einfache Körperverletzung, rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt, unberechtigtes Verwenden eines Fahrrades, mehrfache Übertretung nach Art. 19 a des BtMG und Lärm und Unfug

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.32

URTEIL

vom 9. Mai 2014

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

lic. iur. Bettina Waldmann , Dr. Eva Kornicker Uhlmann

und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech

Beteiligte

A_____ , geb. [...] Berufungskläger

c/o Justizvollzugsanstalt [...], Beschuldigter

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Anschlussberufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel Berufungsbeklagte

Privatkläger

B_____

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 8. Januar 2013

betreffend einfache Körperverletzung, rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt, unberechtigtes Verwenden eines Fahrrades, mehrfache Übertretung nach Art. 19 a des BtMG und Lärm und Unfug

Sachverhalt

A_____ wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 8. Januar 2013 der einfachen Körperverletzung, der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts, des Unberechtigten Verwendens eines Fahrrades, der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes und des groben Unfugs (recte: Lärm und Unfug, vgl. hinten E. 3.2) schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von 2 Tagen und der Untersuchungshaft bzw. des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 29. Juni 2012, sowie zu einer Busse von CHF 300.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft vom 20. April 2012. Von der Anklage des mehrfachen Angriffs und der versuchten schweren Körperverletzung wurde A_____ freigesprochen. Sein Kollege bzw. Mittäter C_____ wurde wegen denselben Delikten verurteilt, wobei bei ihm noch ein Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung erfolgte.

Gegen dieses Urteil hat A_____ am 8. April 2013 Berufung erklärt. Er beantragt, er sei von den Vorwürfen der einfachen Körperverletzung und des groben Unfugs freizusprechen. Eventualiter beantragt er eine Reduktion der Strafe.

Die Staatsanwaltschaft hat am 18. April 2013 Anschlussberufung erhoben und beantragt zusätzlich einen Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung und eine Verurteilung zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, nebst einer Busse von CHF 300.–.

Die Staatsanwaltschaft hat am 30. September 2013 die Berufungsantwort eingereicht, der Berufungskläger hat sich am 4. Dezember 2013 zur Anschlussberufung vernehmen lassen. Der Privatkläger hat sich weder vernehmen lassen noch andere Eingaben gemacht.

An der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 9. Mai 2014 ist der Berufungskläger befragt worden und sind sein Verteidiger sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegen Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) Berufung eingelegt werden. Zur Beurteilung der Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig.

1.2 Der Beschuldigte ist durch das angefochtene Urteil beschwert und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 382 Abs. 1 StPO). Er ist damit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Die Legitimation der Staatsanwaltschaft zur Erhebung der Anschlussberufung ergibt sich aus Art. 381 und 401 StGB. Beide Rechtsmittel sind form- und fristgerecht eingereicht worden, so dass darauf einzutreten ist.

2.1 Die Vorinstanz hat ihrem Schuldspruch folgenden Sachverhalt zu Grunde gelegt: Der Berufungskläger sei mit seinem Kollegen C_____ am 24. Juni 2012 am Rhein unterwegs gewesen, wo sie ein fremdes, nicht abgeschlossenes Fahrrad behändigt hätten und damit laut grölend herumgefahren seien. In der Folge hätten sie das Fahrrad in den Rhein geworfen. Der sich mit Freunden am Rheinufer aufhaltende Privatkläger habe die beiden deswegen zur Rede gestellt, worauf es zur ersten Auseinandersetzung (Phase 1) gekommen sei, aus welcher der Privatkläger leicht verletzt hervorgegangen sei. In der Folge hätten sich der Berufungskläger und sein Kollege entfernt, seien jedoch – dieses Mal mit einem Stock bzw. einer Stange bewaffnet – wieder an den Ort des Geschehens zurück gekehrt und hätten den Privatkläger erneut angegriffen (Phase 2). Wegen dieser zweiten Phase wurde der die Stange führende C_____ wegen versuchter schwerer Körperverletzung verurteilt. Der Berufungskläger wurde von diesem Tatkomplex freigesprochen (erstinstanzliches Urteil, S. 13).

2.2 Die Vorinstanz hat auf die belastenden Aussagen des Privatklägers sowie dessen Stieftochter und eines weiteren Zeugen nicht abgestellt, da diese in Verletzung des Konfrontationsrechts ergangen seien (erstinstanzliches Urteil, S. 8). Massgeblich sind somit die Aussagen des an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung befragten Zeugen D_____ sowie die weiteren Aussagen, soweit sie den Berufungskläger entlasten (Art. 147 Abs. 4 StPO).

3.1 Der Berufungskläger rügt in Bezug auf den Schuldspruch wegen groben Unfugs eine Verletzung des Akkusationsprinzips und des Grundsatzes „in dubio pro reo“. Er macht geltend, dass der Vorwurf in der Anklageschrift überhaupt nicht spezifiziert bzw. nicht ausgeführt werde, durch welche Handlung konkret grober Unfug betrieben worden sei (Beschwerdebegründung S. 8 Ziff. 8.). Es liege somit ein Verstoss gegen Art. 325 StPO vor. Der Berufungskläger fährt fort, des Weiteren habe die Frage, wer von den beiden Mitangeklagten das Fahrrad in den Rhein geworfen habe, nicht abschliessend geklärt werden können. Der Schuldspruch verstosse deswegen auch gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ (Beschwerdebegründung a.a.O., Ziff. 9.).

3.2 Festzuhalten ist, dass in der Anklageschrift nicht explizit geschildert wird, welche Tathandlung den Tatbestand des groben Unfugs (recte: Lärm und Unfug) erfüllt hat. Vielmehr führt diese in Ziff. 5 unter dem Titel „unberechtigtes Verwenden eines Fahrrades und grober Unfug“ aus, nachdem der Berufungskläger und C_____ zusammen auf dem Fahrrad grölend und lärmend einige Meter gefahren seien, habe „einer der beiden oder beide zusammen“ das Fahrrad in den Rhein geworfen (Anklageschrift Ziff. 5). Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es liege „hier auf der Hand“, dass sich der Vorwurf des groben Unfugs auf das Werfen des Fahrrades in den Rhein beziehe (erstinstanzliches Urteil, S. 9). Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Vielmehr ist auch denkbar, dass sich der Vorwurf auf das grölende Fahren – was der korrekte Titel des Tatbestandes von § 31 des Übertretungsstrafgesetzes Basel-Stadt, nämlich „Lärm und Unfug“, naheliegend erscheinen lässt – bezieht, zumal das Versenken eines Fahrrades im Rhein an und für sich den Tatbestand der Sachbeschädigung erfüllen würde, wenn dies auch vorliegend nicht angeklagt wurde.

Selbst wenn jedoch mit der Vorinstanz angenommen würde, mit dem Vorwurf sei das Versenken des Fahrrades gemeint, scheitert ein Schuldspruch daran, dass die Staatsanwaltschaft dies offensichtlich keinem bestimmten Verursacher zuordnen konnte und in der Folge ausgeführt hat, „einer von beiden oder beide zusammen“ hätten das Fahrrad in den Rhein geworfen. Bei dieser Beweislage hat vielmehr ein Freispruch in dubio pro reo zu erfolgen (vgl. dazu statt vieler BGE 127 I 38 E. 2a S. 40). Anzufügen ist, dass hierbei zudem wieder das Akkusationsprinzip tangiert wäre, ist doch die Zuordnung an „einen der beiden oder beide zusammen“ ganz offensichtlich nicht tauglich, um beide zu verurteilen – zumal in diesem Punkt auch keine Mittäterschaft angeklagt wurde, was allenfalls einen Schuldspruch bei dieser Anklageformulierung ermöglicht hätte.

3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Anklagepunkt 5 für den Berufungskläger ein Freispruch zu erfolgen hat. Gleiches gilt auch für den wegen Lärms und Unfugs als Mittäter verurteilten C_____ (vgl. Art. 392 StPO), wobei diesbezüglich ein separates Urteil erfolgt.

4.1 Der Berufungskläger beantragt sodann einen Freispruch vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung (Phase 1). Er macht geltend, es habe sich bei der Schlägerei um „wechselseitige Tätlichkeiten zwischen mehreren Personen“ gehandelt (Berufungsbegründung S. 3, lit. B Ziff. 1.). An der erstinstanzlichen Verhandlung sagte er aus, er selber habe erst nach dem Kopfstoss des Privatklägers die Schlägerei begonnen (act. 739). An der Verhandlung des Appellationsgerichts gab er an, es sei eine Auseinandersetzung gewesen, bei der er selbst auch geschlagen worden sei (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2).

4.2 Wie erwähnt hat die Vorinstanz ihren Schuldspruch hauptsächlich auf die Aussagen des Zeugen D_____ gestützt. Dieser sagte anlässlich seiner Einvernahme aus, dass – nach dem auch vom Berufungskläger zugestandenen verbalen Disput – der körperliche Angriff vom Berufungskläger und dem in dieser Phase von der Vor-instanz als Mittäter verurteilten C_____ ausging. Der Privatkläger habe sich lediglich zu wehren versucht.

Im Einzelnen führte der Zeuge aus, zuerst habe der Berufungskläger etwas zu den beiden anderen gesagt, dann habe es Streit gegeben und dann seien die beiden auf den Berufungskläger losgegangen (Einvernahme vom 10. September 2012, act. 582). Er selbst sei dann dazu gerannt und habe einen der beiden vom Privatkläger weggezogen, aber immer wenn er einen weggezogen habe, sei der andere wieder auf den Mann losgegangen. Dieser habe sich zu wehren versucht, sei jedoch irgendwann gestolpert und mit dem Rücken gegen das Rheinbord gefallen, worauf sich die beiden auf ihn gestürzt und auf ihn eingeprügelt hätten (a.a.O., act. 579). Der Zeuge fuhr fort, der Privatkläger habe sich zu wehren versucht, was aber schwierig gewesen sei, weil immer wieder von der jeweils anderen Seite einer der Mittäter gekommen sei. Als der Privatkläger am Boden gelegen sei, habe er sich nur noch zu schützen versucht, während der Berufungskläger und dessen Mittäter mit Fusstritten und Faustschlägen auf ihn eingeschlagen hätten.

Auf die Behauptung des Berufungsklägers angesprochen, dieser habe zuerst einen Kopfstoss des Privatklägers erhalten, sagte der Zeuge, dies habe er „so nicht gesehen“. Nach Durchlesen des Protokolls präzisierte er seine Aussage dahingehen, dies habe „so nicht stattgefunden“ (a.a.O., act. 582/584). An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sagte er, er habe es nicht so gesehen, dass der Privatkläger dem Berufungskläger einen Kopfstoss gegeben habe, sei aber „recht sicher, dass es nicht so war“, und bestätigte auf Verlesen hin seine früheren Depositionen (erstinstanzliches Protokoll, act. 742).

4.3 Bei D_____ handelt es sich um einen neutralen Zeugen, welcher das Geschehen von Anfang an aus unmittelbarer Nähe mitverfolgt hat und zeitweise auch selbst involviert war. Seine Aussagen sind konstant, glaubhaft und in sich schlüssig. Wenn der Verteidiger des Berufungsklägers geltend macht, der Zeuge habe nicht gesehen, wer die Schlägerei begonnen habe (Berufungsbegründung lit. b Ziff. 3, S. 5), so dringt er damit nicht durch. Vielmehr hat D_____ aus eigenem Antrieb seine erste, tatnähere und somit relevante Aussage in der Einvernahme dahingehend präzisiert, der vom Berufungskläger behauptete Kopfstoss des Privatklägers habe so „nicht stattgefunden“, und dies bei der Verhandlung auf Verlesen hin bestätigt. Dieses Vorgehen ist, entgegen der Auffassung der Verteidigung, gängige Praxis und stellt auch keine Verletzung des Konfrontationsrechts dar, solange sich die Einvernahme nicht auf eine formale Bestätigung der früheren Aussagen beschränkt und der Beschuldigte bzw. sein Verteidiger tatsächlich in die Lage versetzt wird, sein Fragerecht auszuüben (BGer 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013, E. 2.2.3). Dies war vorliegend klarerweise der Fall (vgl. erstinstanzliches Protokoll, act. 741/742). Der Zeuge D_____ hat zudem konstant ausgesagt, der Privatkläger habe sich nur gewehrt, während der Berufungskläger und sein Kollege auf ihn losgegangen seien. Wenn auch zutrifft, dass der Zeuge ebenfalls von einer „Schlägerei“ und einem „Durcheinander“ spricht – wobei die anderen Personen mehrheitlich Frauen gewesen seien und versucht hätten, die Beteiligten wegzuziehen (act. 583, 741/742) –, so ergibt sich aus seinen Aussagen dennoch klar, dass die massgeblichen Schläge lediglich vom Berufungskläger und C_____, nicht aber vom Privatkläger ausgegangen sind.

Nur am Rande ist festzuhalten, dass es auch der allgemeinen Lebenserfahrung – welche vom Gericht durchaus auch in die Würdigung eines Sachverhalts miteinbezogen werden darf – widerspricht, anzunehmen, dass der mit Freunden friedlich grillierende Privatkläger aus eigenem Antrieb eine Schlägerei mit zwei vorbeikommenden, betrunkenen und grölenden Personen beginnen und dabei den aktiven Part einnehmen würde. Vielmehr erscheint dies weder situations- noch persönlichkeitsadäquat.

Im Gegensatz zu den Depositionen des Zeugen D_____ sind die Aussagen des Berufungsklägers – in Bezug auf die Geschehnisse der Phase 1 – unpräzise und wenig konstant. So hat der er in der Einvernahme angegeben, vom Kopfstoss des Privatklägers ein „Blackout“ erlitten zu haben (Einvernahme vom 29. Juni 2012, act. 549), während er dies bei der Vorinstanz gar nicht mehr erwähnte und anlässlich der Verhandlung des Appellationsgerichts lediglich ausführte, ihm sei nach dem Kopfstoss „schwindlig gewesen“ (zweitinstanzliches Protokoll S. 2).

4.4 Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz auf die Aussagen des Zeugen D_____ – insbesondere auf die tatnäheren bei der Einvernahme im September 2012 – abzustellen. Der objektive Sachverhalt gemäss dem erstinstanzlichen Urteil ist somit hinreichend erstellt. An der Annahme eines einseitigen Angriffs mit anschliessender Zufügung von Verletzungen ändert im Übrigen auch der vom Privatkläger zugestandene Kopfstoss nichts, der lediglich eine Abwehrhandlung nach Beginn des vom Berufungskläger und seinem Kollegen ausgehenden Angriffs darstellt.

4.5 In Bezug auf die rechtlicher Qualifikation der dem Berufungskläger zur Last gelegten Handlungen als einfache Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist ebenfalls der Vorinstanz zu folgen. Bei Blutergüssen, Schürfungen, Kratzwunden oder Prellungen ist die Abgrenzung der einfachen Körperverletzung zum Tatbestand der Tätlichkeiten (Art. 126 StGB) begrifflich nur schwer möglich (BGE 134 IV 189, E. 1.3 m. Hinw.). Für die Abgrenzung kommt daher dem Mass des verursachten Schmerzes entscheidendes Gewicht zu. Wenn vom Eingriff keine äusseren Spuren bleiben, genügt schon das Zufügen erheblicher Schmerzen als Schädigung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB (BGer 6B_706/2011 vom 3. April 2012, E. 4.4.; BGE 107 IV 40 m. Hinw.). Angesichts der vom Privatkläger erlittenen Verletzungen – Kontusion und Schürfung am linken Unterarm, Hämatom bzw. Kontusion oberhalb des rechten Auges – überzeugt die rechtliche Qualifikation der Handlungen des Berufungsklägers durch die Vorinstanz als einfache Körperverletzung. Die – mehrfachen – Verletzungen hatten eine Beeinträchtigung der physischen Integrität und einen doch erheblichen Grad an Schmerzintensität zur Folge, so dass die Grenze zu blossen Tätlichkeiten überschritten ist.

Gleiches gilt für die Erwägungen der Vorinstanz zur mittäterschaftlichen Begehung der Körperverletzung, welche sie – der Staatsanwaltschaft folgend – bejaht hat (erstinstanzliches Urteil, S. 11 f.). Dass der gemeinsame Tatentschluss, wie die Verteidigung einwendet, spontan vor Ort entstanden und nicht im Vorfeld geplant gewesen sei (vgl. Berufungsbegründung lit. B Ziff. 5, S. 7), hindert die Annahme von Mittäterschaft nicht. Selbst wenn der Vorsatz zuerst nur beim einen Täter bestanden hätte und dann vom anderen übernommen worden wäre, wäre noch Mittäterschaft gegeben. So hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine besondere Verabredung zur Tat nicht erforderlich sei, sondern dass Mittäterschaft auch durch die tatsächliche Mitwirkung bei der Ausführung begründet werden könne (BGer 6B_ 473/2012 E. 1.5). Es hat weiter erwogen, ebenso wenig werde vorausgesetzt, dass der Tat – in casu handelte es sich ebenfalls um eine Gewalttat – „ein gemeinsamer Tatentschluss oder eine (stillschweigende) Vereinbarung zur Hilfestellung vorausgingen“ (a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht AT I, 4. Auflage, § 11 N 53/54). Demgemäss ist mit der Vorinstanz für die Phase 1 Mittäterschaft zu bejahen und der erstinstanzliche Schuldspruch in diesem Punkt zu bestätigen.

5.1 Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Anschlussberufung geltend, der Berufungskläger sei bezüglich der Phase 2 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig zu sprechen und entsprechend zu verurteilen.

5.2 Unbestritten ist, dass der Berufungskläger und C_____ kurz nach der ersten Auseinandersetzung bzw. der Phase 1 zum Tatort zurück kamen, wobei C_____ einen Stock mit sich führte und mit diesem auf den Privatkläger losging. Der Berufungskläger wird allerdings in Bezug auf das Geschehene nicht belastet. Vielmehr entlastet ihn namentlich der Privatkläger selbst ausdrücklich, indem er in der Einvernahme angab, der ältere Angreifer (C_____) sei „dank dem jüngeren dann auch geflüchtet“ (Einvernahme vom 6. Juli 2012, act. 567). Der jüngere Angreifer habe sich beim zweiten Angriff gar nicht mehr beteiligt, sondern auf den anderen eingeredet bzw. versucht, diesen von den Schlägen mit dem Stock abzuhalten (a.a.O.). Weiter gab er an, ohne den Berufungskläger wäre es ihm schlecht gegangen („ich sage Ihnen, wenn der jüngere Angreifer nicht beruhigend auf den älteren Angreifer eingeredet hätte, wäre die Situation völlig ausser Kontrolle geraten“, a.a.O. act. 568) und der Berufungskläger habe ihm schliesslich geholfen, dass der ältere Angreifer von ihm abgelassen habe (a.a.O., act. 567/568).

5.3 Die Staatsanwaltschaft macht geltend, es sei lebensfremd, anzunehmen, dass jemand zusammen mit einer anderen Person an den Tatort zurückkehre bzw. diese Person den ganzen Weg dorthin zurück begleite, nur um sie dabei davon abzubringen, noch einmal auf das vorherige Opfer einzuschlagen (Plädoyer Staatsanwaltschaft, S. 2) Darin kann ihr jedoch nicht gefolgt werden. Aus der blossen Tatsache, dass der Berufungskläger und C_____ wieder gemeinsam am Tatort erschienen sind, lässt sich noch keine Mittäterschaft ableiten. Erforderlich ist vielmehr – neben dem gemeinsamen Tatentschluss, siehe dazu sogleich unten – eine massgebende Mitwirkung des Berufungsklägers an der Tat selbst (Stratenwerth, a.a.O. N 59). Eine solche liegt jedoch gemäss den Aussagen des Privatklägers – der keinen Anlass hätte, den Berufungskläger zu schützen – gerade nicht vor, hat er doch explizit ausgesagt, „der jüngere Angreifer hat sich beim zweiten Angriff nicht mehr beteiligt“ (a.a.O., act. 567).

Soweit die Staatsanwaltschaft geltend macht, der Berufungskläger und C_____ hätten sich „ganz offensichtlich in der kurzen Zeit, in der sie weg waren, gemeinsam entschlossen, dem Opfer eine deftige Lektion zu erteilen“ (Plädoyer Staatsanwaltschaft, S. 2), ist im Übrigen zu sagen, dass eine solche Annahme weder in den Akten noch in den Aussagen der Beteiligten eine Stütze findet. Vielmehr hat der Berufungskläger den Vorwurf der Staatsanwaltschaft, dass die beiden gemeinsam umgekehrt bzw. an den Tatort zurückgekehrt seien, zeige einen erneuten gemeinsamen Tatentschluss, an der Verhandlung des Appellationsgerichts entkräftet bzw. nachvollziehbar erklärt, er und C_____ seien zuerst in die eine Richtung davongerannt, wobei er sich in der Folge entschieden habe, sich zu seiner in der entgegengesetzten Richtung wohnenden Freundin zu begeben, um sein beinahe zugeschwollenes Auge zu versorgen. Aus diesem Grund seien sie den Weg wieder zurückgegangen (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Diese Erklärung scheint angesichts der Verletzung des Berufungsklägers plausibel. Weiter gibt der Berufungskläger an, er habe erst später bemerkt, dass C_____ einen Stock mit sich führte („C_____ ist vor mir gerannt, auf einmal sah ich ihn mit einem Stock“, zweitinstanzliches Protokoll S. 2) und fährt fort, er habe dann „nur noch versucht, C_____ vom Tatort wegzubringen“ (a.a.O.). Angesichts der mit diesen Angaben übereinstimmenden Aussagen des Privatklägers – der Berufungskläger habe versucht, C_____ von ihm wegzuziehen, s. oben E. 5.2 – erscheinen diese Angaben glaubhaft.

5.4 Nach dem Gesagten ist weder ein gemeinsamer Tatentschluss noch eine massgebliche Beteiligung des Berufungsklägers an den Handlungen der Phase 2 ersichtlich, so dass die Anschlussberufung abzuweisen und der Freispruch des Berufungsklägers von der versuchten schweren Körperverletzung zu bestätigen ist.

6.1 Bezüglich der Strafzumessung kann in weiten Teilen auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 13 f.). Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt schwer. Sein Verhalten ist nicht zu bagatellisieren und umso verwerflicher, als dass eine Person, welche Zivilcourage gezeigt und den Berufungskläger und seinen Komplizen zu Recht zur Rede gestellt hat, brutal angegriffen wurde. Dabei haben die beiden auch nicht vom Privatkläger abgelassen, als dieser bereits am Boden lag und sich nicht mehr wehren konnte. Dass aus diesem Angriff nicht schlimmere Verletzungen des Privatklägers resultierten, ist lediglich glücklichen Umständen zu verdanken. Zu Gute gehalten werden kann dem Berufungskläger, dass er in der Phase 2 versucht hat, seinen Komplizen von weiteren Schlägen gegenüber dem Privatkläger abzuhalten. Ebenfalls zu berücksichtigen ist eine gewisse Enthemmung durch Alkohol. Negativ ins Gewicht fallen jedoch seine Vorstrafen, die sich aus Körperverletzungen und Delikten gegen das Ausländergesetz (AuG, SR.142.20) zusammensetzen und durch welche er sich nicht von weiterer Delinquenz hat abhalten lassen. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass gerade aufgrund der Verstösse gegen das AuG, bei welchen der Berufungskläger eine frappante Unbeirrbarkeit zeigte – so hat er sich Ausweispapiere auf einen neuen Namen ausstellen lassen, um trotz Einreisesperre weiter einreisen zu können – eine Erhöhung der Einsatzstrafe von 12 Monaten für die einfache Körperverletzung um 2 Monate angezeigt ist. Insgesamt ist die von der Vorinstanz verhängte Strafe von 14 Monaten somit angemessen und zu bestätigen. Die Höhe der Busse ist angesichts des Freispruchs von der Anklage des Lärms und Unfugs auf CHF 200.– zu reduzieren.

6.2 Entsprechend der Strafhöhe kommt vorliegend nur eine Freiheitsstrafe in Betracht, wobei aufgrund des Strafmasses grundsätzlich ein (teil)bedingter Vollzug möglich ist (Art. 42 bzw. Art. 43 StGB). Dazu müsste einerseits gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB eine Schlechtprognose fehlen. Des Weiteren müssten aufgrund der Vorstrafe aus dem Urteil des Strafgerichts vom 2. April 2009 – anlässlich welcher der Berufungskläger zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, verurteilt wurde – besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).

Vorliegend muss die Prognose als ungünstig bezeichnet werden. Der Berufungskläger weist eine lange Reihe von Vorstrafen auf und offenbart zudem eine nicht unerhebliche Gewaltbereitschaft, die sich auch in den diversen Delikten zum Nachteil seiner früheren Ehefrau geäussert hat (vgl. Urteil des Strafgerichts vom 2. April 2009, dazu unten E. 6.3). Dass er auch ausländerrechtlich trotz mehrfacher Vorstrafen immer wieder einschlägig in Erscheinung getreten ist, zeigt, dass er allgemein nicht bereit ist, sich an Regeln und Vorschriften zu halten. Weiter hat der Berufungskläger weder eine Lehre abgeschlossen noch jemals ein geregeltes Einkommen gehabt. Die Beziehung zur Mutter seines Kindes ist, wie aus der Haftpost hervorgeht, ebenfalls nicht unproblematisch, so dass auch in dieser Hinsicht keine verändernde stabilisierende Wirkung erwartet werden kann. Anzufügen ist, dass auch die Aussicht auf die baldige Vaterschaft ihn nicht davon abgehalten hat, in alkoholisiertem Zustand eine Schlägerei anzufangen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Prognose ungünstig ist und dem Berufungskläger kein teilbedingter Vollzug gewährt werden kann.

6.3 Da der Berufungskläger die vorliegend zu beurteilenden Straftaten innerhalb der fünfjährigen Probezeit der am 2. April 2009 ausgesprochenen bedingten Strafe verübt hat, ist gemäss Art. 46 StGB auch über deren Vollzug zu befinden. Jene Strafe erging unter anderem wegen sexueller Nötigung, mehrfacher Drohung (zum Nachteil des Ehegatten), mehrfacher teilweise versuchter Nötigung, mehrfacher Freiheitsberaubung, Hausfriedensbruch und Tätlichkeiten zum Nachteil des Ehegatten. Sie ist somit unter anderem wegen Gewaltdelikten erfolgt und damit einschlägig. Wie bereits erwogen muss die Prognose zudem als ungünstig bezeichnet werden, wobei darauf hinzuweisen ist, dass offenbar – wie die lange fünfjährige Probezeit zeigt – bereits damals Zweifel an seiner Bewährung bestanden. Zusammenfassend ist die verhängte Strafe vollziehbar zu erklären.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger dessen Kosten zu tragen. Der Freispruch von der Anklage des Lärms und Unfugs betrifft einen Nebenpunkt und fällt nicht ins Gewicht. Dem amtlichen Verteidiger ist ein Honorar gemäss seiner Aufstellung aus der Gerichtskasse zu entrichten. Art. 135 Abs. 4 StPO, wonach der Berufungskläger zur Rückerstattung der Differenz zwischen der amtlichen Verteidigung und dem vollen Honorar verpflichtet wird, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen, bleibt vorbehalten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: A_____ wird der einfachen Körperverletzung, der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts, des unberechtigten Verwendens eines Fahrrades und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt.

Von der Anklage des Lärms und Unfugs wird A_____ freigesprochen.

A_____ wird verurteilt zu 14 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 18.-20. April 2012 (2 Tage) und der Untersuchungshaft bzw. des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 29. Juni 2012,

sowie zu einer Busse von CHF 200.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 20. April 2012,

in Anwendung von Art. 123 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches (StGB), Art. 115 Abs. 1 lit. a und b des Ausländergesetzes (AuG), Art. 94 Ziff. 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG), Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) sowie Art. 49 Ziff. 1 und 2, 51 und 106 des Strafgesetzbuches.

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die ordentlichen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem Verteidiger, [...], werden für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 5'495.40 und ein Auslagenersatz von CHF 222.50, zzgl. 8% MWST von CHF 457.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ Dr. Patrizia Schmid Cech

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.