Public procurement award upheld after price correctionKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.79

URTEIL

vom 28. Juli 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Nicolas Spichtin

Beteiligte

A_______ AG Rekurrentin

[ … ]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegnerin

Generalsekretariat Submissionen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B_______ AG Beigeladene

[ … ]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 5. April 2014

betreffend Submission (Theobald Baewert-Schulhaus,

Umbau und Instandsetzung der Heizungsanlagen)

Sachverhalt

Am 4. Januar 2014 publizierte das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) im Kantonsblatt den Bauauftrag betreffend „Projekt Theobald Baerwart Schulhaus, Umbau und Instandsetzungen, BKP 243 Heizungsanlagen“ offen nach GATT/WTO. Der Bauauftrag umfasst Demontagen, Sanierungsarbeiten und teilweise Neuinstallationen der Heizungsanlage im Zuge des Umbaus und der Instandsetzungen, Lieferung und Montage einer neuen Heizungsverteilung, Heizkörper, Armaturen und Isolationen im genannten Schulhaus. Einziges Zuschlagskriterium sollte dabei gemäss der Ausschreibung der Preis sein. Innert der gesetzten Frist gingen unter anderem Angebote der Firma A_______ AG (Rekurrentin) und der B_______ AG (Beigeladene) ein. Am 19. Februar 2014 öffnete die Beschaffungsstelle die eingegangenen Offerten. Am 31. März 2014 wurde die Vergabe an die Beigeladene im Kantonsblatt publiziert.

Mit Eingabe vom 9. April 2014 hat die Rekurrentin gegen die Vergabe des Bauauftrags an die Beigeladene Rekurs erhoben und die Vergabe des Auftrages an sich als günstigsten Anbieter beantragt. Das BVD beantragte mit Vernehmlassung vom 27. Mai 2014 die kostenfällige Abweisung des Rekurses und die Bestätigung der Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung. Der Beigeladenen sind der Rekurs und die Vernehmlassung zur Kenntnis zugestellt worden. Sie hat sich dazu nicht vernehmen lassen. Mit Schreiben vom 17. Juni 2014 hat die Rekurrentin an ihrem Standpunkt festgehalten. Darauf hat das BVD mit Eingabe vom 2. Juli 2014 dupliziert. In der Duplik hat das BVD mitgeteilt, dass der Vertrag gemäss Zuschlag mittlerweile abgeschlossen worden ist.

Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 VRPG) und ist daher zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten (§ 30 Abs. 1 BeschG). Da der Vertrag gemäss Mitteilung des BVD vom 2. Juli 2014 abgeschlossen worden ist, kann gemäss § 30 Abs. 2 BeschG nur noch geprüft werden, ob der Zuschlag rechtswidrig war. Eine Aufhebung des Vertrages ist ausgeschlossen.

1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG; SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 [IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 1.1).

Strittig ist im vorliegenden Verfahren allein die Bewertung des einzigen Zuschlagskriteriums des Preises der Offerten. Dabei ist unbestritten, dass die Rekurrentin die ausgeschriebenen Arbeiten zu einem Preis von CHF 333‘300.60 angeboten hat. Strittig ist dagegen, von welchem massgebenden Angebotspreis der Offerte der Beigeladenen auszugehen ist.

2.1 Mit ihrem Rekurs bezieht sich die Rekurrentin auf das Offertöffnungsprotokoll vom 19. Februar 2014. Danach habe sie mit einem Offertpreis von CHF 333‘300.60 exkl. MWST und exkl. Optionen das günstige Angebot abgegeben. Entsprechend der Vorgabe in der Submission seien bei der Position 07.01 auf den Seiten 161-177 lediglich die Einzelpreise für bestimmte Materialien verlangt worden. Entsprechend habe sie auch Einzelpreise angegeben. Demgegenüber habe die Beigeladene im Gesamtpreis von CHF 473‘738.80 exkl. MWST Optionen einbezogen und dann wieder einen Minderpreis von CHF 128‘198.80 angegeben. Dies habe nicht den Vorgaben entsprochen. Selbst unter Berücksichtigung dieses Abzuges sei der Eingabepreis der Beigeladenen aber immer noch um CHF 12‘239.40 teurer als ihr eigener Eingabepreis. Der Angebotsbetrag der Beigeladenen gemäss der Submissionseröffnung entspreche nicht dem publizierten Angebotsbetrag der Beigeladenen von CHF 320‘751.32 exkl. MWST.

2.2 Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass gemäss dem Leistungsverzeichnis unter dem Titel Optionen nur Einheitspreise, nicht aber Gesamtpreise hätten angeboten werden können. Es seien sogenannte „Per-Positionen“ ausgeschrieben worden. Die Beigeladene habe diese unter dem Titel Optionen aufgeführten Per-Positionen im Unterschied zur Rekurrentin für die Berechnung ihrer Netto-Angebotssumme berücksichtigt. Aufgrund dieses im Rahmen der Offertevaluation zu Tage getretenen Unterschieds sei die Vergleichbarkeit der Preisangebote in der eingegangen Form nicht gegeben gewesen. Deshalb sei gestützt auf § 29 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen (SG 914.110) eine Offertbereinigung notwendig gewesen, bei der von der Nettoangebotssumme der Beigeladenen die Optionen subtrahiert worden seien. Dies habe zu einer korrigierten Summe von CHF 345‘540.– geführt. Zudem habe die Beizuladende einen Rabatt von 3%, ein Skonto von 2 % sowie allgemeine Abzüge für Bautafel, Baureinigung etc. im Umfang von 2,35 % angeboten, welche ebenfalls hätten abgezogen werden müssen. Damit sei bereits in der Offerte der Beigeladenen Vorhandenes neu dargestellt worden. Daraus habe ein bereinigtes Preisangebot der Beigeladenen von CHF 320‘751‘32 resultiert. Selbst ohne Berücksichtigung des Skontoabzugs von CHF 6‘703.48 habe die Beigeladene somit ein niedrigeres Preisangebot gemacht als die Rekurrentin. Da der Preis das einzige Zuschlagskriterium gewesen sei, habe dies zum Zuschlag an die Beigeladene geführt.

2.3 Gemäss der Ausschreibung erfolgte der Zuschlag allein aufgrund der Offertpreise.

2.3.1 Der Offertpreis ergibt sich dabei zunächst aus den Preisangaben zu den einzelnen Positionen der verschiedenen Bereiche des Leistungsverzeichnisses. Im Einzelnen handelt es sich um die Bereiche Dachgeschoss, Wärmeverteilung (01), Hauptgebäude SG – 2. OG, Wärmeverteilung (02), Hauptverteiler und Leitungen UG, Wärmeverteilung (03) TS Aula, Wärmeverteilung (04), TS Kita, Wärmeverteilung (05), Unvorhergesehenes (06) und Optionen (07). Für alle diese einzelnen Positionen der verschiedenen Bereiche wurde jeweils die Angabe von Einzelpreisen verlangt, aus denen sich mit der Multiplikation mit vorgegebenen Ausmassen resp. Mengenannahmen die Gesamtpreise für die einzelnen Positionen ergeben haben. Sowohl die Rekurrentin wie auch die Beigeladene haben sämtliche dieser Preisangaben gemacht.

Die Rekurrentin hat mit ihrer Leistungsverzeichnis-Zusammenfassung auf den Seiten 178 und 179 ihrer Offerte nur die Gesamtpreise der Positionen der Bereiche 01 bis 06 ohne die Positionen des Bereichs 07 Optionen addiert und so die Angebotssumme von CHF 351‘878.– netto erhalten. Demgegenüber hat die Beigeladene zur Ermittlung der Gesamtsumme der offerierten Vergütung den aufgrund der im einzelnen angegebenen Einheitspreise ermittelten Gesamtpreis für die Optionen für Erneuerungen Heizkörper SG – 2. OG gemäss Ziff. 07 des Leistungsverzeichnisses im Betrag von CHF 128‘198.80 einbezogen und ist so zu einer Angebotssumme von CHF 473‘738.80 netto gelangt. Aufgrund dieser Unterschiede in der Berechnung der Angebotssummen in den beiden Ausschreibungen musste daher notwendigerweise eine Offertbereinigung erfolgen (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. Zürich 2013 N 680). Aufgrund der geltenden Regelung der Offertöffnung nach § 24 BeschG kann es daher zu Differenzen zwischen den mit der Offertöffnung kommunizierten Offertpreisen mit jenen gemäss dem Zuschlag kommen. Wie die Benennung der Positionen im Bereich 07 des Leistungsverzeichnisses als Optionen deutlich macht, handelt es sich dabei um Eventualpositionen, die nur möglicherweise nachgefragt werden. Solche Eventualpositionen fliessen in der Regel nicht in die Angebotssumme ein und werden entsprechend auch nicht bewertet (Galli/Moser/Lang/ Steiner, a.a.O., N 681). Etwas anderes war in der Ausschreibung auch nicht vorgesehen worden. Aus diesem Grunde ist es nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde den Gesamtpreis für die Optionen, den die Beigeladene in die Offertsumme eingerechnet hatte, zur Erzielung der Vergleichbarkeit der Angebote von dieser in Abzug gebracht hat und in einer Vergleichstabelle so dargestellt hat, dass sie objektiv vergleichbar sind (§ 29 Abs. 2 VöB).

2.3.2 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Berücksichtigung der angebotenen Rabatte und Abzüge (Galli/Moser/Lang/ Steiner, a.a.O., N 882). Diese waren im Werkvertrag, welcher Teil der Ausschreibung gebildet hat, ausdrücklich vorgesehen. Sie wurden entgegen der Auffassung der Rekurrentin in ihrer Replik auch nicht erst nachträglich bei der Beigeladenen eingeholt. Vielmehr waren diese Abzüge bereits in der Offerte der Beigeladenen enthalten. Tatsächlich hat auch die Rekurrentin selber einen Rabatt von 3% sowie Abzüge im Betrag von CHF 8‘021.05 für Bautafel, Bau-reinigung, Bauschäden, Bauwesenversicherung, Bewachung durch Dritte sowie Baustrom und Bauwasser vorgesehen. Daraus folgten folgende Rechnungen:

Rekurrentin:

Offertsumme netto

ohne Optionen

CHF 351‘878.–

Rabatt 3 %

CHF 10‘556.35

Abzüge

CHF 8‘021.05

Total netto

CHF 333‘300.60

Beigeladene:

Offertsumme netto

ohne Optionen

CHF 345‘540.–

Rabatt 3 %

CHF 10‘366.20

Abzüge

CHF 9‘457.05

Total netto

CHF 327‘454.75

Daraus wird deutlich, dass das Angebot der Beigeladenen aufgrund der insgesamt offerierten Preise, Rabatte und Abzüge günstiger ist als jenes der Rekurrentin.

2.3.3 Offen bleiben kann, ob die Vergabebehörde darüber hinaus auch den von der Beigeladenen im Unterschied zur Rekurrentin offerierten Skonto von 2% beachten durfte. Grundsätzlich ist dies zulässig (Galli/Moser/Lang/ Steiner, a.a.O., N 881). Vorliegend fällt aber immerhin auf, dass die Bedingungen für die Gewährung des Skontos soweit ersichtlich in der Offerte der Beigeladenen nicht genannt werden.

2.3.4 Insgesamt zeigt sich, dass der Offertpreis der Beigeladenen, mit dem sie den Zuschlag erhalten hat, insgesamt auf ihrem ursprünglichen Angebot beruht und nicht Gegenstand nachträglicher Verhandlungen oder Abgebote ist, wie dies die Rekurrentin geltend macht.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Wie die obigen Erwägungen zeigen, beruht der Rekurs teilweise auf Missverständnissen und Fehlinterpretationen der Rekurrentin. Solche können mit einem Begehren um nachträgliche Begründung des Zuschlages gemäss § 27 Abs. 2 BeschG bereinigt werden. Verzichtet eine rekurrierende Partei wie die Rekurrentin darauf, so kann die erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgte Klärung der Gründe für den angefochtenen Zuschlag im Rahmen der Kostenfestsetzung und –verteilung nicht berücksichtigt werden. Die Rekurrentin trägt daher die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘500.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 2‘500.–.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicolas Spichtin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.