Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG (Betreibung-Nr. [...])

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2014.48

ENTSCHEID

vom 19. Juni 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart , Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A_____GmbH Beschwerdeführerin

c/o Herr B_____,

[...]

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG Gläubigerin

Zweigstelle Deutschschweiz,

Erlenring 2, 6343 Rotkreuz

Gegenstand

Beschwerde gegen ein Urteil des Zivilgerichtspräsidenten

vom 26. Mai 2014

betreffend Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

(Betreibung-Nr. [...])

Sachverhalt

Die A_____GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin) ist im Bereich des An- und Verkaufs von Multimedia-Produkten tätig. Mit Entscheid des als Konkursrichters amtenden Zivilgerichtspräsidenten wurde am 26. Mai 2014 um 15.45 Uhr über die Beschwerdeführerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend Konkursgläubigerin) der Konkurs eröffnet. Dagegen hat die Beschwerdeführerin am 10. Juni 2014 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der über sie ausgesprochenen Konkurseröffnung erho­ben. Auf Aufforderung des Instruktionsrichters hin hat die Beschwerdeführerin am 16. Juni 2014 weitere Unterlagen eingereicht.

Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie der weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Vorliegend wurde der Kon­kurs über die Beschwerdeführerin am 26. Mai 2014 eröffnet und, nachdem sie an der fraglichen Verhandlung vor dem Konkursrichter nicht teilgenommen hatte, am 4. Juni 2014 im Kantonsblatt publiziert. Mit der Beschwerdeerhebung am 10. Juni 2014 und der Nachreichung von Beilagen am 16. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdefrist eingehalten, so dass auf die im Übrigen auch formgerecht erhobene Beschwerde einzutreten ist.

2.1 Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der ge­schuldete Betrag beim oberen Gericht hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durch­führung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese Voraussetzungen müssen innerhalb der Beschwerdefrist belegt sein (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Stae­helin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen).

2.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die in Konkursbetreibung ge­setzte Schuld gegenüber der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zuzüglich Kosten nachgewiesenermassen beim Betreibungsamt bezahlt (vgl. Quittung vom 11. Juni 2014, nachgereichte Beschwerdebeilage). Die erste Voraussetzung für die Aufhe­bung des Konkurses ist damit erfüllt.

2.3

2.3.1 Die andere Voraussetzung – die Zahlungsfähigkeit – wird bejaht, wenn der Schuldner über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass objektiv betrachtet, liquide – d.h. aktuelle, tatsächlich verfügbare – Mittel vor­handen sind, mit welchen fällige Forderungen getilgt werden können (FRITSCHI, Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, in: BlSchK 67/2003, S. 63 mit weiteren Hinweisen; näher dazu auch BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Letztlich muss die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröff­nung ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb "lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann, in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3.1). Der wich­tigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (vgl. statt vieler BGer 5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 und 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

2.3.2 Im aktuellen detaillierten Auszug aus dem Betreibungsregister vom 16. Juni 2014 sind ingesamt sechs Betreibungen aus den Jahren 2010 bis 2012 aufgeführt. Davon sind vier in Betreibung gesetzte Forderungen über insgesamt CHF 3'238.75 zwischenzeitlich entweder an das Betreibungsamt (Code 105) oder direkt an die Gläubiger (Code 106) bezahlt worden. Die vorliegend in Konkursbetreibung gesetzte Forderung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG ist mittlerweile ebenfalls beglichen (oben E. 2.2). Offen ist somit einzig noch eine Forderung von [...] über CHF 550.–. Diese Forderung ist zwar nicht sehr hoch. Doch weist die Beschwerdeführerin keinerlei flüssige Mittel aus, welche sie zur Deckung dieser Forderung verwenden könnte. Die eingereichten Bankauszüge lauten nicht auf die Beschwerdeführerin selbst, sondern auf ihren einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer B_____. Abgesehen davon weist der jüngste Auszug per 31. Dezember 2013 ein Guthaben von lediglich CHF 71.08 aus. Auch aus den konkursamtlichen Akten, insbesondere aus den Rückläufen diesbezüglicher Anfragen bei grösseren Bank- und Finanzinsti­tuten, ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführerin überhaupt über eine eigene Bankbeziehung verfügt. Damit ist die aktuelle Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne der Fähigkeit, die fälligen Forderungen mit liquiden Mitteln tilgen zu können, nicht glaubhaft gemacht.

2.3.3 Der Begriff der Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG setzt wie ausgeführt (oben E. 2.3.1) auch die "Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen nachweisen, dass er imstande ist, seine Abzahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen, und dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder Sanierungsfähigkeit des Be­triebs um die Entwicklung über einen absehbaren künftigen Zeitraum (Fritschi, Ver­fahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 332; AGE BEZ.2014.41 vom 21. Mai 2014 E. 2.3.4). Die Beschwerdeführerin verfügt wie vorstehend darge­legt (E. 2.3.2) über keinerlei flüssige Mittel. Sie ist damit in keiner Weise in der Lage, auch nur geringe laufende Verpflichtungen (z.B. Miete der Geschäftslokalitäten) zu decken. Auch legt sie nicht dar, wie sie in Zukunft wirtschaftlich existieren und ihren finanziellen Verpflichtungen nachkommen kann. Eine GmbH wie vorliegend die Be­schwerdeführerin wird, auch wenn sie nur bescheidene wirtschaftliche Aktivitäten entfaltet, stets mit gewissen finanziellen Aufwendungen konfrontiert sein. In einem vergleichbaren Fall liefen gegen den Konkursiten (Einzelfirma) vier Betreibungen mit einem Total von rund CHF 4'300.–, die alle bezahlt waren. Der Konkursit verfügte über liquide Mittel von rund CHF 2'600.–, wobei er erklärte, schuldenfrei zu sein. Das Appellationsgericht führte hierzu aus, dass der Konkursit mit einem Guthaben in die­ser Höhe zwar nur über bescheidene, aber doch genügende liquide Mittel verfüge, um seine laufenden Verpflichtungen decken zu können (AGE BEZ.2014.46 vom 4. Juni 2014 E. 2.3). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin indessen völlig mittellos. Sie hat auch nicht erklärt, dass keine weiteren, nicht betriebene Forderungen gegen sie bestehen. Wie sie wieder zu finanziellen Mitteln kommen will, hat sie ebensowe­nig dargelegt. Damit ist die Beschwerdeführerin auch wirtschaftlich nicht überle­bensfähig.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskos­ten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 600.–. Ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen. Juristischen Personen kann nur unter eingeschränkten Voraussetzungen unentgeltliche Rechtspflege gewährt wer­den (näher dazu etwa Bühler, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozess­ordnung, Bern 2012, Vorbem. zu Art. 117-123 N 29 ff.), welche hier jedoch nicht er­füllt sind. Abgesehen davon müsste die vorliegende Beschwerde auch als aus­sichtslos bezeichnet werden.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:

://: In Abweisung der Beschwerde wird die Konkurseröffnung des Zivilgerichtsprä­sidenten vom 26. Mai 2014 bestätigt.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bun­desgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundes­gericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.