ad 2: versuchte schwere Körperverletzu
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
SB.2013.8
URTEIL
vom 18. März 2014
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,
Dr. Caroline Cron, Dr. Annatina Wirz, lic. iur. Barbara Schneider
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
A____, geb. [...] Berufungskläger
vertreten durch lic. iur. [...], Advokat Berufungsbeklagter
[...] Beschuldigter 2
B____, geb. [...] Anschlussberufungskläger
vertreten durch Dr. [...], Advokat Berufungsbeklagter
[...] Beschuldigter 1
Privatkläger
C____
vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,
[...]
D____
vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,
[...]
E____
F____
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts vom 19. Oktober 2012
betreffend
A____: versuchte schwere Körperverletzung, Raub, mehrfache Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Hinderung einer Amtshandlung, mehrfaches Vergehen gegen das Waffengesetz und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes
B____: versuchte schwere Körperverletzung, Raub, mehrfacher Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfaches Vergehen gegen das Waffengesetz, mehrfache Übertretung des Waffengesetzes und mehrfache Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts vom 19. Oktober 2012 wurde A____ der versuchten schweren Körperverletzung, des Raubes, der mehrfachen Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, der Hinderung einer Amtshandlung, der mehrfachen Vergehen gegen das Waffengesetz und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 16. September bis 16. Dezember 2011 (90 Tage), davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 10.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Vom Vorwurf der mehrfachen Übertretung des Waffengesetzes (AS Ziff. 1.1.2) wurde A____ freigesprochen. In Ziffer 1.2.2 der Anklageschrift wurde das Verfahren bezüglich des vor dem 19. Oktober 2009 erfolgten Konsums von Betäubungsmitteln zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. B____ wurde mit gleichem Urteil der versuchten schweren Körperverletzung, des Raubes, des mehrfachen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Vergehen gegen das Waffengesetz, der mehrfachen Übertretung des Waffengesetzes und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und verurteilt zu 4 ¾ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 1. bis 21. Januar 2011 (20 Tage) und der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 16. September 2011, sowie zu einer Busse von CHF 2'500.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Von den Vorwürfen der versuchten vorsätzlichen Tötung, der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung, der mehrfachen Gefährdung des Lebens (alle AS Ziff. 1.3.2), der Entwendung eines Fahrrads zum Gebrauch (AS Ziff. 1.4.1) und der Amtsanmassung (AS Ziff. 1.5) wurde B____ freigesprochen. In Ziffer 1.2.1 der Anklageschrift wurde das Verfahren bezüglich des vor dem 19. Oktober 2009 erfolgten Konsums von Betäubungsmitteln zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. Eine gegen B____ am 25. Februar 2011 vom […] wegen Raufhandels, mehrfacher Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes und mehrfacher Vergehen gegen das Waffengesetz (neben einer Busse) bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 50.– wurde in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 3 des Strafgesetzbuches vollziehbar erklärt. Der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und eine stationäre Suchtbehandlung angeordnet, in Anwendung von Art. 57 Abs. 2 und 60 Abs. 1 des Strafgesetzbuches. Gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB wurde ausserdem eine den Massnahmevollzug begleitende ambulante Massnahme zur Behandlung der stark ausgeprägten Waffenaffinität angeordnet. Beide Beurteilte wurden behaftet bei ihrer solidarischen Anerkennung der Schadenersatzforderung des C____ im Betrage von CHF 250.–, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 16. September 2011. Darüber hinaus wurden die Beurteilten solidarisch zur Zahlung einer Parteientschädigung von CHF 1'394.45 an D____ verurteilt. Zudem wurden A____ und B____ zur Zahlung einer Genugtuung im Betrage von je CHF 500.–, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 16. September 2011, an D____ verurteilt. Die gegenüber A____ geltend gemachte Mehrforderung von CHF 500.–, zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. September 2011, wurde abgewiesen. Auch die Genugtuungsforderung des C____ in Höhe von CHF 5'000.–, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 16. September 2011, wurde abgewiesen. Schliesslich entschied das Strafgericht über die weitere Verwendung der beschlagnahmten Gegenstände und die Kosten des Verfahrens.
Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und A____ Berufung sowie B____ Anschlussberufung erklärt. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Berufungserklärung, es seien beide Beschuldigten des qualifizierten Raubes (statt des Raubes) schuldig zu sprechen und es seien A____ zu einer Freiheitsstrafe von 3 ¾ Jahren sowie zu einer Busse von CHF 300.– und B____ zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren sowie einer Busse von CHF 500.– zu verurteilen. Bezüglich B____ sei die ausgesprochene ambulante Massnahme zur Behandlung seiner Waffenaffinität in die stationäre Massnahme aufzunehmen und in deren Rahmen zu therapieren. Im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Anlässlich der Verhandlung des Appellationsgerichts hat die Staatsanwaltschaft ihren Antrag insofern abgeändert, als sie nunmehr die Verwahrung von B____ gemäss Art. 64 Abs. 1 des Strafgesetzbuches fordert. A____ beantragt, er sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freizusprechen und anstelle dieses Schuldspruches wegen einfacher Körperverletzung schuldig zu sprechen. Er sei zu einer milderen Strafe, insbesondere zu einer vollumfänglichen Bewährungsstrafe, zu verurteilen. Ferner sei ihm die Weisung zu erteilen, die freiwillige stationäre Drogentherapie in der Einrichtung […] weiterzuführen. B____ beantragt, er sei zusätzlich zu den bereits erfolgten Freisprüchen auch von den Vorwürfen der versuchten schweren Körperverletzung, des mehrfachen Diebstahls und des mehrfachen Hausfriedensbruchs freizusprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und einer Busse von CHF 2'500.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) zu verurteilen. Der Privatkläger D____ schliesst in seiner Stellungnahme auf Abweisung der Berufung von A____ und der Anschlussberufung von B____. Mit Verfügung vom 17. September 2013 hat die Instruktionsrichterin einem entsprechenden Antrag stattgegeben und ein forensisch-psychiatrisches Gutachten angeordnet betreffend die Schuldfähigkeit und die psychiatrische Behandelbarkeit von A____ bzw. betreffend Anordnung einer Massnahme unter dem Aspekt der ihm im laufenden Verfahren vorgeworfenen Delikte. In der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 18. März 2014 ist Dr. Tanya Kochuparackal, Oberärztin der Forensischen Ambulanz der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK), als Gutachterin befragt worden. Ferner ist A____ befragt worden und sind die Staatsanwältin und die Vertreter der beiden Beschuldigten zum Wort gelangt. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. B____ hat an der Verhandlung nicht teilgenommen.
Die Tatsachen sowie die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Der Beschuldigte B____ ist der Verhandlung des Appellationsgerichts ferngeblieben, obschon er ordnungsgemäss geladen war. Allerdings hat er sich durch seinen Verteidiger vertreten lassen, weshalb die Berufung nicht als zurückgezogen gilt (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO). Gegen den Beschuldigten B____ ist deshalb ein Abwesenheitsverfahren durchzuführen (Art. 366 StPO in Verbindung mit Art. 379 StPO).
1.2 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil grundsätzlich nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Aus diesem Grund kann auf die durch die Staatsanwaltschaft erst anlässlich der Verhandlung des Appellationsgerichts beantragte Verwahrung des Beschuldigten B____ gemäss Art. 64 Abs. 1 des Strafgesetzbuches nicht mehr eingegangen werden. Ferner ist in Bezug auf den Beschuldigten A____ die Verurteilung wegen mehrfacher Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs, Hinderung einer Amtshandlung, mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz und mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes und in Bezug auf den Beschuldigten B____ die Verurteilung wegen mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz, mehrfacher Übertretung des Waffengesetzes und mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes von keiner Seite beanstandet worden. Da das Urteil diesbezüglich auch nicht offensichtlich gesetzwidrig oder unbillig erscheint (vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO), sind diese Schuldsprüche ohne weiteres zu bestätigen.
In formeller Hinsicht rügt der Verteidiger des Beschuldigten B____, dass dieser nicht mit dem Zeugen G____ konfrontiert worden sei, welcher seinen Mandanten im Zusammenhang mit den durch die Vorinstanz als nachgewiesen erachteten Vorwürfen des Diebstahls und Hausfriedensbruchs gemäss Ziff. 1.4.2 der Anklageschrift belaste. Diesbezüglich kann den Ausführungen der Vorinstanz zum Recht auf Konfrontation (Urteil S. 28) nicht vollumfänglich gefolgt werden. Art. 6 Ziff. 3 lit. d der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantieren als besonderen Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) einen Anspruch des Beschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen (vgl. BGE 133 I 33 E. 2.2 S. 37 und E. 3.1 S. 41, 131 I 476 E. 2.2 S. 480; BGer 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 3.3.1). Mit dieser als Konfrontationsrecht oder Fragerecht bezeichneten Garantie soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben worden ist, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 480, BGer 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 3.3.1). Belastende Zeugenaussagen sind deshalb grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation hat befragen können (vgl. BGE 133 I 33 E. 3.1 S. 41, 132 I 127 E. 2 S. 129; Schleiminger, in: Basler Kommentar, Art. 147 StPO N 30). In seinem Entscheid vom 28. Juni 2012 hat das Bundesgericht die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Frage des Konfrontationsrechts zusammengefasst und Folgendes ausgeführt (BGer 6B_125/2012): „Nach der Rechtsprechung des EGMR kann auf eine Konfrontation des Angeklagten mit dem Belastungszeugen oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen unter besonderen Umständen verzichtet werden. Der Gerichtshof liess die fehlende Befragung des Belastungszeugen unbeanstandet, wenn dieser berechtigterweise das Zeugnis verweigerte oder trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar blieb oder verstorben war. Erforderlich war in diesen Fällen jedoch, dass der Beschuldigte zu den belastenden Aussagen hinreichend Stellung nehmen konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wurde (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481 f. mit zahlreichen Hinweisen). Verlangt wurde zudem, dass die Behörden den Umstand nicht selbst zu vertreten hatten, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) wahrnehmen konnte (BGE 131 I 476 E. 2.3.4). Im Urteil i.S. Al-Khawaja und Tahery relativierte der EGMR seine bisherige Rechtsprechung insofern, als unter Umständen auch ein streitiges Zeugnis von ausschlaggebender Bedeutung ("preuve unique ou déterminante") ohne Konfrontation mit dem Belastungszeugen verwertbar sein kann, wenn ausreichend kompensierende Faktoren gegeben sind, um den Anspruch des Angeschuldigten auf ein faires Verfahren und die Überprüfung der Verlässlichkeit des Beweismittels zu gewährleisten (Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien, a.a.O., § 147; vgl. dazu ARQUINT/SUMMERS, Al-Khawaja and Tahery v. UK, forumpoenale 2/2012 S. 112 ff.; FRANK MEYER, Die "sole or decisive"-Regel zur Würdigung nicht konfrontierter Zeugenaussagen - not so decisive anymore, HRRS 3/2012 S. 117 ff.; ANTJE DU BOIS-PEDAIN, Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK und der nicht verfügbare Zeuge: Weist der modifizierte Lucà-Test den Weg aus der Sackgasse?, HRRS 3/2012 S. 120 ff.). Auch bei dieser Gelegenheit betonte der EGMR jedoch, dass dies nur gilt, wenn die Einschränkung des Konfrontationsrechts notwendig war, d.h. das Gericht vorgängig vernünftige Anstrengungen unternommen hat, um das Erscheinen des Zeugen vor Gericht sicherzustellen (Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien, a.a.O., § 120 ff.)“. Zuletzt hat das Bundesgericht zu einem in Basel-Stadt ergangenen Urteil am 11. März 2013 festgehalten, dass eine belastende Zeugenaussage – von Ausnahmen abgesehen, die weder im dort strittigen noch im hier zu beurteilenden Fall zutreffen – nur verwertbar sei, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte (BGer 6B_333/2012 E. 2.3 vom 11. März 2013; vgl. zum Ganzen auch AGE SB.2012.21 vom 22. Mai 2013). Dies ist im vorliegenden Verfahren nicht geschehen. Es ist somit festzuhalten, dass durch den Verzicht auf eine Konfrontation des Beschuldigten B____ mit G____ dessen Belastungen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden können. Allerdings lässt sich der Sachverhalt auch ohne Aussagen von G____ nachweisen (vgl. unten, Ziff. 3.1), weshalb das Appellationsgericht auf die Durchführung einer Konfrontation im Berufungsverfahren verzichtet hat.
3.1 Der Beschuldigte B____ bestreitet nach wie vor, den Schlüsselbund von H____ aus deren Handtasche behändigt zu haben, während sie bei ihm auf Besuch weilte. Er will diesen zu einem späteren Zeitpunkt in seiner Wohnung gefunden haben, wo H____ ihn versehentlich liegen gelassen habe. Bei dieser Darstellung handelt es sich allerdings um eine Schutzbehauptung. H____ hat den Verlust ihrer Schlüssel von der Anzeige bis zur Hauptverhandlung gleichbleibend geschildert. Ihre Aussagen sind in sich stimmig und leuchten absolut ein. Danach steht fest, dass sich B____ am Abend des Schlüsselverlusts alleine in seiner Wohnung aufhielt. H____, die für den Hinweg das Fahrrad genommen hatte, ging mit einem Taxi nach Hause. Deshalb merkte sie den Verlust der Schlüssel erst dort. Als sie unverzüglich wieder zu B____ ging, war ihr Fahrrad bereits nicht mehr an der Stelle, wo sie es früher am Abend abgeschlossen hinterlassen hatte. Dass ihr am gleichen Abend, an dem sie ihren Schlüsselbund in der Wohnung von B____ verlegt haben soll, von unbekannter dritter Seite auch noch das Fahrrad gestohlen wird, erscheint lebensfremd. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte B____ die Schlüssel bewusst an sich genommen und nach dem Weggehen von H____ unverzüglich Gebrauch davon gemacht hat, indem er das Fahrrad wegstellte. Dass B____ die Schlüssel bewusst und in unrechter Absicht an sich genommen hat, ergibt sich auch daraus, dass er sie später zur Begehung eines Hausfriedensbruchs und Diebstahls verwendet hat. Sein Versuch, die Verantwortung dafür alleine auf G____ zu schieben, dem er die Schlüssel für eine Stunde überlassen habe, bevor er sie H____ zurückgegeben habe, gelingt nicht. Wäre B____ nicht Mittäter gewesen, so liesse sich nicht erklären, weshalb er gegenüber H____ und deren Partner richtige Aussagen über den Verbleib des gestohlenen Portemonnaies hat machen können. Der Beschuldigte B____ wendet sich im Eventualstandpunkt auch gegen die Annahme der Vorinstanz, es handle sich bei der Wegnahme des Schlüsselbunds sowie des Portemonnaies nicht um nach Art. 172ter StGB privilegierte Diebstähle. Auch dem kann nicht gefolgt werden, wofür auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (Urteil S. 27 f.). Ergänzend kann festgehalten werden, dass Art. 172ter StGB bei Einbruchdiebstählen dann zur Anwendung gelangen kann, wenn der Täter von Anfang an nur einen bestimmten Gegenstand, der einen geringen Wert aufweist, aus einer Wohnung entwenden will. Die Privilegierung entfällt regelmässig, wenn der Täter sich keine Gedanken darüber macht oder es ihm gleichgültig ist, wie hoch der Schaden oder wie gross der Vermögenswert ist. Entscheidend für die Privilegierung ist deshalb nicht der Taterfolg, sondern die Vorstellung des Täters. Nach dem Gesagten ist somit in Bezug auf den mehrfachen Diebstahl und den Hausfriedensbruch das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.
3.2
3.2.1 Hauptstreitpunkt bildet der Vorfall vom 16. September 2011, bei dem sich die beiden Beschuldigten in […] Zugang zu der von C____ und D____ bewohnten Liegenschaft [...] verschafft haben. Während die Staatsanwaltschaft diesbezüglich eine Verurteilung wegen qualifizierten Raubs (statt Raubs) erreichen will, möchte der Beschuldigte A____ lediglich wegen einfacher Körperverletzung (statt versuchter schwerer Körperverletzung) verurteilt werden und der Beschuldigte B____ ganz vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freigesprochen werden.
3.2.2 Der von der Vorinstanz angenommene Geschehensablauf wird von den Beschuldigten weitgehend zugestanden und ist unter Verweis auf das angefochtene Urteil auch als nachgewiesen zu erachten. Eine Verurteilung gestützt auf Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB ist mit Blick auf die Mindeststrafandrohung von zwei Jahren Freiheitsstrafe und darauf, dass bereits der Grundtatbestand einen Angriff auf das Opfer und damit begriffsnotwendig dessen mehr oder weniger grosse Gefährdung voraussetzt, zurückhaltend vorzunehmen. Die besondere Gefährlichkeit ist nur zu bejahen, wenn die konkrete Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt auf Grund der gesamten Tatumstände besonders schwer wiegt. Sie lässt sich namentlich begründen mit der professionellen Vorbereitung der Tat und der ausgeprägt kühnen, verwegenen, heimtückischen, hinterlistigen oder skrupellosen Art ihrer Begehung (BGer 6B_55/2013 vom 11. April 2013 E. 1.2 m. Hinw. auf BGE 117 IV 135 E. 1a, 116 IV 312 E. 2d und e; BGer 6S.250/2003 vom 28. August 2003 E. 1.1). Ebenso ist sie gegeben, wenn der Täter eine konkrete Gefahr für das Opfer schafft, wobei nicht erforderlich ist, dass dieses auch Verletzungen davon trägt (BGer 6B_491/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 6.3). Die Vorinstanz anerkennt, dass vorliegend etliche Umstände für die besondere Gefährlichkeit sprechen. Das Absehen von einem Schuldspruch nach Art. 140 Ziff. 3 StGB begründet sie mit der Umsetzung, die "geradezu dilettantisch" gewesen sei und in einem "komischen Fiasko" geendet habe, weswegen aufgrund einer "Gesamtschau auf die Tat" sich diese nicht derart vom Grundtatbestand abhebe, dass eine besondere Gefährlichkeit zu bejahen wäre (Urteil S. 35). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. So lässt die Vorinstanz einerseits unberücksichtigt, dass die Beschuldigten vor der Tatausführung noch Drogen (Kokain und Haschisch) konsumiert haben. Dieser enthemmend wirkende Konsum ist ebenfalls ein Element, das auf besondere Gefährlichkeit hinweist (BGer 6S.250/2003 vom 28. August 2003; AGE AS.2009.381 vom 4. Februar 2011). Ferner ist auch der Umstand, dass die beiden Beschuldigten als Komplizen zu zweit zusammen gewirkt haben, ein Hinweis auf diese Qualifikation (BGer 6S.250/2003 vom 28. August 2003 E. 1.2). Schliesslich berücksichtigt die Vorinstanz zu wenig, dass im vorliegenden Fall die Beschuldigten mit der Ausführung ihres Tatplans weitermachten, obschon sie durch den im ersten Stock der Liegenschaft wohnhaften D____ gestört wurden. Statt dass sie sich zumindest vorübergehend zurückzogen, als Geräusche aus dem oberen Stockwerk ertönten, zögerte der Beschuldigte A____ im Einverständnis mit dem Beschuldigten B____ keinen Moment, D____ möglichst unschädlich zu machen, wozu er sich gar der mitgeführten Schusswaffe bediente. Allein weil die beiden Komplizen offenbar mit nicht allzu grossem Scharfsinn und Geschick ausgestattet waren, lässt sich die durch ihre Tat offenbarte besondere Gefährlichkeit nicht verneinen. Ebenso gut hätte sich die Vorinstanz fragen können, ob nicht gerade dieser Umstand die Beschuldigten unberechenbarer und damit besonders gefährlich machte. Immerhin liegt dieser Gedanke auch der Wertung zugrunde, wonach enthemmender Alkohol- oder Drogenkonsum ein Kriterium für besondere Gefährlichkeit sei. Insgesamt führen die Tatumstände des vorliegenden Falles wie die aufwändige Vorbereitung, die Aussicht auf eine grosse Beute, der vorgängige Drogenkonsum, das abgesprochene Zusammenwirken, das Überwinden moralischer und technischer Hindernisse sowie der sofortige Einsatz der Gasdruckpistole dazu, mit der Staatsanwaltschaft eine besondere Gefährlichkeit nach Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB zu bejahen. Dies gilt im Übrigen für beide Beschuldigten: Die Qualifikationsgründe beim Raub (Art. 140 Ziff. 2 - 4 StGB) sind sachliche Merkmale, welche dem Teilnehmer zugerechnet werden, sofern er sie kennt (Trechsel/Jean-Richard, in Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 27 StGB N 4). Im vorliegenden Fall haben die Beschuldigten die Tat gemeinsam geplant und vorbereitet, wobei der Beschuldigte B____ die treibende Kraft war. Dieser hat auch die Tatwaffe erworben und in seiner Wohnung mit dem Beschuldigten A____ Schiessübungen durchgeführt (vgl. in Bezug auf die Annahme von Mittäterschaft hinsichtlich der Schussabgabe durch A____ unten Ziff. 3.2.3). In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft sind beide Beschuldigte deshalb wegen qualifizierten Raubes zu verurteilen.
3.2.3 In seiner schriftlichen Eingabe macht der Beschuldigte A____ geltend, er habe auf D____ geschossen, als dieser ihm den Rücken zugewandt habe. Diese Schilderung hat er in der Verhandlung des Appellationsgerichts nicht aufrechterhalten. Hier hat er vielmehr – im Einklang mit seinen früheren Aussagen – erklärt, er habe geschossen, weil D____ auf ihn zugekommen sei. Dieser habe sich nicht umgedreht, sondern sei zu Boden gegangen. Er selbst habe sich dann umgedreht und sei nach unten gerannt. Ferner hat der Beschuldigte A____ zugestanden, dass er aus einer Distanz von zwei bis drei Metern auf D____ geschossen habe, und zwar als dieser zunächst bereits zurückgewichen war und auf dem Boden lag und später wieder auf ihn zukam (Akten S. 1819/1820, 1865). Hinsichtlich des von ihm geschilderten "Herumballerns" meinte der Beschuldigte A____ im Ermittlungsverfahren und vor erster Instanz auf Rückfrage, er habe nicht auf etwas Bestimmtes gezielt, aber schon in Richtung D____ geschossen, wobei er keine Ahnung habe, wie oft (Akten S. 1819/1820, Prot. HV Akten S. 3282). Ausgehend von diesem Sachverhalt ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie feststellt, dass das Risiko einer Verletzung insbesondere der Augen von D____ mit der Möglichkeit der Verursachung bleibender Schäden hoch war. Das war dem Beschuldigten A____, der diese Möglichkeit von sich aus erwähnt hat (Akten S. 1855), auch bewusst. Er hat solche Verletzungen mit seinem Verhalten in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt. Der Beschuldigte B____ hat sich diese Schussabgabe, bei der es sich nicht um einen Exzess handelt, anrechnen zu lassen. Wäre er wirklich nur davon ausgegangen, dass die "weitgehend harmlose Spielzeugpistole" nur vorgehalten werde (vgl. Anschlussberufungsbegründung Ziff. 5), so hätte er keinen Grund gehabt, A____ kurz vor der Tat eigens ins Waffengeschäft zu schicken, um auf seine (B____s) Kosten Munition dafür zu kaufen (Akten S. 1795/1796). Ebenso wenig wäre zu erklären, weshalb der Beschuldigte A____ in der Wohnung von B____ Schiessübungen mit der Waffe veranstaltet haben sollte, wenn deren Einsatz gar nie in Betracht gezogen wurde. Der Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung ist somit in Bezug auf beide Beschuldigte zu bestätigen.
Die Vorinstanz hat die einzelnen Faktoren zur Strafzumessung sorgfältig dargelegt, worauf verwiesen werden kann. Die gegenüber dem Beschuldigten B____ ausgesprochene Freiheitsstrafe erscheint allerdings insbesondere im Vergleich zu seinem Mitbeschuldigten als zu hoch ausgefallen. Der Umstand, dass der 15 Jahre ältere B____ A____ zur Tat "verleitet" hat, ist zu stark gewichtet worden. Auch kann nicht mehr ohne Weiteres von der erstinstanzlich noch bejahten Einsicht des Beschuldigten A____ bezüglich seiner Suchtproblematik ausgegangen werden, hat er doch inzwischen sämtliche Therapien abgebrochen. Bei der Festlegung der Strafe ist vom Strafrahmen für das schwerste Delikt, neu also einer Freiheitsstrafe nicht unter 2 Jahren für den qualifizierten Raub nach Art. 140 Ziff. 3 StGB, auszugehen. Es wird deutlich, dass die Vorinstanz zwar keinen qualifizierten Raub angenommen, die Umstände, die sie beinahe zu dessen Bejahung geführt hätten, aber im Rahmen der Strafzumessung gewichtet hat. Es ist zu beachten, dass ein gewisses Mass an Rücksichtslosigkeit bei der Tatbegehung bereits in der Qualifikation des Tatbestandes enthalten ist und insoweit nicht bei der Strafzumessung nochmals ins Gewicht fallen darf. Dennoch darf auch bei der Strafzumessung berücksichtigt werden, dass die Berufungskläger überaus skrupellos vorgegangen sind. In ihre minutiöse Planung haben sie auch die Möglichkeit miteinbezogen, dass es den Einsatz einer Gasdruckpistole brauchen würde. Vor Ort haben sie, als sich der Einstieg ins Haus schwieriger gestaltete als geplant, unbeirrt und hartnäckig an ihrem Vorhaben festgehalten. Sie haben auch nicht gezögert, einen Dritten, der zufällig auftauchte, massiv zu attackieren. Aufgrund der Deliktsmehrheit ist die Einsatzstrafe angemessen zu erhöhen. Die versuchte schwere Körperverletzung fällt allerdings neben dem qualifizierten Raub nicht mehr gleich stark ins Gewicht, wie wenn sie alleine stehen würde. In Bezug auf den Beschuldigten A____ steht nunmehr dank des im Berufungsverfahren erstellten Gutachtens auch fest, dass bei diesem nicht von einer verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB auszugehen ist. In Würdigung sämtlicher Umstände sind die Freiheitsstrafen auf 3 ¼ Jahre für den Beschuldigten A____ und auf 5 Jahre für den Beschuldigten B____ festzulegen. In der Verhandlung des Appellationsgerichts hat die Gutachterin die Anordnung einer stationären Suchtbehandlung über den Beschuldigten A____ dringend empfohlen. Ihren überzeugenden Ausführungen ist vorbehaltlos zu folgen. Die ausgesprochene Geldstrafe (A____) und Bussen (A____ und B____) sind ohne weitere Bemerkungen zu bestätigen, ebenso wie die Vollziehbarerklärung der Vorstrafe (B____) und die Regelung der Nebenpunkte. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die beiden Beschuldigten kostenpflichtig, wobei für die Einzelheiten auf das Urteilsdispositiv verwiesen wird.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht, in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: A____ und B____, dieser in contumaciam, werden des qualifizierten Raubes schuldig erklärt, in Anwendung von Art. 140 Ziff. 3 StGB. Im Übrigen werden die erstinstanzlichen Schuldsprüche bestätigt.
A____ wird verurteilt zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe, B____ zu 5 Jahren Freiheitsstrafe. Der Vollzug der gegen A____ ausgesprochenen Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und eine stationäre Suchtbehandlung angeordnet, in Anwendung von Art. 57 Abs. 2 und 60 Abs. 1 StGB.
Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt, dies auch hinsichtlich der ausgesprochenen Geldstrafe und Bussen.
Die Beschuldigten tragen die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von je CHF 1'200.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger von A____, lic. iur. [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 4'612.– und ein Auslagenersatz von CHF 75.75, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 375.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Dem amtlichen Verteidiger von B____, Dr. [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 4’738.– und ein Auslagenersatz von CHF 87.50, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 386.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Dem Vertreter des Privatklägers D____ im Kostenerlass, lic. iur. [...], werden in Anwendung von Art. 136 in Verbindung mit Art. 426 Abs. 4 der Strafprozessordnung ein Honorar von CHF 1'116.– und ein Auslagenersatz von CHF 76.55, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 95.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Beschuldigten haben dem Appellationsgericht diesen Betrag unter solidarischer Haftung zurückzuerstatten, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, in Anwendung von Art. 138 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung.
Darüber hinaus wird dem Vertreter des Privatklägers D____ im Kostenerlass, lic. iur. [...], gemäss Art. 433 Abs. 1 StPO zu Lasten der beiden Beschuldigten unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung von CHF 253.–, zuzüglich 8 % MWST von CHF 33.35, zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Eva Christ lic. iur. Saskia Schärer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.