 25. November 2008 betreffend erleichterte Einbürgerung schrieb das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Beschwerderückzugs durch A_____ mit Entscheid vom 10. Mai 2011 ab.

Mit Verfügung vom 2. Februar 2012 widerrief der Bereich BdM die Niederlassungs-bewilligung von A_____ und wies sie aus der Schweiz weg. Den gegen diese Verfügung 2012 am 7. Februar 2012 resp. 14. Juni 2012 angehobenen Rekurs wies das JSD mit Entscheid vom 4. Oktober 2012 ab.

Dagegen erhob die Rekurrentin mit Anmeldung vom 18. Oktober 2012 und Begründung vom 10. Januar 2013 Rekurs an den Regierungsrat, welcher diesen mit Verfügung des Präsidialdepartements vom 24. Januar 2013 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat (Verfahren VD.2013.24). Das JSD hat mit Rekursantwort vom 5. April 2013 die Abweisung des Rekurses beantragt und am 4. Oktober 2013 beantragt, die Verhandlung vom 5. November 2013 abzubieten. Diesem Gesuch hat der Instruktionsrichter entsprochen.

Mit Entscheid vom 19. November 2013 hat das JSD seinen Entscheid vom 4. Oktober 2012 in Wiederwägung gezogen. Im neuen Entscheid wurde nun der Rekurs im Sinne der Erwägungen (teilweise) gutgeheissen und der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration eingeladen, beim Bundesamt für Migration gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin zu beantragen.

Gegen diesen Wiedererwägungsentscheid hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 26. November 2014 erneut Rekurs an den Regierungsrat erhoben und darin u.a. beantragt, das Rekursverfahren bis zum Vorliegen der Rückmeldung des Bundesamtes für Migration zu sistieren. Am 5. Dezember 2013 wurde auch dieser Rekurs dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung überwiesen (Verfahren VD.2013.222). In der Folge hat der Instruktionsrichter die beiden Rekursverfahren VD.2013.24 und VD.2013.222 mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 zusammengelegt und vorläufig sistiert.

Mit Eingabe vom 9. Dezember 2014 hat das JSD eine E-Mail des Bundesamtes für Migration eingereicht, worin in Aussicht gestellt wird, dass unter Berücksichtigung der auch im Wiedererwägungsentscheid des JSD erwähnten Rechtsprechung des BVGer (C-1030/2012 vom 12. September 2012) einem allfälligen positiven Antrag um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung – nach erfolgtem rechtskräftigen Widerruf der C-Bewilligung – gestützt auf Art. 50 AuG zugestimmt würde.

Mit Eingabe vom 16. Januar 2014 hat die Rekurrentin beantragt, das Rekursverfahren VD.2013.24 sei als gegenstandslos abzuschreiben und der Rekurrentin eine Parteientschädigung zuzusprechen. In Bezug auf das Rekursverfahren VD.20133.222 halte sie am Rekurs fest.

In der Rekursbegründung vom 20. Februar 2014 hat die Rekurrentin beantragt, es seien der Entscheid des JSD des Kantons Basel-Stadt vom 19. November 2013 sowie die Verfügung des Migrationsamtes Basel-Stadt vom 2. Februar 2012 aufzuheben und die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten dem Staat aufzuerlegen. Das JSD hat in seiner Rekursantwort vom 20. März 2014 die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses beantragt.

Mit Verfügung vom 15. Juli 2014 hat der Instruktionsrichter eine amtliche Erkundigung bei der ISS Schweiz vorgenommen und mit Verfügung vom 28. bzw. 30. Juli 2013 D____ sowie E____ als Zeugen für die Verhandlung des Appellationsgerichts geladen.

In der Verhandlung vom 17. Dezember 2014 sind die Rekurrentin und die Zeugen befragt worden sowie die Vertreter der Rekurrentin und der Vorinstanz zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Rekurrentin hat im Rekursverfahren VD.2013.24 form- und fristgerecht gegen den Entscheid des JSD vom 4. Oktober 2012 Rekurs an den Regierungsrat erhoben, den dieser dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. Das Verwaltungsgericht ist somit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) i.V.m. § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur Beurteilung zuständig. Durch den Wiedererwägungsentscheid des JSD vom 19. November 2013 ist der angefochtene Entscheid vom 4. Oktober 2012 allerdings aufgehoben worden und das Anfechtungsobjekt weggefallen. Fraglich und zu prüfen ist, ob das JSD zum Erlass eines solchen Wiedererwägungsentscheides überhaupt berechtigt war.

1.2 Die Berechtigung der Vorinstanz, auf ihren Entscheid auch während eines hängigen Verfahrens im Rahmen einer Wiedererwägung zurückzukommen, wurde durch das Verwaltungsgericht verschiedentlich zumindest implizit bejaht (vgl. VD.2012.251 vom 23. April 2013). Im Entscheid VD.2013.213 vom 11. Juni 2014 hat das Verwaltungsgericht nun darauf hingewiesen, dass der Umfang des Devolutiveffekts eines Rekurses ans Verwaltungsgericht im VRPG nicht geregelt ist. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass für die Auslegung und Lückenfüllung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), Bezug genommen wird (vgl. dazu auch den regierungsrätlichen Ratschlag Nr. 09.0915.01 vom 10. März 2010, S. 55, zur Abänderung von § 21 VRPG im Zusammenhang mit dem Gesetz über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung). Gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG kann die Vorinstanz die angefochtene Verfügung bis zu ihrer Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen. Die Devolutivwirkung ist daher beschränkt (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., Rz. 1066; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1624 f.).

Gemäss der neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist somit ein Wiedererwägungsentscheid nach der Einreichung der Rekursantwort nicht mehr zulässig. Da diese Praxis zum Zeitpunkt des Wiedererwägungsentscheides des JSDs allerdings noch nicht publiziert war und zudem beide Parteien die Abschreibung des Rekursverfahrens VD.2013.24 beantragten, ist es angezeigt, im vorliegenden Fall im Sinne einer Ausnahme von der Zulässigkeit des Wiedererwägungsentscheides auszugehen. Inskünftig wird dies jedoch nicht mehr möglich sein.

1.3 Nach dem Gesagten ist das Rekursverfahren VD.2013.24 abzuschreiben. Die Kosten sind gemäss den unten stehenden Ausführungen zu verlegen (siehe unten E. 4).

1.4 Gegen den Wiedererwägungsentscheid vom 19. November 2013 hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 26. November 2014 ebenfalls Rekurs erhoben und diesen mit Eingabe vom 20. Februar 2014 begründet (Rekursverfahren VD.2013.222). Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist im Folgenden einzutreten.

In prozessualer Hinsicht macht die Rekurrentin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz – entgegen ihrem Antrag – weder ihre Geschwister noch ihren früheren Ehemann B_____ als Zeugen befragt, die aktenkundigen Aussagen von Letzteren aber gleichwohl als Grundlage für ihren Entscheid genommen habe.

2.1 Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29. Abs. 2 BV gehört das Recht des Betroffenen auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (BGer 1P.4/2004 vom 4. August 2004 E. 3.1; BGE 129 I 85 E. 41 S. 88 f.). Diese Verfassungsgarantie steht indessen einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht resp. eine Rekursinstanz kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, die verlangten zusätzlichen Beweisvorkehren würden am relevanten Beweisergebnis voraussichtlich nichts mehr ändern (BGE 134 IV 140 E. 5.3 S. 148, 131 I 153 E. 3 S. 157; 125 I 127 E. 6c/cc S. 135, je mit Hinweisen; BGer 6B_751/2010 vom 11. Januar 2011 E. 2; 1P.4/2004 vom 4. August 2004 E. 3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Denise Buser, Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435-475, S. 465 f.).

2.2 Im vorliegenden Fall hat sich der Ehemann der Rekurrentin gegenüber den Behörden schriftlich resp. gegenüber dem Zivilgericht auch mündlich sehr unterschiedlich zur Ehe mit der Rekurrentin geäussert. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid auf verschiedene von ihm unterzeichnete Erklärungen resp. protokollierte Aussagen – namentlich mit seinen Ausführungen im Einbürgerungsverfahren der Rekurrentin – Bezug genommen, in welchen er sich zum relevanten Sachverhalt äussert. Sie hat dieses Aussagen sorgfältig gewürdigt und aufgrund diverser Widersprüche als unglaubwürdig taxiert. Es bestand somit kein Anlass, den Ehemann der Rekurrentin noch zusätzlich als Zeugen zu befragen, zumal im verwaltungsinternen Rekursverfahren – anders als im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren – die formelle Einvernahme einer Person als Zeugin oder als Zeuge unter Wahrheitspflicht nicht möglich ist (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 186).

Aus den gleichen Gründen war auch eine Anhörung der Geschwister der Rekurrentin durch die Vorinstanz nicht erforderlich, durfte diese doch davon ausgehen, dass die Geschwister der Rekurrentin aus eigenem Interesse und aufgrund ihrer familiären Beziehung kaum Aussagen gemacht hätten, welche von denjenigen der Rekurrentin abgewichen wären. Die Vorinstanz hat vor diesem Hintergrund richtigerweise erwogen, dass die Aussagen dieser Personen die aufgrund der schriftlichen Dokumente gewonnen Erkenntnisse nicht umzustossen vermöchten und dass auch eine zusätzliche mündliche Befragung derselben keine weiteren Erkenntnisse erwarten liesse, welche die aufgrund der Akten gewonnene Überzeugung zu ändern vermöchte.

2.3 Nach dem Gesagten ist der Verzicht der Vorinstanz auf die Abnahme der vom Rekurrenten beantragten Zeugenbeweise in zulässiger und korrekter antizipierter Beweiswürdigung erfolgt und nicht zu beanstanden. Die Frage, ob die Vorinstanz die Aussagen von B_____ zutreffend gewürdigt hat oder nicht, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen zu behandeln.

In materieller Hinsicht stellt sich die Frage, ob der Bereich BdM der Rekurrentin zu Recht die ihr am 29. August 2007 erteilte Niederlassungsbewilligung entzogen hat.

3.1 Dazu ist zunächst die Frage nach dem anwendbaren Recht zu klären. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu den Übergangsvorschriften des Bundesgesetzes über Ausländer und Ausländerinnen (AuG; SR 142.20) findet das dieses Anwendung auf ein Ausweisungsverfahren, wenn das Verfahren erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts eröffnet worden ist (BGer 2C_655/2012 vom 13. Februar 2013, E. 6.3; 2C_745/2008 vom 24. Februar 2009, E. 1.2.3). Im vorliegenden Fall hat der Bereich BdM am 6. April 2011 entschieden, der Rekurrentin das rechtliche Gehör betreffend eines Widerrufes der Niederlassungsbewilligung zu gewähren, womit das Widerrufsverfahren ausgelöst bzw. eröffnet worden ist (vgl. BGer 2C_655/2012 vom 13. Februar 2013, E. 6.3). Damit kommen in Bezug auf die Voraussetzungen des Widerrufsverfahrens die Vorschriften des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen AuG auf den vorliegenden Fall zur Anwendung. Daran ändern auch die Tatsachen nichts, dass die vom Entzug betroffene Niederlassungsbewilligung noch unter der Geltung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) erteilt worden ist und die strittigen Handlungen der Rekurrentin ebenfalls noch unter der Geltung des ANAG stattfanden.

Richtig ist aber, dass – wie die Rekurrentin vorbringt – die Korrektheit und Vollständigkeit der Angaben der Rekurrentin sowie die Bedeutung einer allfälligen falschen oder unterlassenen Angabe unter dem Blickwinkel der damals geltenden Vorschriften des ANAG geprüft werden müssen (siehe dazu hinten E 3.3 f.).

3.2

3.2.1 Ausländerinnen und Ausländer werden nach Art. 64 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über Ausländer und Ausländerinnen (AuG; SR 142.20) aus der Schweiz weggewiesen, wenn ihnen die Bewilligung verweigert, widerrufen oder nicht verlängert wird. Die Rekurrentin ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Diese kann gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. a AuG widerrufen werden, wenn die ausländische Person im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Dies ist im Folgenden zu prüfen.

3.2.2 Gemäss Art. 90 AuG ist die ausländische Person verpflichtet, der Behörde wahrheitsgetreu über alles Auskunft zu geben, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann. Dieselbe Vorschrift ergab sich bereits vor Inkrafttreten des AuG aus Art. 3 Abs. 2 ANAG. Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen ausdrücklich gefragt wird, sondern auch solche, von denen die gesuchstellende Person wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgeblich sind (BGer 2C_535/2012 vom 30. August 2012 E. 3.2, 2C_595/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.3). Insofern muss das Verschweigen einer Tatsache in Täuschungsabsicht erfolgen (Zünd/Arquint Hill, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.27). Das Erschleichen einer Niederlassungsbewilligung durch falsche Angaben oder durch wissentliches Verschweigen von Tatsachen kann schon darin liegen, dass die Angaben, auf welche sich die Behörden bei der seinerzeitigen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt hatten oder die bei späteren Verlängerungen der Aufenthaltsbewilligung oder bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung mangels anderer Angaben immer noch als massgebend betrachtet werden konnten, falsch oder unvollständig waren (BGer 2C_734/2009 vom 19. April 2010 E. 2.2, 2A.511/2001 vom 10. Juni 2002 E. 3.2). Von der diesbezüglichen Informationspflicht ist die betreffende Person auch dann nicht entbunden, wenn die Ausländerbehörde die fragliche Tatsache bei der gebotenen Sorgfalt selbst hätte ermitteln können (BGer 2A.585/2006 vom 4. Januar 2007 E. 2, mit Hinweisen).

3.2.3 Vorliegend hat die Rekurrentin mit Datum vom 16. August 2007 im Rahmen des Gesuchs um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung bestätigt, dass sie verheiratet sei und mit ihrem Ehemann in einem gemeinsamen Haushalt lebe. Aufgrund dieser Angaben prüfte der Bereich BdM, ob der Rekurrentin gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen sei und liess den Ehegatten zur Bestätigung, dass eine tatsächliche, gelebte Ehe bestehe, am 23. August 2007 ein Schreiben zukommen, worin sie gleichzeitig darüber informiert wurden, dass bei rechtsmissbräuchlichem Berufen auf eine nicht mehr gelebte Ehe ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung erfolgen könne. Die Ehegatten unterzeichneten dieses Schreiben nicht, sondern fertigten selbst eine Eingabe – datierend vom 28. August 2007 – an, in der sie unter Angabe der gemeinsamen Adresse an der Clara-strasse 47 unterschriftlich erklärten, dass sie ihre eheliche Gemeinschaft nach wie vor aufrecht erhielten und eine Trennung oder Scheidung in keiner Weise in Betracht zögen. Gestützt auf diese Angaben erteilte der Bereich BdM der Rekurrentin in der Folge die Niederlassungsbewilligung.

3.3

3.3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, dass die inzwischen geschiedene Ehe der Rekurrentin zum damaligen Zeitpunkt – entgegen der oben genannten Bestätigung – nicht mehr intakt gewesen sei und die Rekurrentin folglich im Bewilligungsverfahren im August 2007 falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen habe. Sie führt aus, die Rekurrentin habe bereits am 1. Dezember 2005 ohne ihren Ehemann eine Wohnung an der […]strasse 109 angemietet. Das Argument, wonach sie die Wohnung nicht für sich, sondern für ihre Schwester und ihren Bruder gemietet habe, vermöge dabei nicht zu überzeugen. Im Anmeldeformular für die Wohnung an der […]strasse 109, welches am 7. November 2005 unterzeichnet worden sei, habe die Rekurrentin zudem angegeben, ledig zu sein und zusammen mit ihrer Schwester in die Wohnung einziehen zu wollen. Kurz vor dem Bezug der Wohnung an der [...]strasse 109, am 21. Juli 2005 habe der damalige Ehemann der Rekurrentin sodann beim Zivilgericht ein Trennungsbegehren eingereicht, welches er kurze Zeit später wieder zurückgezogen habe. Seine im Rahmen des Einbürgerungsgesuches gemachten Aussagen, wonach er beim Gericht lediglich Auskünfte habe erhalten wollen, seien nicht glaubwürdig. Weiter habe er gegenüber dem Zivilgericht in der Eheaudienz ausgeführt, dass seine Frau zwei bis fünf Mal die Woche auswärts schlafen würde. Aus den Bestätigungen der Nachbarn könne nicht geschlossen werden, dass die Rekurrentin noch bei ihrem Ehemann wohne. Dass die Ehegatten seit 2005 getrennt gewesen seien, ergebe sich im Übrigen aus einem Telefongespräch mit der Gebietsleiterin der ehemaligen Arbeitgeberin der Rekurrentin ISS Facility Service AG, welches im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens stattgefunden habe. Gemäss den Angaben dieser nicht namentlich genannten Auskunftsperson habe die Rekurrentin ihr anvertraut, dass sie nur noch offiziell an der gleichen Adresse gemeldet sei wie ihr Ehemann, in Wirklichkeit aber bereits seit längerem bei ihrer Schwester wohne (vgl. zum Ganzen vorinstanzlicher Entscheid E. 15 – 22).

3.3.2 Die Rekurrentin hält diesen Erwägungen zunächst entgegen, dass die Handlungen aus dem Jahr 2007 nach dem damals geltenden ANAG und nicht dem erst später in Kraft getretenen AuG zu beurteilen seien. Das Zusammenleben der Ehegatten sei gemäss dem damaligen Recht resp. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Kriterium für den Erhalt der Niederlassungsbewilligung gewesen. Zu prüfen sei daher lediglich, ob die Rekurrentin im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung mit ihrem damaligen Ehemann eine rechtsmissbräuchliche Ehe geführt habe. Dies sei jedoch nicht nachgewiesen.

Sie führt in ihrer Rekursbegründung weiter aus, die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Rekurrentin und ihr damaliger Ehemann sich spätestens bei Anmieten der Wohnung durch die Rekurrentin allein dazu entschlossen hätten, die nicht mehr gelebte Ehe formell weiterzuführen, um die Behörden zu täuschen und der Rekurrentin den Erhalt einer Niederlassungsbewilligung zu ermöglichen, beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung. Sie habe nach wie vor ihren Lebensmittelpunkt bei ihrem Ehemann gehabt, sich auch finanziell an der ehelichen Wohnung beteiligt und ihren Ehemann bei Administrativem – etwa dem Vorsprechen beim Amt für Sozialbeiträge – unterstützt. Auch habe der damalige Ehemann der Rekurrentin deren Einbürgerungsverfahren begleitet und an Besprechungen mit dem Anwalt teilgenommen. Die negative Würdigung der von den Nachbarn verfassten Erklärungen, wonach die Rekurrentin bei ihrem Ehemann lebe, sei willkürlich. Das Gleiche gelte für die entsprechenden Aussagen ihres Ehemannes. Die Rekurrentin führt weiter an, die Wohnung für ihre Schwester habe sie lediglich angemietet, weil sich diese ansonsten einem unbewilligten Kantonswechsel ausgesetzt hätte. Im Übrigen habe wie gesagt unter dem damaligen Recht auch keine Aufklärungspflicht den Behörden gegenüber bestanden bezüglich der Tatsache, dass die Rekurrentin neu eine Wohnung angemietet habe. Zusammenfassend sei aufgrund der vorliegenden Beweismittel erstellt, dass die Ehe zwischen der Rekurrentin und ihrem damaligen Ehemann im Jahr 2007 keineswegs inhaltsleer gewesen sei.

Abschliessend macht die Rekurrentin geltend, ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung nach über 15jähriger Anwesenheit in der Schweiz sei bei einer wirtschaftlich selbständigen und schuldenfreien Person auch nicht verhältnismässig bzw. rechtsmissbräuchlich.

3.4

3.4.1 Die Rekurrentin hat am 16. August 2007 ein Gesuch um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung unterzeichnet und darin angegeben, sie sei verheiratet, lebe mit ihrem Ehegatten in einem gemeinsamen Haushalt und es bestünden keine Trennungsabsichten. Auch im Bestätigungsschreiben vom 28. August 2007 hat die Rekurrentin die Adresse […]graben 47 als einzige Adresse der Ehegatten angegeben und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie und ihr Ehemann dort ihr gemeinsames Domizil haben. Zu prüfen ist, ob sie damit im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. a AuG falsche Angaben gemacht hat.

3.4.2 Grundsätzlich ist der Rekurrentin insofern zu folgen, als dass die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung resp. die Erteilung der Niederlassungsbewilligung gemäss dem damals geltenden ANAG nicht an die Voraussetzung geknüpft war, dass die Ehegatten einen gemeinsamen Haushalt führen resp. zusammen wohnen. Relevant ist bzw. war jedoch auch unter der Geltung des ANAG, ob sich die Berufung auf die Ehe zum massgeblichen Zeitpunkt als rechtsmissbräuchlich erwies.

Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn die Ausländerin bzw. der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell besteht oder aufrecht erhalten wird, mit dem alleinigen Ziel, eine Anwesenheitsberechtigung zu erlangen. Dieses Ziel wurde von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 131 II 265 E. 4.2 S. 267; 130 II 113 E. 4.2 S. 117; je mit Hinweisen). Ob eine Scheinehe geschlossen wurde bzw. ob die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und ist bloss durch Indizien zu erstellen (BGE 130 II 113 E. 10.2 und 10.3 S. 135 f. mit Hinweis). Da es sich bei der Feststellung einer tatsächlich gelebten Ehe im Wesentlichen um innere Vorgänge handelt, dürfen die Behörden diesbezüglich – wie im vorinstanzlichen Entscheid zutreffend ausgeführt wird – im Sinne von Wahrscheinlichkeitsfolgerungen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung von bekannten Tatsachen als Vermutungsbasis auf unbekannte innere Tatsachen als Vermutungsfolge schliessen. Diese Schlussfolgerungen können von der betroffenen Person durch den Nachweis von Zweifeln an der Richtigkeit der Indizien und der daraus gezogenen Schlüsse erschüttert werden. Zu diesem Zweck genügt es, wenn die betroffene Person diesen Indizien Gründe entgegenzuhalten vermag, die es plausibel erscheinen liessen, dass im Zeitpunkt der Erklärung gegenüber den Behörden tatsächlich eine stabile eheliche Gemeinschaft bestanden hat (BGE 130 II 482 E. 3.2 S. 485 f.; BGer 1C_480/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 2.2, 1C_250/2011 vom 21. Juli 2011 E. 3, 1C_350/2009 vom 16. November 2009 E. 2.3; VGE 709/2008 vom 15. April 2009, 728/2008 vom 8. Januar 2009 E. 2.3).

3.4.3 Fest steht, dass die Behörden bei Kenntnis der Tatsache, dass die Rekurrentin seit Dezember 2005 eine eigene Wohnung angemietet hatte, im Zusammenhang mit der Bearbeitung des Verlängerungsgesuches zumindest vertiefte Abklärungen zur ehelichen Situation getroffen hätten, waren doch getrennte Wohnorte schon in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ANAG ein Indiz, welches – falls keine besonderen Gründe dafür ersichtlich seien – für eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Ehe spreche (vgl. BGer 2C_189/2011 vom 30. August 2011, E. 5.2). Die Angaben der Rekurrentin zu ihrer Wohnsituation waren somit für die Entscheidfindung der Behörden in hohem Masse relevant. Falls die Tatsache der gemeinsamen ehelichen Wohnung zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr zutraf, hat die Rekurrentin damit ein wichtiges Indiz für die Annahme einer gelebten Ehe bewusst durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen. Anzufügen ist, dass auf dem Formular auch die Möglichkeit der Angabe von getrennten Wohnungen bestand. Bereits aufgrund der Ausgestaltung des Formulars war es für die Rekurrentin somit ersichtlich, dass die Frage, ob sie und ihr Ehemann einen gemeinsamen Haushalt führten, resp. zusammenwohnten, für die Entscheidfindung der Behörden von Bedeutung war.

3.4.4 Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob überwiegende Indizien dafür vorliegen, dass die Rekurrentin ab dem 1. Dezember 2005 tatsächlich nicht mehr mit ihrem damaligen Ehemann in gelebter Ehe zusammen gelebt und damit im Formular für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (16. August 2007) und in der Bestätigung vom 28. August 2007 falsche Angaben gemacht resp. diese zumindest implizit bestätigt hat.

3.5

3.5.1 Die Vorinstanz hat erwogen, es ergebe sich aus den vorliegenden Indizien, dass die Rekurrentin per 1. Dezember 2005 vorwiegend in der von ihr gemieteten Wohnung an der [...]strasse 109 und nicht mehr in der gemeinsamen ehelichen Wohnung an der [...]strasse resp. am [...]platz gewohnt habe. Ihr Lebensmittelpunkt sei deshalb nicht mehr bei ihrem Ehemann gewesen. Daran vermöchten auch die vorgelegten angeblichen Bestätigungen Dritter nichts zu ändern. Die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Ehemannes, welcher nach widersprüchlichen Aussagen am 28. August 2007 bestätigt habe, er wohne mit seiner Ehefrau zusammen, sei zweifelhaft und vermöge nichts zu belegen. Im Übrigen hätten die Geschwister der Rekurrentin nie einen Wechsel des Wohnsitzes nach Basel-Stadt gemeldet. Weshalb dies nicht möglich gewesen sei, werde von der Rekurrentin nicht aufgezeigt.

3.5.2 Die Rekurrentin ihrerseits beruft sich zur Bestätigung der Behauptung, ihr Lebensmittelpunkt sei zum Zeitpunkt des Gesuches um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung nach wie vor bei ihrem Ehemann gewesen, vor allem auf die Aussagen ihres Ehemannes, ihrer Geschwister sowie des Hauswartes der Liegenschaft [...]platz 10..

In der Hauptverhandlung vor dem Appellationsgericht gab sie an, ihr Mann sei damit einverstanden gewesen, dass sie die Wohnung an der [...]strasse 109 für ihre Geschwister miete. Sie habe dies getan, weil ihr Bruder in Delemont und ihre Schwester in Böckten aufenthaltsberechtigt gewesen seien, beide aber eine Arbeit in Basel gehabt hätten. Beim Anmieten der Wohnung habe sie als Zivilstand „ledig“ angegeben, weil die Verwaltung gesagt habe, sie gebe ihr sonst die Wohnung nicht mit ihrer Schwester. Sie selbst sei erst im 2010, nach der Scheidung, in die [...]strasse 109 gezogen (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2).

3.5.3 Fest steht, dass der Ehemann der Rekurrentin am 21. Juli 2005 ein Trennungsbegehren beim Zivilgericht gestellt und das Getrenntleben anbegehrt hat. Kurz darauf hat er dieses wieder zurückgezogen und angegeben, die Ehegatten hätten ihre Differenzen bereinigt. Am 28. August 2007 hat er gegenüber den Behörden schriftlich bestätigt, die Ehe sei intakt. Wegen seiner widersprüchlichen Angaben wäre es angezeigt gewesen, den Ehemann in einer Anhörung vor dem Appellationsgericht als Zeugen zu befragen, was jedoch aufgrund seines zwischenzeitlichen Versterbens nicht mehr möglich ist

Das Appellationsgericht hat sodann den ehemaligen Hauswart der Liegenschaft der ehelichen Wohnung sowie die damals zuständige Gebietsleiterin der ISS, welche die Rekurrentin gemäss Akten schwer belastet hat, befragt. Eine Anhörung der Geschwister der Rekurrentin erschien dem Gericht – aus denselben Gründen, wie sich schon die Vorinstanz angeführt hat –, hingegen nicht angezeigt

Der Zeuge D____ hat vor dem Appellationsgericht bestätigt, dass die Rekurrentin zum Zeitpunkt der von ihm eingereichten Bestätigung mit ihrem Ehemann zusammengewohnt und auch „immer mit ihm zusammen gewesen“ sei. Er selbst sei fast jeden Tag in der Liegenschaft gewesen, um die Heizung zu kontrollieren, und garantiere, dass er die Frau fast jeden Tag dort gesehen habe. Sie sei auch jedes Mal in der Wohnung gewesen, wenn er dort etwas kontrolliert habe (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2).

Die damalige Gebietsleiterin der ISS E____ gab vor dem Appellationsgericht zuerst an, sich an das Telefongespräch mit der Einbürgerungsbehörde erinnern zu können. Was genau vorgefallen sei mit der Rekurrentin wisse sie jedoch nicht mehr. Sie erinnere sich nur noch daran, dass sie „nicht mehr so glücklich“ gewesen sei (zweitinstanzliches Protokoll. S. 3). Auf Vorhalt der von ihr telefonisch gemachten Aussagen gegenüber der Einbürgerungsbehörde – die Rekurrentin habe ihr gesagt, sie lebe nicht mehr mit ihrem Ehemann zusammen und es handle sich um eine Scheinehe – gab die Zeugin an, sie wisse nicht mehr, ob es sich dabei tatsächlich um die Rekurrentin gehandelt habe. Sie habe viele solche Fälle gehabt. Auf Nachfrage sagte sie, sie könne sich an eine solche Aussage nicht mehr erinnern und gab schliesslich an, sie wisse auch gar nicht mehr, ob sie wirklich dieses Telefonat geführt habe oder nicht jemand anders (a.a.O.).

3.5.4 Nach den Aussagen der beiden vom Appellationsgericht befragten Zeugen kann den Erwägungen der Vorinstanz, die Rekurrentin habe wahrheitswidrig angegeben, sie würde noch mit ihrem Ehemann in gelebter Ehe in der gemeinsamen Wohnung leben, nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass das Trennungsgesuch des Ehemannes zeitlich vor dem Anmieten der Wohnung an der [...]strasse 109 durch die Rekurrentin erfolgt ist. Auch sprechen einige weitere Indizien dafür, dass die eigene Wohnsituation der Rekurrentin im Jahre 2007 eng mit der von ihr neu angemieteten Wohnung verknüpft war. Es kann jedoch nicht nachgewiesen werden, dass sie nicht mehr in der ehelichen Wohnung gewohnt hat. Vielmehr ist nach den heutigen Aussagen des Hauswartes D____ davon auszugehen, dass die Rekurrentin nach wie vor sehr viel Zeit mit ihrem Ehemann verbracht und – selbst wenn nicht auszuschliessen ist, dass sie ab und zu mit ihren Geschwistern in der anderen Wohnung übernachtet hat –auch bei ihm gewohnt hat.

Weiter kann auf die von der Vorinstanz berücksichtigten, die Rekurrentin belastenden Aussagen der damaligen Gebietsleiterin ISS nach deren heutigen Angaben in der Verhandlung des Appellationsgerichts nicht mehr abgestellt werden. Selbst wenn es sich bei der Ehe der Rekurrentin um eine untypische gehandelt haben mag und anzunehmen ist, dass sie mit dem weit älteren Ehemann zumindest auch ein Pflegeverhältnis verband, kann daraus nicht geschlossen werden, dass keine gelebte Ehe bestand. Vielmehr ist festzuhalten, dass nach der Befragung der Zeugen durch das Appellationsgericht keine genügenden Beweise dafür angeführt werden können, dass die Berufung auf die Ehe im Jahre 2007 rechtsmissbräuchlich war bzw. die damalige Angabe der Rekurrentin, sie lebe noch mit ihrem Ehemann zusammen, zu Unrecht erfolgt ist.

Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid daher aufzuheben und der Rekurs gutzuheissen.

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. In Bezug auf den ursprünglich angefochtenen Entscheid ist das Rekursverfahren VD.2013.24 wie gesagt abzuschreiben. Da die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid von sich aus in Wiedererwägung gezogen hat, ist auch in Bezug auf dieses Verfahren auf die Erhebung von Kosten zu verzichten.

4.2 Weiter hat die Vorinstanz der Rekurrentin eine Parteientschädigung sowohl für das erstinstanzliche als auch für die beiden zweitinstanzlichen Verfahren auszurichten. Das vom Vertreter der Rekurrentin geltend gemachte Honorar für das verwaltungsgerichtliche Verfahren erscheint dabei angemessen, so dass dieser eine Parteientschädigung für den anwaltlichen Aufwand von 36.8 Stunden (davon 25,17 Stunden für das Verfahren VD.2013.24 und 11.67 Stunden für das Verfahren VD. 2013.222), zuzüglich 2,5 Stunden Verhandlung, insgesamt 39.34 Stunden, zu einem Stundenansatz von CHF 250. –, zuzüglich Auslagen von CHF 64.05 (VD 2013.222) bzw. CHF 111.45 (VD.2013.24), auszurichten ist, alles zuzüglich Mehrwertsteuer.

Für das erstinstanzliche Verfahren hat die Vorinstanz der Rekurrentin gemäss § 13 Abs. 1 resp. 11 der Verordnung über die Verwaltungsgebühren (VGV) eine Parteientschädigung von CHF 1‘750 zzgl. MWST ausgerichtet. Die Rekurrentin hat jedoch eine solche von CHF 2‘062.60 zzgl. MWST geltend gemacht. Die Vorinstanz hat die Reduktion damit begründet, dass die Rekurrentin nur teilweise obsiegt habe (vorinstanzlicher Entscheid, Ziff. 38). Da die Rekurrentin – gemäss den obigen Erwägungen – nun aber vollumfänglich obsiegt, ist ihr in Abänderung des angefochtenen Kostenentscheids die von ihr verlangte Parteientschädigung auszubezahlen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: Der Rekurs im Verfahren VD.2013.24 wird als erledigt abgeschrieben.

Es werden keine Kosten erhoben.

Das JSD hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren VD.2013.24 eine Parteientschädigung von CHF 6‘292.50, zuzüglich Auslagen von CHF 111.45 und 8 % MWST auf CHF 6‘403.95 von CHF 512.30, auszurichten.

In Gutheissung des Rekurses im Verfahren VD.2013.222 sind der Entscheid der Vorinstanz und die Verfügung vom 2. Februar 2012, mit welcher der Rekurrentin die Niederlassungsbewilligung entzogen wurde, aufzuheben.

Es werden keine Kosten erhoben.

Das JSD hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren VD.2013.222 eine Parteienschädigung von CHF 3‘542.50, zuzüglich Auslagen von CHF 64.05 und 8 % MWST auf 3‘606.55 von CHF 288.50, auszurichten.

Für das vorinstanzliche Verfahren hat das JSD der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 2‘026.60, zuzüglich 8% MWST von CHF 162.10, auszurichten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Patrizia Schmid Cech

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.