Erteilung einer Weisung gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.146

URTEIL

vom 7. Oktober 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Caroline Cron und Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A_____ Beschwerdeführer

[…]

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Beschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel

B_____ Beigeladene

[…]

vertreten durch Dr. […], Advokatin, […]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 3. Juli 2014

betreffend Erteilung einer Weisung gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB

Sachverhalt

A_____ (Beschwerdeführer) ist der Vater von C_____, geboren […] 2005. Mit Scheidungsurteil vom 20. Januar 2010 wurde die elterliche Sorge über C_____ der Mutter, B_____, zugeteilt. Auf der Grundlage dieses Urteils errichtete die damals zuständige Vormundschaftsbehörde mit Beschluss vom 25. Januar 2010 für C_____ eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB und ernannte [...], Sozialarbeiter des KJD, zum Besuchsrechtsbeistand. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 verfügte die Vormundschaftsbehörde, dass der Beschwerdeführer das Recht habe, seinen Sohn jedes zweite Wochenende von Samstag, 9:30 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, zu Besuch zu nehmen. Zusätzlich erhielten Vater und Sohn das Recht, eine Woche Ferien pro Jahr miteinander zu verbringen. Gleichzeitig wurde [...] aus seiner Verpflichtung als Besuchsrechtsbeistand entlassen und neu [...], ebenfalls Sozialarbeiter des KJD, zum Besuchsrechtsbeistand ernannt. Den gegen diese Regelung des Besuchs- und Ferienrechts gemäss der Verfügung vom 29. Oktober 2012 erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 21. August 2013 ab (VD.2012.233).

Mit Eingabe vom 3. Juni 2014 wandte sich die Kindsmutter an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und beantragte den Erlass einer Weisung, wonach sich der Beschwerdeführer an das festgelegte Besuchsrecht zu halten habe. Der Beschwerdeführer passe seinen Sohn teilweise nach der Schule oder vor dem Tagesheim ab und nehme ihn auch ausserhalb der verfügten Besuchszeiten zu sich. C_____ habe Ende März 2014 selber ein Gespräch beim Beistand verlangt und diesem darin zum Ausdruck gebracht, dass er das Verhalten seines Vaters störend und das angeordnete Besuchsrecht als ausreichend empfinde.

Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs erteilte die KESB (Beschwerdegegnerin) dem Beschwerdeführer mit Entscheid vom 3. Juli 2014 gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung, „ausserhalb der Besuchszeiten oder ohne ausdrückliche Erlaubnis durch Frau B_____oder dem Beistand jeden Kontakt zu C_____ zu unterlassen“. Für den Fall des Ungehorsams gegen diese Verfügung wurde ihm gestützt auf Art. 292 StGB Strafe (Busse) angedroht. Auf die Erhebung einer Gebühr wurde verzichtet und einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid die aufschiebende Wirkung entzogen.

Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. Juli 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er bezeichnete die Verfügung als „rassistischen Angriff“ und macht geltend, dass sich der Gesundheitszustand seines Sohnes verschlechtert habe, seit der Besuchskontakt zwischen ihm und seinem Sohn reduziert worden sei. Die Kindsmutter unternehme nichts dagegen. Deshalb kümmere er sich um die Ernährung seines Sohnes. Er habe C_____ daher mit dessen Einverständnis zum Essen abgeholt. Er könne seinen Sohn seit einer Weile auch an den Wochenenden nicht mehr zu sich nehmen. Seine entsprechenden Beschwerden seien nicht behandelt worden. Wenn er und C_____ sich diesbezüglich beschwerten, weil sie mehr Zeit miteinander verbringen wollten, tauche dies in keiner Akte auf. Wie könne er sich an die Besuchsregelung vom 23. August 2012 halten, wenn er keine Kontrolle darüber habe. Er wüsste von „drei weissen Schweizer Damen“ resp. den „drei Ladies“, die den angefochtenen Entscheid getroffen hätten, gerne, was er tun solle, wenn das Kind nicht da sei, wenn er es abholen wolle. Mit Eingabe vom 31. Juli 2014 ergänzte der Beschwerdeführer seine Begründung. Mit Verfügung vom 4. August 2014 hat der Instruktionsrichter auf die Einholung einer Vernehmlassung verzichtet und die Akten der Vorinstanz beigezogen.

Mit Eingabe vom 17. September 2014 beantragte der Rekurrent, die Besuchszeiten seien dergestalt zu verlängern, dass er seinen Sohn anstatt von Samstag, 9:30 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr, von Freitag, 16:30 Uhr (Abholung von der Schule), bis Montag, 8:00 Uhr, (Bringen in die Schule) bei sich haben dürfe.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachstehenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegen Entscheide der Kinder- und Erwachsenenschutzbehörden kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB) sowie § 17 Abs. 1 des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG) Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Als Adressat des angefochtenen Entscheids und der strafbewehrten Weisung ist der Beschwerdeführer durch diesen zweifellos betroffen und nach Art. 450 Abs. 2 ZGB zur Beschwerde befugt. Auf die rechtzeitig erhobene und begründete Beschwerde ist einzutreten.

1.2 Die Kognition richtet sich nach Art. 450a Abs. 1 ZGB. Danach kann eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des Entscheids gerügt werden. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG). Da in Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue Entwicklungen zu berücksichtigen sind, ist auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts abzustellen, wie dies schon nach bisherigem Recht der Fall war (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 300 f. mit Hinweisen; VGE 612/2009 vom 24. März 2009, 650/2007 vom 16. Januar 2008).

Nach Art. 307 Abs. 1 ZGB hat die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen, wenn dessen Wohl gefährdet ist und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu ausserstande sind. Sie kann in solchen Fällen unter anderem die Eltern und das Kind ermahnen oder ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung und Ausbildung erteilen (Art. 307 Abs. 3 ZGB). Wie jede Kindesschutzmassnahme müssen solche Weisungen dabei den Grundsätzen der Subsidiarität, Proportionalität und Komplementarität folgen (BGer 5A_242/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 5.1 mit Hinweisen; VGE VD.2014.44 vom 25. Mai 2014 E. 3.2, VD.2012.155 vom 13. Dezember 2012 E. 2). Nach dem Grundsatz der Subsidiarität sind behördliche Massnahmen nur dann anzuordnen, wenn die Eltern die ihnen obliegenden Pflichten nicht selbst wahrnehmen oder wahrnehmen können (Breitschmid, Basler Kommentar, 4. Auflage 2010, Art. 307 ZGB N 6). Die private Verantwortung und die Freiheit der privaten Lebensgestaltung haben grundsätzlich Vorrang, so lange nicht eine qualifizierte Gefährdung des Kindeswohls in Frage steht. Mit der Kindesschutzmassnahme muss sich mit anderen Worten „zumindest mittelfristig eine Besserung relevanter objektiver Missstände erreichen“ lassen (Breitschmid, a.a.O., Art. 307 ZGB N 6). Kindesschutzmassnahmen sollen zudem die elterlichen Bemühungen nicht ersetzen, sondern vielmehr ergänzen (Komplementarität) und müssen immer das mildeste erfolgversprechende Mittel zur Wahrung des Kindswohls darstellen (Breitschmid, a.a.O., Art. 307 ZGB N 7 und 8). Weisungen gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB bilden dabei die unterste Stufe der möglichen Massnahmen (VGE VD.2014.44 vom 25. Mai 2014 E. 3.2).

3.1 Die Kindsmutter hat mit ihrer Eingabe vom 3. Juni 2014 an die KESB ausgeführt, der Beschwerdeführer habe ihr nach einer Phase, während der die Besuchskontakte zwischen ihrem Sohn und ihm wie geregelt stattgefunden hätten, anfangs März 2014 angedroht, C_____ künftig zusätzlich am Donnerstag und Freitag zu sich zu nehmen. Diese Drohungen habe er dann kurze Zeit später wahr gemacht und damit begonnen, C_____ gegen ihren ausdrücklichen Willen nach der Schule und vor dem Tagesheim abzupassen. Teilweise habe er ihn auch zu sich nach Hause mitgenommen. C_____ habe ihn dann überreden müssen, ihn wieder zu ihr zurückzubringen. Dieses Verhalten habe beim Kind heftige Reaktionen ausgelöst. Er habe mit Panikattacken und Einnässen ins Bett reagiert. Zudem habe er ein Gespräch mit dem Beistand verlangt. Dabei habe er ausgeführt, das Verhalten des Beschwerdeführers als störend zu empfinden. Das angeordnete Besuchsrecht reiche ihm völlig aus.

3.2 Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz grundsätzlich nicht bestritten, seinen Sohn nach der Schule oder vor dem Tagesheim abgepasst und ihn ausserhalb der ihm zustehenden Besuchszeiten und entgegen dem Willen der Kindsmutter zu sich nach Hause genommen zu haben. Er hat allein die von der Mutter beschriebene Reaktion seines Sohnes auf diese Verletzung der Besuchsregelung bestritten. Damit kann als feststehend betrachtet werden, dass sich der Beschwerdeführer in der Vergangenheit nicht an die Regelung des Besuchsrechts gemäss dem mit Urteil vom 21. August 2013 vom Verwaltungsgericht bestätigten Beschluss der Vormundschaftsbehörde vom 29. Oktober 2012 gehalten hat.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist aber auch die von der Vor-instanz beschriebene Reaktion von C_____ auf sein Verhalten belegt. So äusserte sich C_____ gemäss einem Mail von [...] vom 1. April 2014 an die Kindsmutter dahingehend, dass es ihn sehr störe, wenn der Vater ihn am Donnerstag und Freitag vor der Schule abpasse, um ihn zu sich nach Hause zu nehmen. Er wolle das nicht. Er wolle ins Tagesheim gehen, wie er dies gewohnt sei und schätze, und nicht zusätzlich Zeit mit Herrn C_____, dem Vater, verbringen. Wenn es nach C_____ gehen würde, dann würde er auch lieber nur alle drei Wochen ein Besuchswochenende beim Vater verbringen, nicht alle 14 Tage. Weiter gab C_____ gemäss diesem Mail seinem Wunsch Ausdruck, „dass dem Vater gesagt wird, dass er nicht jede Woche vor der Schule auftauchen solle. Er wolle nicht jedes Mal versuchen müssen, mit ihm zu diskutieren und ihn umzustimmen, dass er ihn in die Kita und zur Mutter gehen lässt. Das sei mühsam.“ Als ihm der Vater das letzte Mal abgepasst und ihn mitgenommen habe, habe „C_____ so grosses Heimweh nach der Mutter“ gehabt, dass er den Beschwerdeführer überredet habe, sie anzurufen und ihn zu ihr zu bringen. Auf diesen Bericht des Beistands kann ohne Weiteres abgestellt werden. Im Übrigen erscheint die Haltung auch absolut altersadäquat für einen gut achtjährigen Knaben.

Daraus folgt, dass die von der Vorinstanz ausgesprochene Weisung zur Gewährleistung des Kindswohls notwendig gewesen ist.

3.3 Der Beschwerdeführer hat inzwischen erklärt, er sehe ein, dass es nicht gut sei, wenn er sich C_____ ausserhalb der Besuchstermine nähere (Eingabe vom 31. Juli 2014). Zur Begründung seines Verhaltens, mit dem er sich über die geltende Besuchsregelung hinweg gesetzt hat, macht er geltend, er habe seinen Sohn mit Essen versorgen müssen, da er damals mangelhaft ernährt gewesen sei. Es sei unklar, ob der Beistand des Kindes dieser Frage überhaupt nachgegangen sei. Für eine entsprechende Notlage fehlt aber jeder Beleg.

3.4 Weiter macht der Beschwerdeführer zu seiner Rechtfertigung geltend, dass auch die Mutter die Besuchsregelung nicht eingehalten habe. Er habe sich darüber mit Schreiben vom 25. November und 9. Dezember 2013 sowie 7. Januar, 3. und 28. April sowie 12. und 26. Mai 2014 beschwert. Obwohl es die Aufgabe des Beistands des Kindes und des KJD sei, die Beziehung zwischen Vater und Sohn zu fördern, sei nie versucht worden, dieser Aufgabe auch nur annähernd gerecht zu werden. Der Sachverhalt werde einseitig zu seinem Nachteil ermittelt. Wenn er und C_____ den Wunsch äusserten, mehr Zeit mit einander verbringen zu wollen, würde dies in keinem Bericht auftauchen. Es werde immer bloss auf Beschwerden der Mutter reagiert.

Dieser Wahrnehmung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. So beklagte er sich etwa mit seinen Schreiben an den KJD, die KESB wie auch den Vorsteher des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt, er habe im Jahr 2013 vergebens versucht, sein Recht auf eine Ferienwoche mit seinem Sohn durchzusetzen. „All der schriftliche Kontakt, Anfragen und Bitten“ seien ignoriert worden (Schreiben vom 7. Januar 2014 an den Vorsteher des WSU). Wie das Verwaltungsgericht aber mit seinem Urteil VGE VD.2012.233 vom 21. August 2013 festgestellt hat, liess der Beschwerdeführer seinen Sohn während der gesamten Sommerferien im ungewissen, ob er überhaupt eine Ferienwoche mit ihm verbringen würde. Dieses Verhalten sei für C_____ offensichtlich äusserst belastend gewesen. Weiter geht aus dem Schreiben des Beistands vom 6. Mai 2014 an den Beschwerdeführer hervor, dass ihm die Kindsmutter im Jahr 2013 mehrere Angebote gemacht hat, die er allesamt abgelehnt hat. Dem gleichen Schreiben kann auch entnommen werden, dass er auf einen Besuchs- und Ferienplan, welchen ihm die Kindsmutter unterbreitet hat, nicht reagiert hat. Gemäss seinem Schreiben vom 25. November 2013 schlug er für die Ferien mit einem Sohn die Woche vom 18. bis zum 25. November 2013 resp. eine Woche „von jetzt ab bis 15. Dezember 2013 frei wählbar“ vor. In diesen Wochen hatte C_____ aber Schule und konnte somit gar keine Ferien mit seinem Vater verbringen. Schliesslich geht aus dem Schreiben des Beistands vom 6. Mai 2014 hervor, dass der Beschwerdeführer sich bis dahin nicht bereit erklärt hat, bei der Gestaltung von Besuchswochenenden auf Anlässe von C_____ Rücksicht zu nehmen. Dies bestätigt der Beschwerdeführer mit seinem eigenen Schreiben vom 12. Mai 2014 selbst eindrücklich.

Bereits dem Wortlaut der eigenen Schreiben des Beschwerdeführers wie auch dem Bericht des Beistandes, [...], vom 4. November 2013 kann entnommen werden, dass sich die Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer schwierig gestaltete. Auf dessen Hinweis, dass Grundlage für einen ausgedehnteren und flexibleren Besuchskontakt mit seinem Sohn ein respektvoller Umgang mit der Kindsmutter bilden müsse, gab der Beschwerdeführer zum Ausdruck, dass er an einer Kommunikation mit ihr in keiner Weise interessiert sei. Er habe das Gefühl, er könne die Kindsmutter einfach übergehen und allein bestimmen, wann er C_____ zu sich nehme. Diese Haltung geht auch aus den Schreiben des Beschwerdeführers hervor. Auf Planungsvorschläge des Beistands sei er nicht eingegangen. Diese Haltung wurde bereits anlässlich der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 21. August 2013 im Verfahren VD.2012.233 deutlich (vgl. E. 3.4). In jenem Verfahren wurde aufgrund der damals durchgeführten Befragung von C_____ durch das Gericht klar, dass dieser zumindest zum damaligen Zeitpunkt keine Ausweitung des Besuchskontakts zu seinem Vater wünschte (vgl. E. 4.2.2). Im Übrigen stellte das Verwaltungsgericht mit Bezug auf die eher restriktive Regelung des Ferienkontakts des Beschwerdeführers mit seinem Sohn fest, eine Erweiterung desselben sei dann zu prüfen, wenn „sich das Vertrauensverhältnis sowie die Kommunikation zwischen dem Rekurrenten und dem neuen Besuchsrechtsbeistand sowie der Beigeladenen (Kindsmutter) verbessern“ werde (E. 4.2.3). Eine solche Verbesserung ist offensichtlich nicht eingetreten. Vor diesem Hintergrund bestand für eigenmächtiges Verhalten des Beschwerdeführers kein Anlass. Soweit ihm tatsächlich an einzelnen Besuchsterminen sein Sohn vorenthalten worden sein sollte, wie er dies mit Schreiben vom 28. April 2014 für das Wochenende vom 26./27. April 2014 und weitere, nicht konkret benannte Termine geltend gemacht hat, so ist dies konkret mit dem Besuchsrechtsbeistand zu besprechen.

3.5 Die Schwierigkeit der Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer ergibt sich auch aus dem völlig haltlosen und durch nichts begründeten Vorwurf des Rassismus an die Adresse der Vorinstanz. Es wird offensichtlich, dass der Beschwerdeführer wahllos alle Behördenmitglieder des Rassimus bezichtigt, die nicht seinem eigenen Willen bedingungslos zu folgen bereit sind. Entsprechend hat er auch den Beistand mit Mail vom 2. April 2014 als „racist megit“, also als extrem hässlichen Rassisten bezeichnet. Wie er mit diesem Vorgehen eine zielführende Kommunikation befördern möchte, ist nicht ersichtlich.

3.6 Bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers auf Verlängerung der Besuchszeiten (Eingabe vom 17. September 2014) ist zunächst festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid nicht die Regelung der Besuchszeiten, sondern einzig deren Durchsetzung mithilfe eines Kontaktverbots zum Gegenstand hat. In seinen Eingaben hat der Beschwerdeführer auch seine Anliegen betreffend die Besuchszeiten an sich thematisiert, was verständlich ist, da diese Fragen eng miteinander verknüpft sind. Die Ausdehnung des Besuchsrechts, wie sie der Beschwerdeführer beantragt, und mithin die Neuregelung der Besuchszeiten, ist jedoch nicht innerhalb dieses Beschwerdeverfahrens zu behandeln. Für eine Neubeurteilung dieser Frage wird er an die KESB als Nachfolgerin der Vormundschaftsbehörde verwiesen, die bereits die geltende Besuchszeitenregelung verfügt hat. Der Beschwerdeführer wird jedoch abermals darauf hingewiesen, dass die von ihm angestrebte Veränderung bedingt, dass er sein Verhalten sowohl im Umgang mit der Beigeladenen als auch mit dem Besuchsrechtsbeistand kooperativ und respektvoll gestaltet und sich insbesondere an die geltenden Regelungen hält.

Daraus folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.--.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.‒.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6 BGG). Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.