Partial compensation after mootness and legal aid refusalKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.153

URTEIL

vom 11. Dezember 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson und Gerichtsschreiber

lic. iur. Nicola Inglese

Beteiligte

A_____ Rekurrent

Wohnort unbekannt

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Strafvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 28. Juli 2014

betreffend Abweisung der Gesuche um Ausrichtung einer Parteientschädigung und unentgeltliche Prozessführung

Sachverhalt

A_____ (Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 1. Dezember 2011 zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt und trat die Strafe gleichentags an. Mit Entscheid vom 27. März 2014 entliess das Amt für Justizvollzug den Rekurrenten per 26. April 2014 bedingt aus dem Strafvollzug, „sofern eine Ausweisung aus der Schweiz unmittelbar im Anschluss an die Entlassung aus dem Strafvollzug sichergestellt ist“. In der Folge wurde er am 3. Juni 2014 bedingt aus der Justizvollzugsanstalt Lenzburg entlassen und nach […] weggewiesen.

Gegen den Entscheid des Amts für Justizvollzug erhob der Rekurrent mit Schreiben vom 10. April 2014 Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD), mit dem er dessen kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung und seine umgehende bedingte Entlassung unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit beantragt. Weiter beantragte er die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Mit Schreiben vom 24. Juni 2014 unterrichtete er das JSD über seine zwischenzeitliche Entlassung und beantragte, das Verfahren sei als durch Gegenstandslosigkeit erledigt abzuschreiben. Weiter verlangte er die Übernahme der Kosten durch die Staatskasse, die Ausrichtung einer Entschädigung für das Rekursverfahren von CHF 1‘300.– und eventualiter die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Mit Entscheid vom 28. Juli 2014 schrieb das JSD in der Folge das Rekursverfahren antragsgemäss als gegenstandslos geworden ab und verzichtete auf die Erhebung von Kosten. Die Gesuche um Ausrichtung einer Parteientschädigung resp. Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wies es jedoch ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, mit dem er die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Abweisung seines Antrages auf Ausrichtung einer Parteientschädigung sowie seines Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung und eine Entschädigung im Betrag von CHF 1‘300.– für das vorinstanzliche Verfahren resp. eventualiter die Gutheissung seines Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung verlangt. Schliesslich beantragt er die Bewilligung der unentgeltichen Rechtspflege auch in diesem Rekursverfahren. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 13. August 2014 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD beantragt mit Schreiben vom 12. September 2014 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent verzichtete mit Eingabe vom 22. September 2014 auf eine weitere Stellungnahme. Die Tatsachen und Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) i.V.m. § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf diesen einzutreten ist. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demgemäss prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

Strittig ist zunächst der Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung im vor-instanzlichen Verfahren.

2.1 Wird ein Verfahren abgeschrieben, richtet sich die Kostenverteilung je nach Lage des Einzelfalls danach, wer das Rekursverfahren veranlasst hat, wie das Verfahren mutmasslich ausgegangen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, welche das Verfahren gegenstandslos werden liessen. Zu prüfen ist daher, wer die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat oder wie aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds hätte entschieden werden müssen (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 198; Beusch, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, St. Gallen 2008, Art. 63 VwVG N 16; Maillard, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 63 VwVG N 17; Pfleiderer, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 58 VwVG N 50; zu Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO: Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 107 ZPO N 16; Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, 2. Auflage 2013, Art. 107 ZPO N 8). Dabei ist der angefochtene Entscheid zur Beurteilung der Kostenfolgen im Rekursverfahren nur einer summarischen Prüfung zu unterziehen (VGE VD.2013.167 vom 11. April 2014 E. 2.1, VD.2012.104 vom 31. Januar 2013 E. 2.1; Schwank, a.a.O., S. 198).

2.2 Gestützt auf diese Grundsätze hat die Vorinstanz in ihrem Abschreibungsentscheid vom 28. Juli 2014 erwogen, gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB sei der Gefangene nach Verbüssung von zwei Dritteln seiner Strafe bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertige und nicht anzunehmen sei, dass er weitere Verbrechen und Vergehen begehe. Für die Legalprognose seien das Vorleben des Verurteilten, seine Täterpersönlichkeit, sein deliktisches und sonstiges Verhalten sowie seine voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach der Entlassung zu berücksichtigen. Hänge die Bewährungsprognose von seinem künftigen Aufenthalt in der Schweiz oder im Ausland ab, so könne ein sachgerechter Entscheid über die bedingte Entlassung voraussetzen, dass die Vollstreckung der bedingten Entlassung an die Bedingung geknüpft werde, dass der Betroffene die Schweiz im einen Fall tatsächlich verlassen resp. in der Schweiz Aufenthalt nehmen werde. In casu habe die Abteilung Strafvollzug diese Aspekte sorgfältig abgewogen und die bedingte Entlassung an die Bedingung einer Ausweisung aus der Schweiz geknüpft. Schliesslich könne auch nicht von einer Verletzung seines Anhörungsanspruchs ausgegangen werden, habe er doch für den Fall der Gutheissung seines Gesuchs auf eine Anhörung nach Art. 86 Abs. 2 StGB verzichtet. In summarischer Prüfung der Akten erschienen die Vorbringen des Rekurrenten der Vorinstanz daher nicht behilflich, weshalb nicht mit seinem Obsiegen hätte gerechnet werden können, wenn das Verfahren nicht gegenstandslos geworden wäre.

2.3 Mit seinem Rekurs hält der Rekurrent zunächst an der Rüge einer Gehörsverletzung im erstinstanzlichen Verfahren fest, welche aus formellen Gründen zur Gutheissung des Rekurses im vorinstanzlichen Verfahren hätte führen müssen.

2.3.1 Der Rekurrent macht diesbezüglich geltend, dass die angefochtene Verfügung entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine belastende Massnahme enthalte, sei ihm die bedingte Entlassung de facto doch erst auf den 3. Juni 2014 und nicht bereits per 26. April 2014 bewilligt worden. Sein Gesuch sei daher nicht vollumfänglich gutgeheissen worden, weshalb auch nicht von einem Verzicht auf eine persönliche Anhörung habe ausgegangen werden können.

2.3.2 Gemäss Art. 86 Abs. 2 Satz 3 StGB ist der Gefangene im Rahmen der Prüfung seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug anzuhören. Dabei ist ihm das rechtliche Gehör in qualifizierter Form „in visu et de auditu“ zu gewähren (Koller, in: Basler Kommentar StGB I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 86 StGB N 28). Die Anhörung soll dem Betroffenen die Möglichkeit geben, mit der zuständigen Behörde oder wenigstens einer Delegation derselben seine Situation persönlich zu diskutieren. Auch wenn die persönliche Anhörung eines Gefangenen im Falle einer Unterbringung in einem anderen Kanton mit Dislokationen und beträchtlichen Kosten verbunden sein kann, ist sie gemäss Bundesgericht gerade in diesem Fall von besonderer Bedeutung (BGE 109 IV 12 E. 2c S. 15 = Pra 1983 Nr. 130). Immerhin ist aber die Delegation an örtlich nähere Behördenmitglieder zulässig (Koller, a.a.O., Art. 86 StGB N 28). Ein Verzicht auf die Durchführung einer Anhörung ist dann zulässig, wenn eine bedingte Entlassung aufgrund der verfügbaren Tatsachenerhebungen von vornherein feststeht und keine belastenden Massnahmen, wie etwa Weisungen oder Bewährungshilfe, vorgesehen sind oder der Gefangene sich mit solchen allfälligen Auflagen zum vornherein einverstanden erklärt (Koller, a.a.O., Art. 86 StGB N 29). Im Ergebnis kann daher auf eine Anhörung verzichtet werden, wenn die gefangene Person durch den Entscheid über ihr Entlassungsgesuch nicht beschwert ist.

2.3.3 Mit Gesuch vom 20. Februar 2014 beantragte der Rekurrent auf den 26. April 2014 nach Verbüssung der „Minimalfrist“ von zwei Dritteln der ausgesprochenen Strafe bedingt aus dem Vollzug entlassen zu werden. Er wolle nach der Entlassung in der Schweiz verbleiben. Im Falle einer Wegweisung bitte er aber darum, dass ihm 72 Stunden gewährt würden, damit er sich von seiner Familie verabschieden und im Anschluss daran selbständig die Schweiz verlassen könne. Im Falle einer Gutheissung seines Gesuchs verzichte er auf eine Anhörung gemäss Art. 86 Abs. 2 StGB.

Das Amt für Justizvollzug hat mit Entscheid vom 27. März 2014 in Abwägung der Kriterien für die Beurteilung einer bedingten Entlassung nach Art. 86 Abs. 1 StGB erwogen, dass das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 5. Dezember 2012 den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung des Rekurrenten aus der Schweiz aufgrund des von ihm ausgehenden Sicherheitsrisikos bestätigt hat. Die dagegen erhobene Beschwerde sei beim Bundesgericht aber noch hängig. Da deshalb die Gefahr bestehe, dass der Rekurrent in der Schweiz nach seiner Entlassung weiter delinquieren könnte, werde für die Annahme einer hinreichend günstigen Bewährungsprognose vorausgesetzt, dass er die Schweiz unmittelbar im Anschluss an die Entlassung aus dem Strafvollzug verlasse. Entsprechend erkannte es, dass der Rekurrent frühestens am 26. April 2014 aus dem Strafvollzug entlassen werden könne, sofern eine Ausweisung aus der Schweiz unmittelbar im Anschluss an die Entlassung aus dem Strafvollzug sichergestellt sei. Mit Verfügung vom 27. März 2014 erkannte das Bundesgericht der Beschwerde gegen den Wegweisungsentscheid zunächst die aufschiebende Wirkung zu, wies sie in der Folge aber mit Entscheid 2C_478/2013 vom 1. Mai 2014 ab. Darauf konnte die Ausschaffung des Rekurrenten auf den 3. Juni 2014 organisiert werden, worauf er auf diesen Termin bedingt aus der Vollzugsanstalt entlassen worden ist.

Daraus folgt, dass dem Gesuch des Rekurrenten aufgrund des noch laufenden bundesgerichtlichen Verfahrens und der durch das Bundesgericht bewilligten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen den Wegweisungsentscheid nicht vollumfänglich hat gefolgt werden können. Vielmehr wurde die bedingte Entlassung im Ergebnis erst auf einen späteren Zeitpunkt als jenem der Verbüssung von zwei Dritteln der ausgesprochenen Freiheitsstrafe bewilligt. Für diesen Fall liegt kein Verzicht des Rekurrenten auf seine Anhörung vor.

2.3.4 Daraus folgt in summarischer Beurteilung der Ausgangslage, dass der Rekurs im vorinstanzlichen Verfahren aus formellen Gründen hätte gutgeheissen werden müssen.

2.4 Weiter begründet der Rekurrent sein Entschädigungsgesuch damit, dass sein vorinstanzlicher Rekurs auch in materieller Hinsicht hätte gutgeheissen werden müssen.

2.4.1 Er macht geltend, dass bei der Prüfung der bedingten Entlassung nach Art. 86 Abs. 1 StGB im Regelfall von einer günstigen Prognose ausgegangen werden müsse. Eine ungünstige Voraussage müsse einer auf Tatsachen begründeten Wahrscheinlichkeit entsprechen. Der Entscheid sei diesbezüglich widersprüchlich, wenn nach den Ausführungen über die Vorstrafen und den Vollzug die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung zwar unter diesen Umständen einerseits als gegeben erachtet würden, bevor dann unter Verweis auf das pendente Wegweisungsverfahren andererseits festgestellt werde, es bestehe die Gefahr weiterer Delinquenz, weshalb für die Annahme einer hinreichend günstigen Bewährungsprognose die unmittelbare Ausreise im Anschluss an die Entlassung vorausgesetzt werde. Im ausländerrechtlichen Kontext komme schliesslich auch der Legalprognose nur eine untergeordnete Bedeutung zu.

2.4.2 Darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Wie das Bundesgericht auch im ausländerrechtlichen Verfahren des Rekurrenten – trotz der dort ausserhalb des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens beschränkten Bedeutung der Rückfallgefahr – festgestellt hat, fällt die Vielzahl der begangenen Delikte, die wiederholte Inkaufnahme der Gefährdung von Leib und Leben Dritter und Verursachung mehrerer Unfälle sowie insbesondere der Umstand ins Gewicht, dass er auch nicht davor zurückschreckte, sich bei den Polizeikontrollen für eine andere Person auszugeben, womit er unbeteiligte Dritte der Strafverfolgung aussetzte. Die gute Führung im Strafvollzug lasse umso weniger Rückschlüsse auf sein künftiges Verhalten zu, als er bereits im Ermittlungsverfahren beteuert habe, sich nicht mehr ans Steuer zu setzen, aber sofort danach wieder in gleicher Weise delinquiert hat (BGer 2C_478/2013 vom 1. Mai 2014 E. 3.1). Daraus folgt in summarischer Beurteilung der Prozessakten, dass der vorinstanzliche Rekurs in der Sache hätte abgewiesen werden müssen.

2.5 Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Rekurrent in summarischer Beurteilung der Prozesschancen ohne den Eintritt der nachträglichen Gegenstandslosigkeit des Verfahrens mit seiner formalen Rüge, nicht aber mit der materiellen Beanstandung des vorinstanzlichen Entscheids durchgedrungen wäre. Er hat daher Anspruch auf die Ausrichtung einer Entschädigung für die Bemühungen seines Beistands, soweit diese zur Erhebung der formellen Rüge notwendig war. Angemessen erscheint insoweit ein Aufwand von rund anderthalb Stunden zum Überwälzungstarif von CHF 250.– gemäss Honorarordnung für die Anwältinnen und die Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400) (vgl. VGE VD.2014.38 vom 10. September 2014 E. 3.7.2). Mit den notwendigen Auslagen resultiert daraus ein aufgerundeter Betrag von CHF 400.– zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 32.–. Der darüber hinaus gehende Aufwand erscheint vor dem Hintergrund der summarisch beurteilten Prozesschancen nicht als notwendig. Die Vorinstanz wird in Aufhebung von Ziff. 2 ihres Entscheids vom 28. Juli 2014 daher angewiesen, dem Rekurrenten eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt CHF 432.– (inkl. MWST) auszurichten.

Eventualiter beantragt der Rekurrent die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren. Da dem Rekurrent mit der ihm zuzusprechenden Parteientschädigung nur ein Teil der Bemühungen seines Vertreters erstattet wird, verbleibt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse

3.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Voraussetzung ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Mass-gebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.1 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten im Zeitpunkt, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616, 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; jeweils m.w.H.).

3.2 Aufgrund der obigen Erwägungen erweist sich die vorinstanzliche, aufgrund summarischer Prüfung der Prozessaussichten erfolgte Beurteilung des Rekurses als aussichtslos in materieller Hinsicht als zutreffend. Die Vorinstanz hat den Anspruch des Rekurrenten auf die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, soweit daran nach der Zusprechung der Parteientschädigung überhaupt noch ein Interesse besteht, daher zu Recht abgewiesen.

Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurrent mit seinem Rekurs teilweise durchdringt. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten. Zudem hat der Rekurrent Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 400.– zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 32.–. Dieser liegt ein angemessener Aufwand von rund anderthalb Stunden à CHF 250.– (inkl. Auslagen) zu Grunde. Bei der Bemessung dieses angemessenen Aufwands ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Rekurrent seine Rekursbegründung im Wesentlichen hat aus dem vorinstanzlichen Verfahren übernehmen können. Anderseits erscheint der Aufwand bezüglich der aussichtslosen materiellen Rügen als unnötig. Anspruch auf eine höhere Entschädigung würde daher auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung unter Berücksichtigung der reduzierten Honoraransätze nicht bestehen. Das JSD hat dem teilweise obsiegenden Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren daher eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von CHF 432.– (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird Ziff. 2 des Entscheids des JSD vom 28. Juli 2014 aufgehoben und das JSD angewiesen, dem Rekurrenten für das vorinstanzliche Verfahren eine teilweise Parteientschädigung in Höhe von CHF 432.– (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Es werden keine Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren erhoben.

Das JSD hat dem teilweise obsiegenden Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von CHF 432.– (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.