Revocation of settlement permit disproportionate despite serious drug convictionsKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.104

URTEIL

vom 16. Januar 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt

Beteiligte

A_____ Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 18. März 2014

betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Der 1989 geborene, aus dem Kosovo stammende A_____ (Rekurrent) reiste am [...] 2002 mit seiner Mutter und seinem Bruder zum hier lebenden Vater in die Schweiz ein und erhielt am [...] 2002 die Aufenthaltsbewilligung zur Familienzusammenführung. Am [...] 2011 wurde er Vater einer Tochter (B_____), deren Mutter, die schweizerische Staatsangehörige C_____, geboren 1990, er am [...] 2012 heiratete. Aufgrund dieser Ehe nahm er am [...] 2012 den Familiennamen seiner Ehefrau an, dem er seinen Ledigennamen nachstellte (A_____). Nach zwei bereits zuvor erfolgten strafrechtlichen Verurteilungen in den Jahren 2010 und 2011 wurde A_____ mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. Mai 2012 wegen mehrfacher Verbrechen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a sowie lit. b und c des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121), mehrfacher Übertretungen nach Art. 19a BetmG, wegen Betruges, Irreführung der Rechtspflege, versuchter Nötigung, Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) und mehrfacher Vergehen gegen das Waffensetz (WG; SR 514.54) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren sowie einer Busse von CHF 300.– verurteilt. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. In der Folge ordnete das Migrationsamt nach Gewährung des rechtlichen Gehörs an A_____ mit Verfügung vom 28. Mai 2013 den Widerruf der in der Zwischenzeit erteilten Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz an. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 18. März 2014 ebenso kostenfällig ab wie das in diesem Verfahren gestellte Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.

Gegen diesen Entscheid hat A_____ mit Eingaben vom 27. März und 14. Mai 2014 Rekurs an den Regierungsrat erhoben. Diesen hat das Präsidialdepartement am 15. Mai 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Dem Antrag des Rekurrenten entsprechend hat der Instruktionsrichter dem Rekurs mit Verfügung vom 19. Mai 2014 die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der Rekurrent hat mit Rekursbegründung vom 13. Juni 2014 die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Belassung resp. Verlängerung der Niederlassungsbewilligung beantragt und am 17. und 24. Juni 2014 weitere Unterlagen eingereicht. Das JSD hat in seiner Rekursbeantwortung vom 1. Juli 2014 die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Der Rekurrent hat am 24. Juli 2014 hierzu repliziert und am 9. September 2014 ein Schreiben betreffend Bewilligung des weiteren Vollzugs mittels Electronic Monitoring eingereicht. In der Folge wurden vom Instruktionsrichter ein Verlaufsbericht der Justizvollzugsanstalt [...] sowie ein Führungsbericht an den Straf- und Massnahmenvollzug eingeholt. Der vorliegende Entscheid ist anlässlich einer Beratung der Kammer vom 16. Januar 2015 ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 15. Mai 2014 sowie den §§ 10 und 12 VRPG und § 42 des OG. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Darauf ist einzutreten.

1.2 Die Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.1). Die Frage, ob eine Aufenthaltsbewilligung nicht zu verlängern und die betroffene Person aus der Schweiz wegzuweisen ist, beurteilt sich aufgrund der Umstände im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts. Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. VGE VD.2011.115 vom 24. Oktober 2011 E. 1.2, VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.2).

Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG). Als längerfristig gilt dabei eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 380 f. und E. 4.5 S. 383; BGer 2C_113/2011 vom 16. Juni 2011 E. 2.1). Keine direkte Anwendung finden diesbezüglich die Art. 121 Abs. 3-6 BV (vgl. BGE 139 I 16 E. 4.3.2 S. 26). Wird die Niederlassungsbewilligung widerrufen, so wird der Ausländer aus der Schweiz weggewiesen (Art. 66 Abs. 1 AuG). Der Rekurrent ist mit rechtskräftigem Urteil des Strafgerichts vom 25. Mai 2012 zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt worden. Damit ist der Widerrufsgrund der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe zweifellos erfüllt, was vom Rekurrenten auch gar nicht mehr bestritten wird.

3.1 Auch wenn ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 63 AuG gegeben ist, müssen sich die Massnahme und damit der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung im Einzelfall als verhältnismässig erweisen (Zünd/Arquint Hill, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 8.28 S. 326 und Rz. 8.31 S. 328; BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19; 135 II 377 E. 4.3 ff. S. 381 ff.). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit der staatlichen Anordnung (Art. 5 Abs. 2 BV) entspricht inhaltlich jener, welche für eine Einschränkung von verfassungsmässigen Rechten (Art. 36 Abs. 3 BV) und der konventionsrechtlichen Garantie von Art. 8 EMRK vorzunehmen ist (BGer 2C_1186/2013 vom 9. Juli 2014 E. 4.1; 2C_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen). Soweit daher sowohl nach Art. 96 AuG wie auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen ist, kann diese in einem gemeinsamen Schritt vorgenommen werden (BGer 2C_141/2012 vom 30. Juli 2012 E. 3.2 m.w.H.; VGE VD.2012.38 vom 6. Februar 2013, VD.2012.152 vom 16. November 2012 E. 4.2.3).

Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung generell die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich die Dauer der bisherigen Anwesenheit, das Alter bei der Einreise in die Schweiz, die sozialen, familiären und beruflichen Beziehungen sowie die dem Betroffenen im Falle seiner Rückkehr drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 139 II 121 E. 6.5.1 S. 132). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19 f., auch zum Folgenden). Bei schweren Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht, vorbehältlich überwiegender privater Interessen auf Grund von familiären oder ausserfamiliären Bindungen, auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden (vgl. das Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, nicht publ. in BGE 137 II 233; 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190). Bei schweren Straftaten muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGer 2C_1186/2013 vom 9. Juli 2014 E. 4.1)

3.2 Beim Widerrufsgrund der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe ist das Verschulden des Ausländers, wie es im Strafurteil zum Ausdruck kommt, Ausgangspunkt der Interessenabwägung (BGer 2C_318/2010 vom 16. September 2010 E. 3.3.1; VGE VD.2011.161 vom 26. Juni 2012 E. 4.2, VD.2010.266 vom 11. August 2011 E. 3.2.1).

3.2.1 Das Strafgericht hat den Rekurrenten mit Urteil vom 25. Mai 2012 zunächst der mehrfachen Begehung von Betäubungsmitteldelikten schuldig gesprochen. Es hat erkannt, dass der Rekurrent bereits im Jahr 2007 einem einzelnen Abnehmer eine qualifizierte Menge Heroin verkauft hat. In der Folge sei er ab Frühjahr 2009 als Läufer für eine „D_____“ genannte Person in den Drogenhandel eingestiegen. Dazu ist es nach der Aufnahme eines Darlehens von CHF 30‘000.— zum Ausgleich der finanziellen Schwierigkeiten des von seinem nachmaligen Schwiegervater betriebenen Restaurant „[...]“ gekommen. Dieses Darlehen erhielt er von „D_____“ gegen einen Notizzettel mit früheren Abnehmernummern. In der Folge wurde er regelmässig von Personen aufgesucht und unter Gewaltdrohung zur Herausgabe des Kredits resp. Abarbeitung der Schuld durch Mitwirkung im Drogenhandel gezwungen. Schliesslich rekrutierte er im Januar 2011 selber auf Geheiss seiner Hinterleute einen ihm in der Folge hierarchisch unterstellten Läufer für den Betäubungsmittelhandel, da ihm dafür der Erlass seiner Kreditschulden und seine Entlassung aus dem Drogengeschäft in Aussicht gestellt worden sei. Er blieb aber auch nach dem Ausstieg dieser Person im März 2011 bis zu seiner Anhaltung am 23. Mai 2011 im Heroinhandel aktiv. Insgesamt wies ihm das Strafgericht den Umgang mit einer Betäubungsmittelmenge von rund 7,7 Kilogramm Heroin als beweismässig erhärtetes absolutes Minimum nach und damit einen schweren Fall einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Daraus folgte der Schuldspruch wegen mehrfacher mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und mit Bezug auf die Zusammenarbeit mit dem von ihm rekrutierten Mittäter auch bandenmässiger und gewerbsmässiger Begehung gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b und c BetmG. Im Rahmen dieses Drogenhandels verschaffte sich der Rekurrent im Zusammenhang mit der Eintreibung von Drogenschulden bei einem Drogenabnehmer durch das Eintreten der Wohnungstüre Zugang zu dessen Wohnung und nötigte ihn in der Folge zur Zahlung. Gestützt darauf erfolgte seine Verurteilung wegen versuchter Nötigung nach Art. 181 i.V.m. Art. 22 StGB. Aufgrund des Besitzes einer Pistole und Munition erfolgte überdies ein Schuldspruch wegen mehrfacher Vergehen gegen das Waffengesetz. Der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz gemäss Art. 23 Abs. 1 AuG beruht auf einer im Sommer 2007 begangenen Vermittlung eines Zimmers an einen illegal anwesenden Ausländer und jener wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG auf dem Konsum von Marihuana. Schliesslich wurde der Rekurrent im Zusammenhang mit einem im Zweifel zum Zweck des Versicherungsbetruges bloss fingierten Raubüberfall auf eine Bijouterie am 3. Mai 2011, bei der er als Fluchthelfer involviert war, wobei der genötigte Verkäufer aber bezüglich der Absprache zwischen den Tätern und dem Besitzer ahnungslos war, wegen Betruges und Irreführung der Rechtspflege gemäss Art. 146 und Art. 304 Ziff. 1 StGB verurteilt.

Das Strafgericht bewertete das Verschulden des Rekurrenten aufgrund der langen Dauer der Drogenhandelstätigkeit, der Drogenmenge, des intensiven arbeitsteiligen Vorgehens mit dem von ihm angeworbenen Läufer und seines äusserst professionellen Vorgehens als sehr schwer. Auch die Beteiligung am Versicherungsbetrug und die Irreführung der Rechtspflege wögen schwer. Entlastend wertete das Strafgericht, dass sich der Rekurrent aufgrund des bei seinen Hintermännern aufgenommenen Kredits in einer erheblichen Zwangslage befunden habe. Weiter entlastend wurden sein junges Alter, die aufgrund seiner Kriegserlebnisse im Kosovo nicht einfache persönliche Entwicklung und seine persönliche Situation nach seiner Heirat und der Geburt seiner Tochter gewürdigt. Zugute gehalten wurden dem Rekurrenten schliesslich sein spätes und seine Involvierung in den Heroinhandel verharmlosendes Geständnis und vor allem seine damit erfolgte Kooperation mit den Strafbehörden. Dabei wurde dem Rekurrenten positiv angerechnet, dass er trotz einer gewissen Bedrohungslage und Furcht vor seinen Auftraggebern detaillierte Informationen zu seinen Hintermännern geliefert hat. Schliesslich widerrief das Strafgericht den bedingten Vollzug für die mit Strafbefehl vom 27. Oktober 2010 wegen der Entwendung zum Gebrauch und Fahrens ohne Führerausweis ausgesprochene Geldstrafe. Es ging davon aus, dass aufgrund des Ausmasses der vorliegenden Delinquenz und des Rückfalls innerhalb der Probezeit weitere Straftaten zu erwarten seien und dem Rekurrenten deshalb eine ungünstige Prognose gestellt werden müsse.

3.2.2

3.2.2.1 Bei schweren Straftaten, insbesondere Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten, besteht zur Verhütung von weiteren Straftaten ein wesentliches öffentliches Interesse an einer Wegweisung. Der hiesigen Öffentlichkeit ist höchstens ein geringes (Rest-)Risiko erneuter Delinquenz zuzumuten (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34; BGer 2A.296/2002 vom 18. Juni 2002 E. 2.2.2; VGE VD.2013.38 vom 26. Juli 2013 E. 3.2.5, VD.2010.266 vom 11. August 2011 E. 3.2.1). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte anerkannte in seiner Rechtsprechung aufgrund der zerstörerischen Wirkungen von Betäubungsmitteln die Notwendigkeit grosser Standfestigkeit im Kampf gegen Drogen und gegen jene, die sich aktiv an der Verbreitung dieser Geissel resp. Plage beteiligen („grande fermeté à l’égard des ceux qui contribuent activement à la propagation de ce fléau“, vgl. Urteile des EGMR i.S. Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07], Mehemi gegen Frankreich vom 26. Februar 1997 [Nr. 25017/94]; VGE VD.2013.38 vom 26. Juli 2013 E. 3.2.5, VD.2012.178 vom 6. Mai 2013 E. 3.3.2.1).

Dabei darf ausserhalb des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten (FZA; SR 0.142.112.681) im Rahmen der Interessenabwägung auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden (BGer 2C_768/ 2011 vom 4. Mai 2012 E. 3, 2C_778/2011 vom 24. Februar 2012 E. 4.5, VGE VD.2013.38 vom 26. Juli 2013 E. 3.2.5). Im Rahmen der umfassenden ausländerrechtlichen Interessenabwägung ist zwar auch der Prognose über das künftige Wohlverhalten und dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts Rechnung zu tragen, sie vermögen für sich allein aber nicht den Ausschlag in der Abwägung zu geben. Zudem sind die Ausländerbehörden an die Prognosen und Interessenabwägungen des Strafgerichts und der Strafvollzugsbehörden nicht gebunden (BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223; BGer 2A.531/2001 vom 10. April 2002 E. 3.1.3; VGE VD.2010.266 vom 11. August 2011 E. 3.2.1, VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 5.2.1.1, VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 5.2.1.1, VD.2010.160 vom 11. Oktober 2010 E. 3.4.1 ff.).

3.2.2.2 Die schwere Delinquenz und insbesondere die Beteiligung am Heroinhandel, mit dem der Rekurrent die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet hat, begründen ein schwergewichtiges Interesse der Öffentlichkeit an dessen Wegweisung. Sie ist mit den Worten der Vorinstanz in ausländerrechtlicher Hinsicht inakzeptabel. Zudem ist zu berücksichtigen, dass er bereits vor dem vorgenannten Urteil zweimal strafrechtlich verurteilt worden ist. Bereits mit Urteil des Strafbefehlsrichters vom 27. Oktober 2010 wurde er wegen Entwendung zum Gebrauch und Fahren ohne Führerausweis (begangen am 7. Juli 2010) zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à CHF 90.— bedingt und zu einer Busse von CHF 1‘100.— verurteilt. Mit Strafbefehl vom 17. August 2011 wurde er wegen versuchter Nötigung, fahrlässiger Körperverletzung, Missbrauch einer Fernmeldeanlage, einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und Durchführung einer Lernfahrt ohne entsprechende Kennzeichnung zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen à CHF 30.— sowie zu einer Busse von CHF 600.— verurteilt. Während sich die erste Bestrafung auf ein typisches Delikt der Jugendkriminalität des damals 21-jährigen Rekurrenten bezieht, erging der Strafbefehl vom 17. August 2011 erst nach seiner Anhaltung wegen der mit Urteil vom 25. Mai 2012 beurteilten Straftaten. Es kann daher nicht von einem einschlägigen Rückfall gesprochen werden. Die genauen Hintergründe der Verurteilungen können zudem den Akten nicht entnommen werden

Entgegen der Beurteilung der Vorinstanz und des Strafgerichts im Urteil vom 25. Mai 2012 bestehen jedoch vorliegend klare Anhaltspunkte, die dem Rückfallrisiko des Rekurrenten entgegenstehen. Zunächst hat er seine Betäubungsmitteldelinquenz als knapp Volljähriger aufgenommen und in der Folge wieder aufgegeben. Erst eine finanzielle Notlage und der Druck der Darlehensgeber liessen ihn in massivem Umfang in den Drogenhandel einsteigen. Zwar handelt es sich bei der organisierten, bandenmässigen Drogendelinquenz zumindest ab 2011 offensichtlich nicht mehr um einen Fall von Jugendkriminalität (vgl. VGE VD.2013.38 vom 26. Juli 2013 E. 3.2.4). Sie steht aber in direktem Zusammenhang mit dem damaligen personellen Umfeld, von dem der junge Rekurrent finanziell abhängig war. Die Drohung und Gewalt gegen ihn und seine Ehefrau wird im Urteil des Strafgericht i.S. E_____ vom 24. April 2013 (SG.2013.35, S. 24 f., 42) detailliert dargestellt. Dieses Urteil ist mittlerweile vom Appellationsgericht mit Urteil vom 22. August 2014 bestätigt worden. Die Drogendelinquenz beruht daher – soweit erstellt - nicht wie in zahlreichen anderen Fällen vornehmlich auf Profitgier (vgl. z.B. VGE VD.2013.38 vom 26. Juli 2013 E. 3.2.4). Zudem hat sich der Rekurrent von diesem bestimmenden Umfeld nun klar gelöst. Seine Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden und seine Aussagen führten „in entscheidender Weise“ dazu, dass die gehobene Stellung von E_____ im organisierten Heroinhandel aufgeklärt und dieser erstinstanzlich zu 8 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt werden konnte (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 13. Juni 2014, act. 7; Urteil des Strafgerichts SG.2013.35 vom 24. April 2013 Ziff. II.1. S. 22-35). Diese Strafe wurde zweitinstanzlich gar auf 8 ½ Jahre erhöht. Damit scheint das „Tischtuch zerschnitten“ und eine spätere Zusammenarbeit mit dem vormaligen Umfeld kaum mehr möglich. Gemäss dem Bericht des Vollzugszentrums [...] vom 13. September 2014 hat der Rekurrent zudem „glaubhaft an[gegeben], zukünftig straffrei und regelkonform leben zu wollen“, wobei seine starke familiäre Einbindung als protektiver Faktor zu werten sei. Es bestehen daher insgesamt klare Anhaltspunkte für eine günstige Prognose.

3.2.2.3 Die Kooperation des Rekurrenten mit den Strafverfolgungsbehörden ist überdies vor seinem kulturellen Hintergrund aus dem Kosovo höchst bemerkenswert. Dieser wird durch die sogenannte Besa, eine Loyalitätspflicht unter miteinander verbundenen und zusammenarbeitenden Personen, bestimmt (vgl. etwa http://de.wikipedia.org/wiki/Kanun_Albanien). Aus jener folgt, dass albanischstämmige Delinquenten notorischerweise selten mit staatlichen Behörden kooperieren und Mittäter kaum je denunzieren. Dies gilt insbesondere auch im familiären Rahmen. Werden diese aus der Besa folgenden Loyalitätspflichten verletzt, muss der Kooperierende zudem mit selbstjustiziellen Racheakten rechnen. Vorliegend hat E_____ im Verfahren vor dem Appellationsgericht ausgeführt, er sei weitläufig mit dem Rekurrenten verwandt.

Diese konkrete „nicht unerhebliche Gefährdungssituation“ aufgrund seines Aussageverhaltens ist von der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 17. August 2012 ausdrücklich anerkannt worden. Dem genannten Schreiben kann auch entnommen werden, dass Familienangehörige eines weiteren Belastungszeugen in Albanien ebenfalls massiv unter Druck gesetzt worden sind, weshalb auch die Gerichtsverhandlung vom 25. Mai 2012 im Strafverfahren gegen den Rekurrenten unter besonderem Polizeischutz hat abgehalten werden müssen (vgl. auch die per SMS erfolgten Drohungen gegen Belastungszeugen im Bericht über die Mobiltelefonsicherung der Staatsanwaltschaft vom 23. Mai 2012). Die Bedrohung des Rekurrenten und seiner Ehefrau sind auch durch die entsprechende (noch nicht rechtskräftige) Verurteilung von E_____ wegen mehrfacher Nötigung zu ihrem Nachteil erstellt (Urteil des Strafgerichts SG.2013.35 vom 24. April 2013 Ziff. Iit. 3 S. 42 sowie AGE SB.2013.85 vom 22. August 2014). Aufgrund weiterer Drohungen zu ihrem Nachteil, welche schwergewichtig im Verlaufe der Jahre 2011 und 2012 erfolgten, laufen weitere Ermittlungsverfahren (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 3. September 2013 und 6. März 2014). Zudem wurde dieser bereits mit (ebenfalls noch nicht rechtskräftigem) Urteil vom 25. Mai 2012 wegen versuchter Nötigung mittels Todesdrohungen zum Nachteil eines anderen Belastungszeugen und seiner Familie erstinstanzlich verurteilt (vgl. das Urteil des Strafgerichts SG.2012.70 vom 25. Mai 2012 Ziff. II.8 S. 60 ff. und AGE SB.2012.54 vom 22. August 2014, sowie das Schreiben der Strafgerichtspräsidentin vom 26. Juni 2013). Aus dem genannten Urteil ergibt sich auch die Bedrohung eines weiteren Belastungszeugen (Urteil des Strafgerichts SG.2012.70 vom 25. Mai 2012 Ziff. II.8 S. 53 und 61). Trotz dieser akuten Bedrohungslage hat der Rekurrent auch nach seiner eigenen Verurteilung weiterhin mit den Strafbehörden kooperiert.

Vor diesem Hintergrund erweist sich seine Kooperation nicht nur als erhebliche Integrationsleistung, sie entspricht auch einem gewichtigen öffentlichen Interesse, können doch in Führungspositionen und im Hintergrund tätige Drogendelinquenten ohne diese Mitwirkung von Mittätern bekanntermassen nur in seltenen Fällen überführt werden. Sie ist geeignet, die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz zu bestärken. Die damit vom kooperierenden Ausländer in Kauf genommenen Nachteile sind deshalb im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 96 AuG zu berücksichtigen. Dabei kann ebenfalls ein umgekehrtes generalpräventives Interesse an der Förderung der Kooperation mitberücksichtigt werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede irgendwie geartete Kooperation eines Delinquenten im Strafprozess ausländerrechtlich automatisch derart stark zu gewichten wäre, wie im vorliegenden Fall. Es kommt hierbei vielmehr auf das konkrete Ausmass der Kooperation und die damit in Kauf genommenen negativen Folgen für den Delinquenten an.

3.2.3 Dem insoweit erheblich relativierten öffentlichen Interesse an der Wegweisung des Rekurrenten aufgrund seiner Delinquenz steht sodann sein privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz gegenüber.

3.2.3.1 Der Rekurrent ist mit einer Schweizerin verheiratet und hat mit ihr eine gemeinsame Tochter mit Schweizer Staatsangehörigkeit. Für den Schutz dieser Beziehungen kann er sich auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV gewährleiste Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berufen. Das Recht auf Achtung des Familienlebens kann angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Hat eine ausländische Person nahe Verwandte in der Schweiz, primär die Kernfamilie, ist die familiäre Beziehung zu diesen intakt, wird die Beziehung tatsächlich gelebt und ist es den betreffenden Familienangehörigen nicht möglich und von vornherein ohne weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen, so kann es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, der ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, 135 I 153 E. 2.1 S. 155, 130 II 281 E. 3.1 S. 285). Die sich hier aufhaltende nahestehende verwandte Person muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was aufgrund des Schweizer Bürgerrecht seiner Angehörigen der Fall ist (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, 130 II 281 E. 3.1 S. 285). Die Norm begründet jedoch kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat (VGE VD.2012.65 vom 23. Oktober 2012 E. 4.2).

Gemäss Urteil des Strafgerichts lebt der Rekurrent seit November 2010 zusammen mit seiner „langjährigen Freundin“, die er am [...] 2012 geheiratet hat. Am [...] 2011 wurden die Ehegatten Eltern ihrer Tochter B_____. Daraus folgt, dass die Beziehung bereits vor der Delinquenz des Rekurrenten und die Familie vor seiner Anhaltung und Inhaftierung begründet worden ist. Der Rekurrent lebt diese Beziehung auch im Rahmen des Vollzugs und verbringt seine Freizeit regelmässig und ausschliesslich mit seiner Ehefrau und Tochter (vgl. Bericht des Vollzugszentrums [...] vom 13. September 2014). Auch während des Vollzugs in der Strafanstalt [...] verbrachte er seine Urlaube bei seiner Familie und wurde von seiner Ehefrau und Tochter regelmässig besucht (vgl. Führungsbericht Strafanstalt [...] vom 2. Mai 2014). Er übernimmt auch im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten Mitverantwortung für seine Tochter (vgl. Bericht des Vollzugszentrums [...] vom 13. September 2014). Wie schliesslich dem vorgenannten Bericht des Vollzugszentrums [...] zu entnehmen ist, kann sich der Rekurrent aufgrund dieser Beziehung „auf ein aussergewöhnlich unterstützendes und entsprechend tragfähiges familiäres Umfeld verlassen“. Er wohnt zusammen mit seiner Ehefrau in der Eigentumswohnung seiner Schwiegereltern. Er bewege sich nach eigenen Angaben fast ausschliesslich in der Herkunftsfamilie seiner Ehefrau und sein Schwiegervater habe „sozusagen die Rolle seines Vaters eingenommen“. Dies sei während der Vollzugsdauer in mehreren Gesprächen mit dem Schwiegervater und der Ehefrau bestätigt worden. Auch die Strafanstalt [...] bestätigte für die Dauer des dortigen Vollzugs von Februar 2013 bis zum 22. Mai 2014 eine enge Beziehung des Rekurrentin zu seinem Schwiegervater, der ihm alle persönlichen Belange erledige und auch immer wieder Kontakt mit dem anstaltsinternen Sozialdienste hatte.

Die Vorinstanz anerkennt zu Recht, dass der Ehefrau und der Tochter des Rekurrenten eine Ausreise in den Kosovo nicht zugemutet werden kann. Sie sind beide weder kulturell noch sprachlich mit der dortigen Situation vertraut. Immerhin müssen bei einer langjährigen Freiheitsstrafe trotz Unzumutbarkeit der Ausreise naher Familienangehöriger ganz besondere Umstände vorliegen, um einen weiteren Verbleib des straffällig gewordenen Ausländers zu rechtfertigen. Aufgrund der sog. "Reneja"-Praxis des Bundesgerichts (zurückgehend auf BGE 110 Ib 201) gilt dies bei Freiheitsstrafen von zwei Jahren oder mehr bei mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländern, die erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung ersuchen oder erst kurz in der Schweiz weilen. Vorliegend ist zwar zu beachten, dass der Rekurrent schon länger in der Schweiz weilt, seine Strafe aber deutlich über der "Zweijahresgrenze" liegt (vgl. auch BGE 135 II 377 E. 4.4 S. 382; 130 II 176 E. 4.1 S. 185; 120 Ib 6 E. 4b S. 14; BGer 2C_858/2013 vom 7. Februar 2014 E. 3.4.1 2C_109/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 3.2.3; 2C_148/2009 vom 6. November 2009 E. 2.2; 2C_299/2008 vom 30. Januar 2009 E. 3.2, 2C_825/2008 vom 7. Mai 2009 E. 3.3). Daraus folgt, dass die Trennung des Rekurrenten von seiner Ehefrau und Tochter aufgrund seiner Delinquenz in Anwendung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK nicht zu einer Verletzung seines Rechts auf Schutz des Familienlebens führt. Gleichwohl ist dem Umstand im Rahmen der Interessenabwägung Rechnung zu tragen, zumal trotz der Inhaftierung des Rekurrenten seit dem 23. Mai 2011 weiterhin von einer in diesem Rahmen gelebten Familienbeziehung auszugehen ist.

3.2.3.2 Die Vorinstanz hat mit dem angefochtenen Entscheid grundsätzlich das Vorliegen von Indizien anerkannt, die „für eine ernst zu nehmende Gefährdung“ des Rekurrenten und seiner Familie aufgrund seiner Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden sprechen. Sie hat aber auf das Vorhandensein von Indizien verwiesen, welche den Schluss zulassen würden, dass diese Gefährdungssituation nicht mehr aktuell sei. Sie verweist hierfür auf ein Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 3. Juli 2013, wonach es seit dem Einsetzen der Kooperationsbereitschaft des Rekurrenten zu keinen Repressalien gegen ihn oder dessen familiäres Umfeld gekommen sei. Die erfolgte Konfrontation mit E_____ habe einen möglichen Anreiz für künftige Repressalien weiter reduziert, da solche an der Belastungssituation nichts mehr zu verändern vermöchten. Der Rekurrent sei daher auch entgegen seinen Anträgen nicht ins Zeugenschutzprogramm des Bundes gekommen. Nach der Verurteilung von E_____ soll dem Rekurrenten im Mai 2013 über einen verlegten Häftling, dessen Identität nicht preisgegeben worden sei, zwar noch ein „Dank“ für die Verurteilung zu acht Jahren Freiheitsstrafe ausgerichtet worden sein. Über seitherige bedrohliche Botschaften sei aber nichts bekannt. Nachdem der Rekurrent und seine Familie die Voraussetzungen zur Aufnahme in das Zeugenschutzprogramm gemäss den Entscheiden des Strafgerichts und der Staatsanwaltschaft nicht erfüllt hätten, bestehe kein Raum für solche Massnahmen. Es sei daher auch nicht Aufgabe des Bereichs BdM, die aus dem ausserprozessualen Zeugenschutz fliessenden Schutzpflichten zu gewährleisten.

Diesbezüglich ist zwar zutreffend, dass der Bereich BdM nicht Vollzugsorgan für ausserprozessualen Zeugenschutz ist. Das Schutzinteresse kooperierender Ausländer in der Ermittlung gegen Dritte ist aber in die Interessenabwägung nach Art. 96 AuG auch über die Anordnung besonderer Massnahmen gemäss dem Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz (ZeugSG; SR 312.2) hinaus zu berücksichtigen. Dabei greifen die Erwägungen der Vorinstanz zu kurz, wenn sie eine weitere Bedrohung des Rekurrenten meint in Zweifel ziehen zu können. Zutreffend erscheint zwar, dass ein „praktischer“, prozessualer „Nutzen“ einer weiteren Bedrohung des Rekurrenten und seiner Familien nach dem Abschluss des gegen E_____ vor kantonalen Gerichten geführten Strafverfahrens heute nicht mehr besteht. Die Bedrohungslage des Rekurrenten und seiner Familie dient aber nach dem Gesagten nicht allein ihrer Einschüchterung als Zeugen im Prozess, sondern darüber hinaus der Vergeltung für die Verletzung seiner kulturellen Loyalitätspflichten gegenüber dem weitläufig mit ihm verwandten E_____. Vor diesem Hintergrund bleibt die Bedrohung aktuell. Dass bisher keine Racheakte gegenüber dem Rekurrenten ausgeführt worden sind, darf zudem auch dem bisher geschützten Rahmen im Strafvollzug zugerechnet werden.

Vor dieser Gefährdung scheint der Rekurrent nun aber in der Schweiz deutlich besser geschützt zu sein, als in seinem Heimatland, zumal die hierzulande zu erwartende Sanktionierung einen möglichen Angreifer eher abschrecken dürfte, als im Kosovo. Hier ist der Rekurrent zudem in einen familiären Rahmen eingebettet, der ihm auch beim zukünftigen Finden einer beruflichen Perspektive behilflich sein kann. Demgegenüber ist er in seiner Heimat weitgehend auf sich allein und den Aufbau eines neuen Freundes- und Bekanntenkreises angewiesen, wie die Vorinstanz in ihrem angefochtenen Entscheid selber festgestellt hat. Dies vermindert offensichtlich bereits den Schutz vor Racheakten eines kriminellen Umfelds. Zudem ist zu erwarten, dass auch E_____ als zentraler Aggressor gegen den Rekurrenten nach der Verbüssung seiner Freiheitsstrafe in seine Heimat weggewiesen werden wird, sodass ihm auch die Organisation von Rachehandlungen vor Ort einfacher fallen dürfte. Wenn die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung schliesslich die staatlichen Strukturen der Schweiz zum Schutz gefährdeter Menschen mit jenen im Kosovo gleichsetzen möchte, kann ihr offensichtlich nicht gefolgt. Bei allem Respekt vor der Aufbauarbeit, die dort geleistet wird, können die rechtstaatlichen Strukturen und der Schutz der Menschenrechte in den beiden Staaten offensichtlich nicht auf die gleiche Ebene gestellt werden. Daraus folgt, dass der Schutz des Rekurrenten und seiner Familie vor der Rache von E_____ in der Schweiz entsprechend der Einschätzung der Staatsanwaltschaft (vgl. Schreiben vom 17. August 2012) höher einzustufen ist als in seiner Heimat.

3.2.4 Schliesslich hat die Vorinstanz anerkannt, dass eine Reintegration des Rekurrenten in seiner Heimat „sicherlich mit Schwierigkeiten verbunden sein wird“. Er hat dort zwar seine Kindheit bis zum knapp vollendeten 13. Lebensjahr verbracht und ist daher mit der dortigen Sprache, Kultur und Lebensweise gewiss vertraut. Offensichtlich hat er auch in der Schweiz Kontakt zu Landsleuten unterhalten, hat er doch mit diesen hier delinquiert. Schliesslich verbrachte er nach Auskunft seiner Ehefrau im Februar 2010 mit ihr Ferien im Kosovo. Es fehlt ihm aber an einer beruflichen Sozialisation in der Heimat, an die er anknüpfen könnte. Der Rekurrent hat sein gesamtes soziales Netz und insbesondere seine Familie in der Schweiz. Trotz diesem Umfeld ist es ihm hier bisher allerdings auch nicht gelungen, sich beruflich zu integrieren. Er verbrachte zwar anderthalb Jahre in der Orientierungsschule und zwei Jahre in der Weiterbildungsschule. Er ist auch der hiesigen Sprache mächtig. Einen Beruf hat er aber nicht erlernt und bloss verschiedene Gelegenheitsjobs im Gast- und Baugewerbe ausgeübt. Gemäss dem Bericht des Vollzugszentrums [...] vom 13. September 2014 weist er zudem einen schlechten Alphabetisierungsgrad und geringe Mathematikkenntnisse auf. Es ist ihm daher insgesamt bisher mit der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz nicht gelungen, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren. Immerhin muss diesbezüglich aber berücksichtigt werden, dass der Rekurrent aufgrund seiner früheren Erlebnisse in seiner Heimat nach den Feststellungen der UPK eine Kriegstraumatisierung resp. posttraumatische Belastungsstörung erlebt hat. So habe er sich während Kriegshandlungen mit anderen Dorfbewohnern im Wald verstecken müssen und sei verschleppt und mit dem Tod bedroht worden. Er sei damals sehr ängstlich geworden, habe Schlafstörungen entwickelt und Alpträume gehabt. Die entsprechenden Feststellungen der UPK vermögen somit gewisse Integrationsdefizite zu erklären (vgl. den UPK-Bericht vom 28. Februar 2005). Daraus muss aber geschlossen werden, dass auch die künftige berufliche Integration des massiv vorbestraften Rekurrenten nach der Verbüssung seiner Strafe als ungewiss beurteilt werden muss. Immerhin konnte die weitere Verbüssung seiner Strafe per 30. Mai 2014 in der Form des Arbeitsexternats, später mit Electronic Monitoring, im Vollzugszentrum [...] bewilligt werden, nachdem er eine Stelle in der Landwirtschaft gefunden hatte (vgl. Verfügungen des Amtes für Justizvollzug vom 28. Mai 2014 betreffend Bewilligung des Arbeitsexternats und vom 26. August 2014 betreffend Electronic Monitoring). Der Verlaufsbericht des Vollzugszentrums [...] vom 13. September 2014 zeigt zudem eine überaus positive Entwicklung. So wird dem Rekurrenten im Vollzug, in welchem er Kontakten aus dem Strafvollzug bewusst ausgewichen ist, ein engagiertes und tadelloses Verhalten bescheinigt; „die Rückmeldungen seines Arbeitgebers (F_____) waren hervorragend, man ist sehr zufrieden mit seinem grossen Engagement und Leistungswillen, was angesichts des geringen Lohnes nicht selbstverständlich ist. Der Rekurrent übernimmt im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten Mitverantwortung für seine Tochter und bezahlt weiterhin in monatlichen Raten seine Gerichtskosten ab. Es scheint ihm gut zu gelingen, mit wenig Geld für sich selber auszukommen, solange er seiner Tochter Wünsche erfüllen kann […]. Der Rekurrent kann sich auf ein aussergewöhnlich unterstützendes und entsprechend tragfähiges familiäres Umfeld (seine Ehefrau und deren Familie) verlassen. Er gibt deutlich und glaubhaft an, zukünftig straffrei und regelkonform leben zu wollen, um für seine Familie da zu sein.“. Bereits während dem Vollzug in der Strafanstalt [...] nahm er neben seiner Arbeitstätigkeit am anstaltsinternen Bildungsangebot teil, um seine geringe Basisbildung zu erweitern (vgl. Führungsbericht vom 2. Mai 2014). Auch gemäss dem Bericht des Vollzugszentrums [...] vom 13. September 2014 ist er sich seiner Defizite bewusst und holt sich entsprechende Unterstützung.

3.2.5 Fasst man die hiervor dargestellten, gegenläufigen Interessen zusammen, so überwiegt das Interesse des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz knapp. Zwar ist das Interesse an der Wegweisung des nicht mehr allein in untergeordneter Stellung massiv im Drogenhandel tätigen Rekurrenten sehr gewichtig. Klar erscheint deshalb, dass der Rekurrent ohne seine besondere Kooperation im Strafverfahren gegen E_____ hätte weggewiesen werden müssen. Das Interesse an seiner Wegweisung wird aber vorliegend einerseits massgeblich durch das ebenfalls gewichtige öffentliche Interesse an der Förderung der Kooperation straffälliger Drogendelinquenten und andererseits durch das private Interesse des Rekurrenten aufgrund seiner Bedrohungssituation, welche er durch die Belastung von E_____ im Strafverfahren bewusst auf sich genommen hat, seiner familiären Verhältnisse und seines langjährigen Aufenthalts in der Schweiz nach der bereits in Jugendjahren erfolgten Immigration aufgewogen. Zudem müssen die Hintergründe der Drogendelinquenz und die Traumatisierung des Rekurrenten in seiner Heimat berücksichtigt werden. Schliesslich beruht die Interessenabwägung auf der Annahme einer guten Prognose. Vor diesem singulären Hintergrund sind der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung nicht verhältnismässig, weshalb sie aufzuheben sind. Der Rekurrent wird aber damit rechnen müssen, bei weiterer Delinquenz oder sonstigen Verstössen gegen die öffentliche Ordnung die Schweiz verlassen zu müssen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und hat der obsiegende Rekurrent Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der mit Honorarnote vom 24. Juli 2014 geltend gemachte zeitliche Aufwand von 12 Stunden 20 Minuten (à CHF 250.–) ist angemessen, entsprechend einem Honorar von CHF 3‘083.20, zuzüglich Auslagen von CHF 298.– und Mehrwertsteuer zu 8% (CHF 270.50).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements aufgehoben.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Dem Rekurrenten wird eine Parteientschädigung von CHF 3‘651.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gerichtskasse zugesprochen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Niklaus Matt

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.