Appeal against acquittal and civil claim referral dismissedKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.40

URTEIL

vom 23. Dezember 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, lic. iur. Gabriella Matefi,

lic. iur. Christian Hoenen und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher

Beteiligte

A_____ Berufungsklägerin

[...] Privatklägerin

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

in Sachen

B_____ , geb. [...] Berufungsbeklagter

unbekannten Aufenthalts

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil der Strafgerichtspräsidentin

vom 4. Dezember 2013

betreffend Freispruch von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs (eventualiter der mehrfachen Veruntreuung)

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft hat B_____ wegen mehrfachen Betrugs, eventualiter mehrfacher Veruntreuung, zum Nachteil von A_____ sowie wegen versuchten Betrugs zum Nachteil von C_____ angeklagt. Die Strafgerichtspräsidentin als Einzelrichterin hat B_____ in Abwesenheit von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs, eventualiter der mehrfachen Veruntreuung, freigesprochen, in Anwendung von Art. 366 der Strafprozessordnung (StPO). Die Schadenersatzforderung von A_____ im Betrag von CHF 54'335.– zzgl. 5 % Zins seit 19. Dezember 2007 hat die Strafgerichtspräsidentin in Anwendung von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO auf den Zivilweg verwiesen; die Genugtuungsforderung im Betrag von CHF 50'000.– zzgl. 3 % Zins seit dem 19. Dezember 2007 hat sie abgewiesen. Weiter hat die Strafgerichtspräsidentin entschieden, dass die beigebrachten Daten-CDs bei den Akten verbleiben, und sie hat B_____ in Anwendung von Art. 426 Abs. 2 StPO in die Verfahrenskosten im Umfang von CHF 532.10 und im Falle der Berufung oder des Antrags auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung gemäss Art. 82 Abs. 2 lit. a StPO im Umfang von von CHF 600.– in die Kosten verfällt, wobei sie die Mehrkosten von CHF 1'239.– zu Lasten der Strafgerichtskasse genommen hat. Schliesslich hat sie A_____ für den Fall, dass nur sie allein ein Rechtsmittel ergreift oder ein begründetes Urteil verlangt, eine Urteilsgebühr von CHF 600.– auferlegt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung von A_____ (Berufungsklägerin), womit sie sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Verurteilung von B_____ (Berufungsbeklagter) gemäss Anklage beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat sich nicht vernehmen lassen. Der Berufungsbeklagte ist unbekannten Aufenthalts und hat kein Zustellungsdomizil in der Schweiz, weshalb ihm keine Mitteilungen des Gerichts zugestellt werden konnten; er hat sich nicht vernehmen lassen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkularweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Auf die form- und fristgerecht am 13. Dezember 2013 angemeldete und am 13. April 2014 erklärte Berufung ist einzutreten. Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 EG StPO das Appellationsgericht. Letzteres beurteilt Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen als Ausschuss (§ 73 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Dieser prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 3 StPO).

1.2 Den Parteien wurde mit Verfügung vom 9. September 2014 mitgeteilt, dass vorgesehen sei, in Anwendung von Art. 406 Abs. 2 lit. b StPO im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Gleichzeitig wurde der Berufungsklägerin im Sinne von Art. 406 Abs. 3 StPO Gelegenheit zur schriftlichen Begründung gegeben, welche sie nicht wahrgenommen hat; zuvor hatte die Berufungsklägerin am 24. Februar 2014 Akteneinsicht genommen, und am 27. Februar 2014 wurden ihr die von ihr anbegehrten Aktenstücke in Kopie ausgehändigt (act. 466 - 473). Das vorliegende Urteil wurde im schriftlichen Verfahren auf dem Zirkularweg gefällt, nachdem keine Partei innert Frist dagegen Einwände erhoben hat (Art. 390 Abs. 4 StPO).

1.3 Der Berufungsbeklagte ist unbekannten Aufenthalts, weshalb er – nach Nachforschungen durch die Vorinstanz und die Fahndungsabteilung Waaghof (act. 399 - 410) schliesslich zweimal per Ediktalzitation in den Kantonsblättern Nr. [...] 2013 sowie [...] 2013 (act. 411, 418) zur vor-instanzlichen Hauptverhandlung vom 4. Dezember 2013 geladen wurde. Dort ist er nicht erschienen, weshalb das Urteil im Abwesenheitsverfahren gefällt und das Dispositiv einschliesslich Rechtsmittelbelehrung im Kantonsblatt Nr. [...] 2014 publiziert wurde (act. 480), womit es als zugestellt gilt (Art. 88 StPO).

1.4 Auch die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin hat Aufenthaltsforschung betreffend den Berufungsbeklagten betrieben. Gemäss schriftlicher Auskunft der Berufungsklägerin vom 20. Mai 2014 – sie war im Zeitraum der inkriminierten Taten gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien Lebenspartnerin des Berufungsbeklagten – soll er sich bei seiner derzeitigen Lebenspartnerin in Belgrad / Serbien aufhalten mit der Absicht, nach Frankreich zu fahren, wo er ein Stück Land verkaufen wolle, das er gekauft habe. Die Nachforschung beim Fahndungsdienst Waaghof hat ergeben, dass sich der Berufungsbeklagte gemäss Auskunft der Gemeinde Bäch SZ nach unbekannt abgemeldet hat.

1.5 Der Berufungsbeklagte wird im angefochtenen Urteil von Schuld und Strafe freigesprochen; beschwert wird er lediglich durch eine teilweise, geringfügige Kostenauflage, gegen welche er sich nach der Publikation des Dispositivs hätte zur Wehr setzen können. Allenfalls steht auch die neue Beurteilung im Sinne von Art. 368 ff. StPO offen. Jedenfalls wird der Berufungsbeklagte im vorliegenden Verfahren mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, insbesondere also des Freispruchs, wie es sich nachfolgend ergibt, nicht weiter beschwert. Bei dieser Ausgangslage konnte darauf verzichtet werden, die Verfügungen der instruierenden Appellationsgerichtspräsidentin vom 15. April 2014 (Zustellung der Berufungserklärung mit Rechtsmittelbelehrung) und vom 9. September 2014 (Mitteilung schriftliches Verfahren gemäss Art. 406 Abs. 2 lit. b StPO) in Anwendung von Art. 88 StPO im Kantonsblatt zu publizieren. Aus analogen Überlegungen – und weil zum vorliegenden zweitinstanzlichen Verfahren nichts im Kantonsblatt publiziert wurde und das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich bestätigt wird – erübrigt es sich auch, das Dispositiv des vorliegenden Urteils im Kantonsblatt zu publizieren. In der vorliegenden Konstellation – nur die Privatklägerin ficht den erstinstanzlichen Freispruch an, und mit vorliegendem Urteil wird der Freispruch bestätigt – kann zudem offen gelassen werden, ob es sich beim vorliegenden schriftlichen Verfahren gleichzeitig um ein Abwesenheitsverfahren handelt; es liegt immerhin in der Natur des schriftlichen Verfahrens, dass die Anwesenheit des Beschuldigten nicht erforderlich ist, und das Prozessergebnis fällt für den Berufungsbeklagten denkbar positiv aus.

1.6 Die Berufungsklägerin beantragt mit Eingabe vom 13. April 2014, gegen den Berufungsbeklagten sei ein Haftbefehl zu erlassen. Voraussetzungen hierfür wäre gemäss Art. 210 Abs. 2 StPO, dass die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und Haftgründe zu vermuten sind. Solches ist vorliegend nicht der Fall, zumal der Berufungsbeklagte erstinstanzlich freigesprochen wurde und dies mit vorliegendem Urteil bestätigt wird. Der Antrag ist abzulehnen.

1.7 Die Berufungsklägerin stellt mit ihrer Berufungserklärung vom 13. April 2014 neue Beweisanträge. Bei der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft seien neue Verfahren hängig. Bei einem Rechtsanwalt in Zürich seien noch andere geschädigte Personen bekannt geworden. Es habe bereits im Jahr 2008 ein Betrugsverfahren mit dem Aktenzeichen V071128038 gegeben .

1.7.1 Diese Anträge hat die Berufungsklägerin im Wesentlichen bereits mit der Berufungsanmeldung vom 13. Dezember 2013 vorgebracht (act. 453). Das Strafgericht hat daraufhin der Berufungsklägerin mit Brief vom 7. Januar 2013 (act. 461) zutreffend dargelegt, dass Untersuchungsverfahren anderer Kantone gegen den Beschuldigten im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden können, weil die Verfahrensvereinigung bei Vorliegen eines erstinstanzlichen Urteils, wie es hier der Fall ist, nicht mehr möglich ist. Die Berufungsklägerin macht nun auch mit der Berufungserklärung nicht geltend, dass sich irgendwelche Beweismittel in jenen neuen, ausserkantonalen Verfahren finden würden, die ihren eigenen, vorliegend zu behandelnden Fall betreffen würden. Vielmehr schreibt sie selber von "anderen geschädigten Personen". Damit liegt kein Bezug zum vorliegenden Verfahren vor, und es ist von weiteren Beweiserhebungen abzusehen.

1.7.2 Die Berufungsklägerin erwähnt ein früheres Verfahren wegen Betrugs gegen den Berufungsbeklagten. Es ist notorisch und stimmt mit dem Strafregisterauszug vom 7. Juni 2012 (act. 13) überein, dass das Strafgericht den Berufungsbeklagten mit Urteil SG 2009/485 vom 13. Oktober 2009 von der Anklage des Betrugs freigesprochen, ihn jedoch wegen Veruntreuung schuldig gesprochen hat – allerdings hat der Berufungsbeklagte gegen jenen Schuldspruch appelliert, worauf ihn das Appellationsgericht mit Urteil AGE AS.2010.82 vom 9. Dezember 2011 integral und kostenlos von der Anklage freigesprochen hat. Hieraus ergeben sich somit für das vorliegende Verfahren keine Weiterungen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Strafregisterauszug, dass keine Verurteilungen des Berufungsbeklagten vorliegen und es keine weiteren, früheren Strafuntersuchungen gegen ihn gegeben hat.

2.1 In der Sache macht die Berufungsklägerin geltend, der Berufungsbeklagte habe keine Absicht gehabt, ihr das Geld zurückzubezahlen, und er habe sich einen Vermögensvorteil verschafft. Dies habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Es sei von gewerbsmässigem Betrug auszugehen.

2.2 Einen Betrug begeht, wer in Bereicherungsabsicht jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder in einem Irrtum arglistig bestärkt und somit zu einem Verhalten bestimmt, wodurch er sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB). Objektiv ist damit erforderlich, dass durch ein motivierendes Verhalten, im Normalfall eine Täuschung, jemand in einen Irrtum versetzt und demzufolge zu einer Vermögensverfügung bewegt wird, welche einen Vermögensschaden hervorruft (vgl. Stratenwerth/Jenny/Bom-mer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl., Bern 2010, § 15 N 4). Dabei erfüllt nur die arglistige Täuschung den Tatbestand des Betrugs. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen beziehungsweise den Irrtum durch ein Minimum an zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt (vgl. BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 79 f.).

2.3 Die Vorinstanz führt zum Anklagepunkt 1 unter Verweis auf die Akten aus (Urteil S. 5 ff.), der Berufungsbeklagte habe zugestanden, die fraglichen Geldbeträge von der Berufungsklägerin erhalten zu haben, allerdings wolle er sie abredegemäss in sein Geschäft investiert und seiner damaligen Lebenspartnerin wiederholt Teilbeträge zurückbezahlt haben. Wie bereits im Ermittlungsverfahren, so habe die Berufungsklägerin auch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung angegeben, dem Berufungsbeklagten die fraglichen Beträge zur Verfügung gestellt zu haben, weil er diese (grösstenteils) für seine Bauprojekte benötigt habe. Sie habe jene Bauprojekte auch selber gesehen, ausserdem sei der Beschuldigte tagsüber und an den Wochenenden lange weg gewesen und habe demnach viel gearbeitet. Er habe sie stets vertröstet, dass er ihr das Geld in naher Zukunft zurückgeben werde und habe Erklärungen dafür gefunden, weshalb er das Geld noch nicht habe zurückzahlen können; etwa weil die Auftraggeberin eines Schwimmbads noch nicht bezahlt habe oder die hinterlegte Baugarantie von CHF 20'000.– erst nach Ablauf der Garantiedauer habe zurückerstattet werden können. Ausserdem habe ihm die Berufungsklägerin aufgrund ihrer Liebesbeziehung vertraut und auch ihre Eltern hätten den Beschuldigten für einen guten Menschen gehalten, deshalb habe schliesslich auch ihr Vater dem Berufungskläger weitere USD 10'000.– zur Verfügung gestellt. Als sie die Beziehung allerdings definitiv als gescheitert habe betrachten müssen und sich klar darüber geworden sei, dass der Berufungsbeklagte die offenen Darlehen wohl nie mehr zurückzahlen werde, habe sie schliesslich Anzeige gegen ihn erstattet (act. 137 ff., 422 ff.).

Zutreffend bezeichnet es die Vorinstanz in objektiver Hinsicht als erstellt, dass der Berufungsbeklagte die fraglichen Geldbeträge erhalten und nicht oder nur teilweise zurückbezahlt hat. Allerdings hat die Berufungsklägerin anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung angegeben, die jeweiligen Baustellen und Geschäftsräumlichkeiten, in welche das Geld investiert worden sei, gesehen zu haben (act. 422 ff.). Zudem belegen Bankauszüge, dass auf Konti des Berufungsbeklagten diverse Einnahmen aus Bauprojekten eingegangen sind (act. 129 f.). Zwischen 2007 und 2011 sind keine weiteren Betreibungen gegen den Berufungsbeklagten eingegangen (act. S. 17), was zu seinen Gunsten auf eine aktive Geschäftstätigkeit hindeutet. Auch ergibt sich aus beim Beschuldigten beschlagnahmten und von der Privatklägerin aufgelegten Unterlagen, dass Material für die Gestaltung des Studios [...] gekauft worden war (act. 95 ff., 330 ff). Die Berufungsklägerin hatte zudem eine Vollmacht für das erwähnte Bankkonto des Berufungsbeklagten. Aus dieser Sachlage ergibt sich, dass der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin nicht über den Verwendungszweck der Gelder getäuscht hat. Vielmehr hat der Berufungsbeklagte die Darlehensbeträge offenbar tatsächlich in seine – wenn auch nicht allzu erfolgreichen – Baubemühungen investiert, in welche die Berufungsklägerin im Rahmen des Studios [...] an der [...] auch selber einbezogen war. Der Berufungsbeklagte verzeichnete immerhin während eines gewissen Zeitraums entsprechende Ertragseingänge, auf die auch die Berufungsklägerin jederzeit Zugriff hatte und sich demnach hätte schadlos halten können. Ein einziger Betrag wurde dem Berufungsbeklagten zu einem geschäftsfremden Zweck überlassen (CHF 1'300.– am 5. Februar 2009). Diesbezüglich hat der Berufungsbeklagte allerdings klar kommuniziert, den Betrag zur Überbrückung eines privaten finanziellen Engpasses zu benötigen. Zusammenfassend liegt keine (arglistige) Täuschung vor, womit der Betrugstatbestand nicht erfüllt und der vorinstanzliche Freispruch im Anklagepunkt 1 von der Anklage des gewerbsmässigen Betrugs zu bestätigen ist, dies unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urteil S. 5 f.).

3.1 Gestützt auf diesen Sachverhalt hat die Vorinstanz auch zu Recht den Tatbestand der Veruntreuung als nicht erfüllt erachtet. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Veruntreuung bestraft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung gilt als anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. Der Täter verwendet die Vermögenswerte unrechtmässig, wenn er sie entgegen den erteilten Instruktionen gebraucht, sich mithin über den festgelegten Verwendungszweck hinwegsetzt. In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz und Handeln in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGer 6B_446/2011 vom 27. Juli 2012, E. 5.4.2; 6B_93/2010 vom 12. April 2010, E. 2.2. ff.; BGE 133 IV 21, je mit Hinweisen).

3.2 Wie vorstehend (Ziff. 2.3) dargestellt, hat der Berufungsbeklagte die Gelder so verwendet, wie er es der Berufungsklägerin auch dargelegt hatte und womit sie einverstanden war. Auf seinem Konto gab es auch Zahlungseingänge, sodass dem Berufungsbeklagten nicht unterstellt werden kann, dass er zum vornherein nicht fähig oder willens gewesen wäre, die Darlehen zurückzuzahlen. Ausserdem hatte die Berufungsklägerin eine Vollmacht auf sein Konto. Auch wenn die Parteien betreffend teilweiser Rückzahlung der Darlehen unterschiedlicher Auffassung sind, so anerkennt der Berufungsbeklagte doch grundsätzlich die Rückzahlungspflicht, und er anerkennt grundsätzlich auch Restanzen. Damit ist weder der objektive noch der subjektive Tatbestand erfüllt, auch ist die unrechtmässige Bereicherungsabsicht nicht gegeben. Dass die Darlehen in der Folge nicht oder nicht vollständig zurückbezahlt wurden, ändert nichts daran, dass die Straftatbestände gemäss Anklage nicht gegeben sind, sondern ist eine Frage des zivilrechtlichen Schuldverhältnisses. Damit ist der vorinstanzliche Freispruch von der Eventualanklage der mehrfachen Veruntreuung im Anklagepunkt ebenfalls zu bestätigen, auch dies unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urteil S. 5 f.).

Die Berufungsklägerin erwähnt den Freispruch von der Anklage des versuchten Betrugs zum Nachteil von C_____ (Anklage Ziff. 2) nicht explizit. Es ist nicht ersichtlich, was an den Erwägungen der Vorinstanz hierzu falsch sein sollte. Der Freispruch in diesem Punkt ist somit unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urteil S. 7 f.) ebenfalls zu bestätigen.

Die Vorinstanz hat die Schadenersatzforderung der Berufungsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten von CHF 54'335.– nebst 5 % Zins seit 19. Dezember 2007 auf den Zivilweg verwiesen. Sie ist davon ausgegangen, dass die grundsätzliche Haftung des Berufungsbeklagten angesichts der aufliegenden Unterlagen – und auch angesichts der grundsätzlichen Zugeständnisse des Berufungsbeklagten im Ermittlungsverfahren – grundsätzlich gegeben ist. Mangels Anwesenheit des Berufungsbeklagten sah sich die Vorinstanz jedoch nicht in der Lage, abschliessend zu klären, ob und in welchem Umfang allenfalls Teilrückzahlungen geleistet wurden. Nachdem sich der Berufungsbeklagte auch vor Appellationsgericht hierzu nicht geäussert hat, bleibt es bei dieser Unklarheit, womit in Anwendung von Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO die Verweisung der Forderung auf den Zivilweg ebenfalls zu bestätigen ist. Ohne Weiteres unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urteil S. 8 f.) zu bestätigen ist auch die Abweisung der Genugtuungsforderung der Berufungsklägerin in Höhe von CHF 50'000.–.

Damit ist das erstinstanzliche Urteil in allen Punkten zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.

Die Berufungsklägerin trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.–.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Dr. Marie-Louise Stamm Dr. Peter Bucher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.