Verbrechen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenbegehung), mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BtMG sowie mehrfache Geldwäscherei

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.29

URTEIL

vom 16. Juli 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm (Vorsitz),

Dr. Andreas Traub, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

und

A_____, geb. [...] Berufungskläger

c/o Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt,

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 12. Februar 2014

betreffend Verbrechen gegen das BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenbegehung), mehrfache Übertretung nach Art. 19a des BetmG sowie mehrfache Geldwäscherei

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 12. Februar 2014 wurde der amtlich vertretene A_____ des Verbrechens gegen das BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenbegehung), der mehrfachen Übertretung nach Art. 19 aBetmG sowie der mehrfachen Geldwäscherei schuldig erklärt und zu 3 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 5. September 2013, sowie zu einer Busse von CHF 300.– und zur Übernahme der Verfahrens- und Gerichtskosten verurteilt. Das Verfahren betreffend die Übertretung des BetmG am 12. Februar 2011 wurde infolge Eintritts der Verjährung eingestellt.

Gegen dieses Urteil erklärte A_____ rechtzeitig Berufung. Ein Wechsel der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren wurde bewilligt. Der Berufungskläger beantragt die Aufhebung des Strafurteils vom 12. Februar 2014 und den kostenlosen Freispruch von Schuld und Strafe. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter o/e-Kostenfolge. Zudem lässt er umfangreiche Verfahrensanträge stellen, insbesondere einen vor der Berufungsverhandlung zu erlassenden Zwischenentscheid betreffend die Verwertbarkeit diverser in den Akten befindlicher Beweismittel bzw. betreffend deren Entfernung aus den Akten. Dieser Antrag wurde mit begründeter Verfügung der Instruktionsrichterin vom 26. Mai 2014 abgewiesen. Mit der nämlichen Verfügung wurde dem Verfahrensantrag auf Abklärung der Identität des Dolmetschers mit der Code Nummer [...] bei den Luzerner Strafbehörden entsprochen. Die Staatsanwaltschaft erklärte ihrerseits Berufung und beantragt eine Erhöhung des Strafmasses bzw. die Verurteilung des Berufungsklägers zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren. Die über den Berufungskläger verhängte Sicherheitshaft wurde für die Dauer des Berufungsverfahrens aufrechterhalten.

An der Berufungsverhandlung ist der Berufungskläger zu seiner Person und zur Sache befragt worden und sind sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Die Verteidigung hat an den Verfahrensanträgen, soweit ihnen nicht entsprochen wurde, festgehalten. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Berufungen gegen das Urteil des Strafdreiergerichts vom 12. Februar 2014 wurden form- und fristgerecht angemeldet, erklärt und begründet (Art. 399 Abs. 1 und 3 Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). Auf beide Berufungen ist demnach einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes StPO (EG StPO; SG 257.100) in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; SG 154.100) ein Ausschuss des Appellationsgerichts.

1.2 Nicht angefochten ist das Strafurteil seitens des Berufungsklägers soweit es die mehrfache Übertretung nach Art. 19 aBetmG – begangen durch den Eigenkonsum von Marihuana – betrifft. Dies wurde seitens der Verteidigung an der Appellationsgerichtsverhandlung ausdrücklich erklärt (Prot. HV S. 7, vgl. Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). Damit ist dies nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens

2.1 Die Verteidigung beantragt die Aktenentfernung sämtlicher Befragungsprotokolle des B_____ (nachfolgend: B_____), aller sich darauf beziehenden Ausführungen, der Kopie des Auszugs des Urteils des Kriminalgerichts Kanton Luzern vom 27. Oktober 2011, sämtlicher Ergebnisse der von den Luzerner Strafverfolgungsbehörden im Zusammenhang mit dem Strafverfahren gegen B_____ getätigten telefonischen Überwachungsmassnahmen sowie sämtlicher sich darauf beziehenden Ausführungen. Hintergrund dieses Antrags ist der Umstand, dass B_____ mit dem vorgenannten Strafurteil des Kriminalgerichts Kanton Luzern wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 aBetmG begangen als schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a und teilweise lit. b und c aBetmG sowie der bandenmässigen Geldwäscherei nach Art. 305bis Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. b StGB verurteilt wurde und die Vorinstanz die Aussagen des B_____ im Luzerner Strafverfahren und dessen Verurteilung durch das Luzerner Kriminalgericht als (teilweise) belastend für den Berufungskläger im vorliegenden Verfahren wertete. Zudem verlangt die Verteidigung, die Vornahme der Entfernung der vorgenannten Dokumente aus den Akten durch eine nicht mit der vorliegenden Berufung befassten Person. Damit sei eine „Kontaminierung“ der Berufungsinstanz zu verhindern. Über die Aktenentfernung und ihre Umsetzung sei in einem Zwischenentscheid separat zu befinden. Ausserdem sei mittels Stimmenvergleichsgutachten festzustellen, ob es sich bei einem der Gesprächspartner des B_____ tatsächlich um den Berufungskläger handle. Des Weiteren sei die Qualität der im Verfahren gegen B_____ notwendigen Übersetzungen nicht überprüfbar, sofern die Identität der übersetzenden Person nicht offen gelegt werde, und seien Erkenntnisse aus der Janus Datenbank (nationales Polizei Datenbanksystem) nicht verwertbar, soweit keine Kenntnis betreffend die Kriterien und Voraussetzungen einer Aufnahme von Daten in dieselbe nicht bekannt seien.

2.2 Das Treffen eines Entscheides über die Verwertbarkeit von Beweismitteln vor Stattfinden der Berufungsverhandlung ist in der StPO nicht vorgesehen. Vielmehr ist es Aufgabe des urteilenden Gerichts, über die Verwertbarkeit von Beweisen zu befinden. Sind Beweise nach Ansicht des urteilenden Gremiums nicht verwertbar, so entscheidet es gleichwohl in der Sache selbst bzw. setzt hierfür nicht ein neues Gericht ein. Dies hat jedenfalls immer dann zu gelten, wenn die Meinungen der Parteien betreffend die Beweisverwertbarkeit divergieren (vorliegend besteht die Staatsanwaltschaft auf der Verwertbarkeit der genannten Akten; vgl. dazu Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 141 StPO N 18; BGer 1B_584/2011 vom 12. Dezember 2011 E.3.2). Ob das Berufungsgericht betreffend die Verwertbarkeit von Beweismitteln einen separaten Zwischenentscheid fällen will oder darüber mit dem Endentscheid in der Sache befindet, ist im Zusammenhang mit der Urteilsberatung zu prüfen. Angemerkt werden kann im Zusammenhang mit dem Rechtsbegehren betreffend den Zwischenentscheid (Rechtsbegehren Ziff. 6 der Eingabe vom 9. April 2014) einzig, dass ein allfälliger Zwischenentscheid entgegen der Meinung der Verteidigung nicht separat vor Bundesgericht anfechtbar wäre (vgl. dazu Schmid, a.a.O., Art. 141 StPO N 20; BGer 1B_2/2013 vom 5. Juni 2013 E. 1.2: Ein nicht wiedergutzumachender rechtlicher Nachteil ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Sollte ein Beweisverwertungsgebot durch das Berufungsgericht verletzt werden, so kann gegen den entsprechenden Endentscheid strafrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht geführt werden. Art. 141 Abs. 5 StPO sieht vor dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens keine definitive Entfernung von Beweismitteln vor, deren Verwertbarkeit vor dem Berufungsgericht strittig ist).

2.3

2.3.1 Die Verteidigung verlangt die Entfernung der Protokolle der Einvernahmen des B_____ durch die Luzerner Strafverfolgungsbehörden, die in die vorliegenden Verfahrensakten integriert wurden. Um diese Einvernahmen verwerten zu können, müssten nach Ansicht der Verteidigung die gesamten Strafakten des Verfahrens gegen B_____ beigezogen werden, da die Festlegung des Zeitpunkts, ab welchem ein hinreichender Tatverdacht gegenüber dem Berufungskläger im Sinne von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO bestanden habe, nur auf Grundlage der gesamten Verfahrensakten B_____ eruiert werden könne. Mindestens aber ab März 2010 sei von einem aus dem Verfahren B_____ rührenden und hinreichenden Tatverdacht gegen den Berufungskläger auszugehen, so dass infolge der dem Berufungskläger ab diesem Zeitpunkt nicht gewährter Teilnahmerechte, die Aussagen von B_____ einem Verwertungsverbot gemäss Art. 141 Abs. 5 i.V.m. Art. 147 Abs. 4 StPO unterliegen würden.

2.3.2 Diesen Überlegungen ist bereits im Grundsatz nicht zu folgen. Die Aussagen des B_____ stammen aus dem Jahr 2010, weshalb das Luzerner Strafverfahren noch nicht in Anwendung der ab dem 1. Januar 2011 in Kraft getretenen eidgenössischen StPO geführt wurde. Gemäss Art. 448 Abs. 2 StPO behalten Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der StPO angeordnet oder durchgeführt wurden, ihre Gültigkeit. Dies gilt insbesondere auch für die Erhebung von Beweisen. Diese bleiben – solange sie im Einklang mit der BV und der EMRK stehen – unter neuem Recht verwertbar, selbst wenn sie der StPO widersprechen oder bei Anwendung derselben gar ungültig wären (vgl. dazu Schmid, a.a.O., Art. 448 StPO N 3, 4; BGer 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.2 m.w.H.). Zu überprüfen ist damit einzig, ob die Beweismittelerhebungen im Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen der BV und EMRK erfolgten.

2.3.3 Gemäss der Verteidigung sind die Aussagen des B_____ aus den Akten zu entfernen, da sich nur gerade in dessen ersten Einvernahme vom 3. Februar 2010 (act. 405 ff.) ein Hinweis auf das Stattfinden einer formalen Rechtsbelehrung finde. Dazu ist wie ausgeführt auf die Anwendbarkeit der kantonalen StPO für das Luzerner Strafverfahren zu verweisen und im Übrigen darauf hinzuweisen, dass B_____ in dem gegen ihn geführten Strafverfahren gleich zu Beginn ein amtlicher Verteidiger beigegeben wurde, weshalb davon ausgegangen werden darf, dass er ab Beginn der Untersuchungshandlungen in Kenntnis seiner Rechte war. Zudem ist auch nach der geltenden StPO eine dauernde Wiederholung der Rechtsbelehrungen nicht vorgesehen (vgl. Art. 158 Abs. 1 StPO; AGE SB.2013.62 vom 14. Mai 2014 E. 2.2).

2.3.4

2.3.4.1 Die Verteidigung rügt eine Verletzung des Konfrontationsrechts des Berufungsklägers. Diese Regeln fussen direkt auf der BV bzw. auf der Praxis des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte(EGMR) und sind daher unabhängig vom Inkrafttreten der StPO zu beachten. Gemäss dem Bundesgericht sind die Verteidigungsrechte nur gewahrt, wenn die beschuldigte Person in der Lage sei, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und deren Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen könne. Dies setze in der Regel voraus, dass sich der Zeuge in Anwesenheit des Beschuldigten nochmals zur Sache äussere. Würden rein formal frühere Aussagen bestätigt, so werde es dem Beschuldigtem verunmöglicht, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen. Auf eine Konfrontation könne nur unter besonderen Umständen verzichtet werden. Aber auch in diesen Fällen sei zu gewährleisten, dass die beschuldigte Person zum streitigen Zeugnis hinreichend Stellung nehmen könne, dass die Aussagen sorgfältig geprüft würden und dass der Schuldspruch nicht allein auf die belastenden Aussagen abgestützt werde, das heisst der belastenden Aussage dürfe diesfalls nicht ausschlaggebende Bedeutung zukommen, bzw. sie dürfe nicht den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellen (BGer 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.2 m.w.H.). Unter Einbezug der Rechtsprechung des EGMR wurde dieses Urteil in einem Aufsatz des amtlichen Verteidigers kommentiert. Darin führt der amtliche Verteidiger aus, dass bei einer objektiven Unmöglichkeit der Konfrontation (Bsp.: Zeuge ist gestorben) unter bestimmten Voraussetzungen frühere, nicht unter Wahrung des Konfrontationsrechts erhobene Depositionen eines Zeugen verwertbar sein können. Liege hingegen eine subjektive Unmöglichkeit vor (Bsp.: Zeuge erinnert sich nicht mehr), müsse die Strafbehörde beweisen, dass sie an der Nichtwahrung des Konfrontationsrechts kein Verschulden treffe, sondern vielmehr die beschuldigte Person diese zu vertreten habe (Noll, in: forum poenale 3/2014, S. 153, 155 f.)

2.3.4.2 Im Lichte dieser Überlegungen stellt sich der vorliegende Fall wie folgt dar: Die Konfrontation des Hauptbelastungszeugen B_____ mit dem Berufungskläger fand in der Hauptverhandlung des Strafgerichts vom 12. Februar 2014 statt. Objektiv möglich ist eine Konfrontation mit einem Zeugen grundsätzlich und frühestens ab dem Zeitpunkt, in welchem ein Strafverfahren gegen eine beschuldigte Person eröffnet und diese sachbezogen einvernommen wurde. Das Strafverfahren gegen den Berufungskläger wurde am 19. November 2012 (act. 361) eröffnet. Ab dem 4. Dezember 2012 wurde er im RIPOL zur Verhaftung ausgeschrieben. Vorgängig hatte er sich am 1. Mai 2012 nach Nigeria abgemeldet (act. 9). Aufgrund seiner Ausschreibung konnte er am 5. September 2013 verhaftet werden. Ob – wie die Verteidigung argumentiert – das Strafverfahren gegen den Berufungskläger schon im März 2010 hätte eröffnet werden können oder sollen, erweist sich als irrelevant. Eine Konfrontation wäre jedenfalls erst nach den allfälligen Depositionen des Belastungszeugen möglich gewesen. Diese erfolgten in detaillierter Form im Zeitraum September bis November 2010. Indessen befand sich der Berufungskläger bereits ab Sommer 2010 in Nigeria (vgl. dazu die Meldung der Freundin vom 5. Dezember 2011, wonach der Berufungskläger das gemeinsame Kind erst im Alter von 2 Monaten gesehen habe [und damit ca. im Mai 2011]. Zuvor habe sich der Berufungskläger 10 Monate in seinem Heimatland befunden [act. 16]). Folglich war der Berufungskläger nach der Verhaftung des B_____ und nach dessen den Berufungskläger belastenden Aussagen bereits im Herbst 2010 für die Behörden unauffindbar.

2.3.4.3 Fraglich kann damit höchstens sein, ob den Strafbehörden vorzuwerfen ist, dass die Konfrontationseinvernahme nicht bereits im September oder Oktober 2013 und damit vor der Hauptverhandlung im Februar 2014 stattfand. Eine Konfrontationseinvernahme ist allerdings sinnvollerweise erst nach abschliessender Befragung einer beschuldigten Person durchzuführen. Die Einvernahmen des Berufungsklägers wurden mit grosser zeitlicher Intensität vorangetrieben und die strafgerichtliche Hauptverhandlung fand bereits drei Monate nach der letzten Einvernahme statt (letzte Einvernahme zur Sache am 12. November 2013, act. 601 ff.; Hauptverhandlung am 12. Februar 2014). In Bezug auf die menschliche Gedächtnisleistung hat dieser Zeitablauf nichts zu bedeuten und es ist davon auszugehen, dass die Depositionen des B_____ aufgrund dieser drei Monate keine wesentliche Änderung erfahren haben. Damit war es unter jedem Titel sinnvoll, die Konfrontation unmittelbar vor Gericht durchzuführen. Folglich war die Durchführung einer zeitnahen Konfrontation des Berufungsklägers mit dem Belastungszeugen B_____ im Jahr 2010 aufgrund nicht von den Strafverfolgungsbehörden zu vertretender Gründe unmöglich bzw. ist die zeitliche Verzögerung wegen Landesabwesenheit des Berufungsklägers von diesem zu vertreten.

2.4

2.4.1 Die Verteidigung plädiert weiter für die Unverwertbarkeit der Telefonüberwachungsprotokolle. Bei der Genehmigung des Zufallsfundes durch das Gericht habe kein Verfahren gegen „unbekannt“ existiert. Deshalb hätten im Zeitpunkt der Eröffnung des Strafverfahrens gegen den Berufungskläger die Verwendung der Zufallsfunde und eine Telefonüberwachung erneut bewilligt werden müssen. Auch sei der Berufungskläger zu keinem Zeitpunkt über seine in diesem Zusammenhang bestehenden rechtlichen Möglichkeiten aufgeklärt worden.

2.4.2 Mit Antrag vom 11. Januar 2010 ersuchte die Staatsanwaltschaft um Bewilligung der Überwachung der Telefonnummern 1., 2., 3._____ und 4._____ in Sachen „Aktion [...]“ (act. 126 ff.) und mit Eingabe vom 12. Januar 2010 um nachträgliche Genehmigung der Verwertung der im Verfahren des Untersuchungsrichteramts Luzern (unter dem Aktionsnamen „[...]“) gegen B_____ durchgeführten Telefonüberwachung gewonnenen Zufallsfunde betreffend die Rufnummern 5._____ und 6._____ in Sachen „Aktion [...]“ (act. 124 f., Verdächtiger C_____). Die Auswertung der Telefonüberwachungsaufzeichnungen hätte ergeben, dass ein C_____ in erheblichem Ausmass in den Handel mit Kokain verwickelt sei. Mit Entscheiden des Haftrichters vom 13. Januar 2010 (act. 171 f., 174 ff.) wurden die Verwendung der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung der Luzerner Strafverfolgungsbehörden betreffend die Rufnummern 5._____ und 6._____ im Verfahren gegen unbekannt (Aktion [...], Verdächtiger C_____) und die Überwachung der Telefonnummern 1., 2., 3._____ und 4._____ im Verfahren gegen unbekannt (Aktion [...]) genehmigt. Somit lag eine gerichtliche Genehmigung der aus der Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse sowie die gerichtliche Anordnung betreffend die (neue) Telefonüberwachung in einem Verfahren gegen unbekannt vor.

2.4.3 Dass dem Berufungskläger dieser Umstand erst im Jahr 2013 zur Kenntnis gebracht werden konnte, liegt zum einen daran, dass seine Identität über längere Zeit nicht bekannt war (aus diesem Grund Verfahren gegen unbekannt) und zum anderen, dass er nach seiner Identifizierung unbekannten Aufenthalts war und zur Verhaftung ausgeschrieben werden musste (vgl. oben Ziff. 2.3.4.2). Unmittelbar nach seiner Festnahme wurde der Berufungskläger in Kenntnis der erfolgten Überwachung gesetzt und es wurden ihm die entsprechenden Rechtsmittelbelehrungen erteilt (act. 542 f.). Insofern sind die Ausführungen der Verteidigung, wonach dem Berufungskläger diese Vorgänge nie mitgeteilt worden seien, aktenwidrig (Eingabe vom 9. April 2014 Ziff. 19). Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Verwendung der aus der luzernischen Telefonüberwachung sowie die Verwertung der aus der von den Basler Strafverfolgungsbehörden durchgeführten Telefonüberwachung gewonnen Erkenntnisse rechtskonform ist.

2.5

2.5.1 Schliesslich beanstandet die Verteidigung, die Identität der übersetzenden Personen sei nicht feststellbar, weshalb auch die Qualität der Übersetzungen nicht beurteilt werden könne (übersetzt wurde jeweils von Igbo und Englisch ins Deutsche). Auch sei nicht erwiesen, ob der Berufungskläger tatsächlich einer der Gesprächspartner in den ihm vorgehaltenen Telefonprotokollen sei, weshalb ein Stimmenabgleich vorzunehmen sei.

2.5.2 Anstelle von Personendaten wurde auf die Identität der übersetzenden Person vorliegend jeweils mit einem Code hingewiesen. Dieses Vorgehen entspricht der gängigen Praxis: in aller Regel werden die Personendaten der Dolmetscher und Übersetzer nicht auf den Aktenstücken festgehalten. In Basel-Stadt bspw. findet sich auf den Protokollen des Appellationsgerichts der Vermerk „Personalien des Dolmetschers dem Gericht bekannt“. Mit Verfügung der Instruktionsrichterin vom 26. Mai 2014 wurde die Staatsanwaltschaft ersucht, die Identität der übersetzenden Person mit dem Code [...] sowie ferner die Personalien des Übersetzers (IGB und EN) der Telefonüberwachungsprotokolle (act. 586 bis 598 und 608 bis 617) bei den Luzerner Strafverfolgungsbehörden in Erfahrung zu bringen. Mit Schreiben der Oberstaatsanwaltschaft Kanton Luzern vom 11. Juli 2014 wurde sodann mitgeteilt, dass es sich bei der Buchstabenfolge IGB und EN nicht um einen Personencode sondern um die zu übersetzenden Sprachen handle (IGB=Igbo, EN= Englisch). Alle Übersetzungen seien von der Person mit dem Personencode [...] gemacht worden. Diese Person sei zu Beginn ihrer Tätigkeit auf ihre Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung und die Folgen einer entsprechenden Widerhandlung hingewiesen worden. Es handle sich zudem um eine im Dolmetschen sehr erfahrene und professionelle Person. Indessen sei eine Gefährdung der dolmetschenden Person oder ihrer Familie bei Bekanntgabe ihrer Identität nicht auszuschliessen. Mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft Kanton Luzern vom 11. Juli 2014 wurde entsprechend festgelegt, dass die Identität der dolmetschenden Person nur gegenüber dem Gerichtspräsidium bekannt zu geben sei. In einem persönlichen Telefongespräch konnte sich die Instruktionsrichterin hiernach von der Existenz dieser Person überzeugen. Einer weiteren Abklärung der Qualität der Übersetzungen bedarf es nicht, da einzig die aufgrund der Aussagen des Berufungsklägers unbestrittenen Inhalte der überwachten Telefongespräche zu einer strafrechtlichen Verurteilung führen (vgl. unten Ziff. 3). Zumindest in diesem Umfang sind die Telefonprotokolle ohne Weiteres verwertbar.

2.5.3 Im Übrigen ist zu den Telefongesprächsprotokollen festzuhalten, dass der Berufungskläger auf Vorhalt der Aufzeichnungen bestätigte, dass es sich bei einem der Gesprächspartner um seine Person handle (act. 562 f.). Zudem erkannte er seinen Gesprächspartner. Er nannte diesen allerdings nicht B_____ sondern „B_____“. Der Berufungskläger selbst erklärte indessen, dass es sich bei der ihm unter dem Namen „B_____“ bekannten Person, um die von den Strafverfolgungsbehörden als B_____ identifizierte Person handle (act. 607). Der Antrag auf Stimmenabgleich erweist sich damit als nicht notwendig und ist abzuweisen.

2.6 Diesen Ausführungen folgend ist dem Antrag der Verteidigung, diverse Aktenstücke aus den Akten zu entfernen, nicht zu entsprechen bzw. können diese als Beweise verwertet werden.

2.7 Der Antrag der Verteidigung, die Staatsanwaltschaft zu verpflichten, „darüber Auskunft zu geben, nach welchen Kriterien und Voraussetzungen eine Telefonnummer in die Janus Datenbank aufgenommen werde“, ist obsolet und damit abzuweisen, da Schlussfolgerungen aufgrund von aus der Janus Datenbank erhältlichen Informationen für die Feststellung des Sachverhalts durch das Appellationsgericht keine Rolle spielen (vgl. unten Ziff. 3).

3.1 Der Verteidigung ist insofern beizupflichten, als sie moniert, eine Verurteilung des Berufungsklägers einzig gestützt auf die Aussagen des B_____ oder auf das Luzerner Strafurteil im Verfahren gegen denselben sei nicht haltbar (vgl. oben Ziff. 2.3.4.1). Einer Verurteilung gestützt auf die Ermittlung des Sachverhalts unter Verwendung weiterer Beweismittel ist damit aber nicht ausgeschlossen.

3.2 Bei der Würdigung der Aussagen des Zeugen B_____ fällt auf, dass dieser den Berufungskläger bei der Befragung durch das Strafgericht gezielt „aus dem Spiel“ lassen wollte bzw. er seine Aussagen – soweit sie den Berufungskläger betreffen – jeweils vage formulierte (Prot. HV act. 686: er kenne ihn nicht richtig, es sei schon lange her, was seinen eigenen Fall betreffe, habe er korrekt ausgesagt, aber was er sonst noch gesagt habe, wisse er nicht, er sei deprimiert gewesen). Hingegen erinnerte sich der Zeuge konkret und unmissverständlich, zum inkriminierten Zeitpunkt Kokain-Geschäfte getätigt zu haben (Prot. HV: act. 687: auf Frage, um welche Drogen es sich damals gehandelt habe: „Kokain“; auf Nachfrage, ob einmal mit Marihuana gehandelt? Antwort: „Ich rauche selber, aber ich handle nicht.“). Der Berufungskläger selbst bestätigte an der Strafgerichtsverhandlung, den Zeugen B_____ zu kennen. Dieser sei mit ihm in Kontakt getreten. Wie dieser seine Telefonnummer erhalten habe, wisse er nicht. Er könne nicht sagen, „dass sie nichts gemacht hätten“, aber „es sei nicht Kokain gewesen“ (Prot. HV act. 685). Konkret räumte der Berufungskläger ein, dass in den überwachten Telefongesprächen tatsächlich von Drogen gesprochen werde, allerdings handle es sich um Marihuana. (act. 564, Prot. HV S. 3 f.). Auf Vorhalt des Telefongesprächs vom 28. Januar 2010, 16:45 Uhr (act. 569), bestätigte er beispielsweise, das B_____ mit ihm rede, allerdings sprächen sie von Marihuana (act. 563). Bei dieser Behauptung – es handle sich um Marihuana und nicht um Kokain – bleibt der Berufungskläger betreffend sämtliche Vorhalte. Dementsprechend führte er auch an der Appellationsgerichtsverhandlung aus, er habe B_____ einmalig 200 g Marihuana verkauft (Prot. HV S. 3 f.). Auf den Vorhalt, es müsse gemäss den Telefonprotokollen zu mindestens zwei Drogenübergaben gekommen sein, gab er an, sich nicht zu erinnern (Prot. HV S. 3). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger gestand, mit B_____ telefoniert und ihm Drogen verkauft zu haben. Unbestritten ist auch, dass spezielle Treffpunkte sowie spezielle Verpackungen vereinbart wurden (vgl. act. 576, Prot. HV S. 4 f.). Eine Personenverwechslung ist vor diesem Hintergrund ausgeschlossen. Nachdem der Zeuge anlässlich der Konfrontation mit dem Berufungskläger nicht davon abwich, ausschliesslich mit Kokain gehandelt zu haben, besteht kein Anlass, diese Aussage nicht zu verwerten und zusammen mit dem Geständnis des Berufungsklägers, wonach Geschäfte zwischen ihm und B_____ gelaufen seien, als nachgewiesen zu erachten, dass es sich bei diesen Geschäften um Kokaingeschäfte handelte. Dazu passen letztlich auch die vielen Telefonate bis zur Abwicklung eines Deals sowie die Beschreibung der Drogenverpackung für den Transport (vgl. Telefongespräch vom 15. Januar 2010 bei dem mitgeteilt wird „dass es schwierig sei 2 Sachen in seinen Körper reinzutun“, act. 588). Die Schuldsprüche der Vorinstanz haben demnach daraufhin geprüft zu werden, ob sich die Aussagen des Berufungsklägers zur Sache mit den Aussagen des B_____ sowie den entsprechenden Telefonkontrollen decken. Wo dies zutrifft, hat ein Schuldspruch zu erfolgen. Wo hingegen die Vorinstanz einzig auf das Luzerner Strafurteil und die Aussagen des B_____ (und ev. Drittpersonen) abstellte, hat ein Freispruch zu erfolgen.

3.3

3.3.1 Für den in der Anklageschrift unter Ziff. A.2. formulierten Vorwurf zu einem nicht bekannten Zeitpunkt kurz vor dem 5. November 2009 habe der Berufungskläger dem B_____ Kokain verkauft und diesem CHF 9‘000.– übergeben, welche aus dem Kokainhandel stammten, hat den obigen Ausführungen folgen ein Freispruch zu erfolgen, da diese Anschuldigungen allein auf unsicheren Angaben des B_____ beruhen. Dasselbe gilt für den Anklagepunkt Ziff. A.5, wonach der Berufungskläger von B_____ CHF 10‘000.– an Drogengeld zur Weiterleitung entgegen genommen haben soll.

3.3.2 Als nachgewiesen erachtet werden kann hingegen der Anklagepunkt Ziff. A.3., wonach der Berufungskläger am 13. Januar 2010 eine Menge Kokain im mehrfach qualifizierten Mengenbereich erhalten habe und davon 200 g am 15. Januar 2010 an B_____ zwecks Weiterverkaufs übergeben habe. Dies ergibt sich einerseits aus den protokollierten Telefonüberwachungen (act. 586 ff.) und wurde vom Berufungskläger eingestanden (allerdings als Übergabe von Marihuana, act. 576 f.).

3.3.3 Ebenso nachgewiesen ist der Anklagepunkt Ziff. A.4., wonach der Berufungskläger am 17. Januar 2010 von B_____ in Kriens, LU, CHF 1‘500.–, welche aus dem Drogenhandel stammen, zwecks Weiterleitung ins Ausland übernommen habe. Dies wurde seitens des Berufungsklägers ebenfalls eingestanden (Prot. HV act. 685, Prot. HV S. 3: allerdings behauptet er auch hier, es handle sich um die Bezahlung einer Marihuana Lieferung).

3.3.4 Des Weiteren ist nachgewiesen, dass der Berufungskläger entsprechend dem Anklagepunkt A.6. am 28. Januar 2010 dem B_____ in Basel 300 g Kokain zum Weiterverkauf in Luzern veräusserte. Dies ist erstellt aufgrund der Telefonprotokolle (act. 569 ff.) und der Aussage des Berufungsklägers, es handle sich bei diesem Gespräch um Marihuana und nicht um Kokain (act. 563).

3.4 Entsprechend diesen Ausführungen hat sich der Berufungskläger gleichwohl eines Verbrechens gegen das BetmG wegen Verursachung einer grossen Gesundheitsgefährdung und der bandenmässigen Begehung sowie der (einfachen) Geldwäscherei schuldig gemacht. Diesbezüglich kann auf die sorgfältigen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.

4.1 Angesichts des Wegfalls zweier Strafvorwürfe ist das Strafmass – entgegen dem Berufungsantrag der Staatsanwaltschaft – zu reduzieren. Dabei ist festzustellen, dass das vorinstanzlich verhängte Strafmass von 36 Monaten Freiheitsstrafe im Vergleich zu anderen Strafurteilen betreffend vergleichbare Delikte tendenziell mild ausgefallen ist. In Berücksichtigung des Umstands, dass der Berufungskläger selber keine sogenannt harten Drogen konsumiert, es sich also nicht um Beschaffungskriminalität handelt, er innerhalb eines äussert professionell agierenden Umfelds tätig war, selber keine Drogen direkt an Konsumenten verkaufte und damit innerhalb der Organisation als im mittleren Kaderbereich zu positionieren ist sowie angesichts des erwiesenen Mindestmasses an verkauftem Kokain von einem halben Kilogramm und der zusätzlichen Erfüllung des Straftatbestands der Geldwäscherei rechtfertigt sich eine Freiheitstrafe von 27 Monaten (vgl. etwa AGE SB.2011.47 vom 9. Oktober 2012: 620 Gramm Kokain, Moneydealer: 2 ¼ Jahre teilbedingt, SB.2012.35 vom 11. März 2013/31. Mai 2013: ca. 590 g Kokain, Bodypacker, keine eigene Abhängigkeit, 2 ½ Jahre Freiheitsstrafe). Im Übrigen ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen, welche einzig insofern zu korrigieren sind, als das Appellationsgericht keine erhöhte Strafempfindlichkeit in dem Umstand sieht, dass der Berufungskläger zwei Söhne hat und seine schwer kranke Mutter pflegen soll. Letztere ist gemäss seinen eigenen Angaben bereits verstorben und zu seinen Söhnen hat er ohnehin nur einen losen Kontakt (Prot. HV S. 3 f., act. 86).

4.2 Freiheitsstrafen von höchstens drei Jahren können gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB teilweise aufgeschoben werden. Dies bedarf indessen einer günstigen Prognose (Schneider/Garré, in: BSK Strafrecht I, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], 3. Auflage 2013, Art. 43 StGB N 11). Eine solche kann dem Berufungskläger nicht ausgestellt werden. Zum einen fehlt es ihm weitgehend an Einsicht. Zum anderen ist zu beachten, dass er als Mitglied einer internationalen Organisation agierte, der Grossteil seiner Mittäter nicht bekannt ist und er damit nach einer Freilassung seine deliktische Tätigkeit umgehend wieder aufnehmen kann. Dies umso mehr als ihm eine starke Bindung zur Schweiz fehlt und er seine Tätigkeit auch in einem anderen Land weiter führen könnte. Auch wirkt die Ausfällung einer nur bedingt vollziehbaren Strafe auf Personen, die im internationalen Handel tätig sind und ihren Ort des Wirkens jederzeit verlegen können, gerichtsnotorisch nicht abschreckend (vgl. dazu auch AGE SB.13.62 vom 14. Mai 2014 E. 5.2).

Damit unterliegt die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag auf Erhöhung des Strafmasses und der Berufungskläger unterliegt teilweise, da er einen vollumfänglichen Freispruch von den Vorwürfen des mehrfachen Verbrechens gegen das BetmG und der mehrfachen Geldwäscherei beantragt. Der Berufungskläger hat folglich eine reduzierte Urteilsgebühr zu tragen und sein amtlicher Verteidiger ist aus der Staatskasse zu bezahlen, wobei ein Drittel dieser Kosten Parteientschädigung darstellen. Der Berufungskläger ist auf den staatlichen Anspruch auf Rückzahlung der übernommenen Kosten sowie den Anspruch der Verteidigung auf Erstattung der Differenz zum vollen Honorar bei Verbesserung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse hinzuweisen (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: A_____ wird des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung, Bandenbegehung), der mehrfachen Übertretung nach Art. 19 a Betäubungsmittelgesetz sowie der Geldwäscherei schuldig erklärt und zu 27 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 5. September 2013, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt.,

in Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. a und b BetmG, Art. 19a Ziff. 1 BetmG, Art. 305bis Ziff. 1, 49 Abs. 1, 51 und 106 Abs. 2 StGB.

Im Übrigen wird das Urteil des Strafgerichts vom 12. Februar 2014 bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten Berufungsverfahrens mit einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen und zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, [...], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 8‘476.– und ein Auslagenersatz von CHF 143.25, zuzüglich 8 % MWST von CHF 689.55, aus der Gerichtskasse bezahlt. Davon sind CHF 2‘825.30 Parteientschädigung. Art 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. Marie-Louise Stamm lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.