Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2012.20
URTEIL
vom 15. April 2014
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr. Erik Johner , Dr. Jonas Schweighauser
und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech
Beteiligte
A_____, geb. [...] Berufungskläger
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Opfer
B_____
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil der Strafgerichtspräsidentin
vom 2. Februar 2012
betreffend Ausnützung der Notlage und mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln
Sachverhalt
A_____ (nachfolgend Berufungskläger) wurde vom Einzelgericht in Strafsachen mit Urteil vom 2. Februar 2012 der Ausnützung der Notlage und der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 28. bis 29. September 2010, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 80.–, getilgt durch die beiden Zahlungen vom 1. Februar 2012.
A_____ wurden die die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 3'684.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1’600.– auferlegt.
Gegen dieses Urteil hat A_____ am 31. März 2012 Berufung erklärt und begründet. Er beantragt, es sei das Urteil vom 2. Februar 2012 aufzuheben und er selbst von der Anklage der Ausnützung der Notlage kostenlos freizusprechen. Zudem sei festzustellen, dass beide Bussen aus Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz bezahlt seien und demnach von einer Verurteilung abzusehen, alles unter o/e Kostenfolge. Des Weiteren beantragt er für das zweitinstanzliche Verfahren die amtliche Verteidigung.
Weiter stellt der Berufungskläger verschiedene Beweisanträge, nämlich es sei über das angebliche Opfer B_____ ein Glaubhaftigkeitsgutachten einzuholen, es seien bei der Firma C_____ (C_____) sämtliche Unterlagen und/ oder Protokolle über die Standortgespräche zwischen der C_____, B_____ und weiteren Betreuern – insbesondere auch der IV – zur Herausgabe und Einsicht zu verlangen, sowie es seien Herr [...] von der IV-Stelle Basel-Stadt und Frau [...], coach bei der Firma C_____, als Zeugen an die Verhandlung des Appellationsgerichts vorzuladen.
Weder die Staatsanwaltschaft noch das Opfer haben innert der Rechtsmittelfrist Nichteintreten auf die Berufung beantragt oder eine Anschlussberufung eingereicht.
Der Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 1. Juni 2012 bei den Universitären psychiatrischen Kliniken (UPK) Basel die Zustellung der dort erstellten Diagnoseberichte, Austrittsberichte oder sonstigen Berichte sowie die von der IV erstellten Berichte zur Gesundheit des Opfers B_____ (nachfolgende Opfer) verlangt .
Mit Verfügung vom 16. Juli 2012 hat der Instruktionsrichter Frau Dr. med. Anna Gerig, Stv. Chefärztin und Leiterin Forensik an der psychiatrischen Klinik Wil, als Gutachterin im Sinne von Art. 182 ff. StPO mit der schriftlichen Beantwortung der folgenden Fragen beauftragt:
„ 1. Ergeben sich aus den Ausführungen in den Unterlagen der UPK sowie der IV Anzeichen dafür, dass das Opfer aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht oder nur beschränkt in der Lage ist, gerichtlich verwertbare Aussagen zu machen?
Die weiteren Beweisanträge des Berufungsklägers wurden vom Instruktionsrichter – unter Vorbehalt eines anderslautenden Entscheids des Gerichts – abgelehnt.
Mit Verfügung vom 16. November 2013 hat der Instruktionsrichter den Wechsel der amtlichen Verteidigung von [...], Advokatin, zu [...] bewilligt.
Im Gutachten von 28. November 2012 hat Frau Dr. Gerig die oben genannten Fragen wie folgt beantwortet:
Nein, aus den Ausführungen in den Unterlagen der UPK sowie der IV ergeben sich keine klar offensichtlichen Anzeichen dafür, dass das Opfer aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht oder nur beschränkt in der Lage ist, gerichtlich verwertbare Aussagen zu machen.
Ja, aus Sicht der Gutachterin ist aufgrund der Ausführungen in den Unterlagen der UPK sowie der IV und unter Berücksichtigung der vorliegenden Akten der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall ein Gutachten zur Glaubhaftigkeit der Aussagen des Opfers angezeigt. Eine Klärung mittels einer sowohl psychiatrischen als auch aussagenpsychologischen Begutachtung des Opfers ist auch im Interesse des Opfers zu empfehlen.
Mit Verfügung vom 6. März 2013 hat der Instruktionsrichter daher Frau Prof. Dr. Susanna Niehaus, Diplom-Psychologin und Fachpsychologin Rechtspsychologie an der Hochschule Luzern, als Gutachterin im Sinne von Art. 182 ff. StPO mit der schriftlichen Behandlung der folgenden Fragen beauftragt:
Was spricht aus aussagepsychologischer Sicht für bzw. gegen die Annahme, dass es sich bei den vorliegenden Aussagen des Opfers
a) um eine absichtliche Falschbeschuldigung und
b) um das Ergebnis auto- oder fremdsuggestiver Prozesse handelt?
Mit Verfügung vom 5. August 2013 hat der Instruktionsrichter den Wechsel der amtlichen Verteidigung von [...] zu [...] bewilligt.
Mit Verfügung vom 16. November 2013 hat der Instruktionsrichter den Wechsel der amtlichen Verteidigung von [...] zu [...], Rechtsanwalt, bewilligt.
Am 1. Oktober 2013 hat Prof. Dr. Susanna Niehaus das von ihr sowie von Dr. med. Steffen Lau erstellte Gutachten eingereicht. Dieses wurde den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt.
Mit schriftlicher Eingabe vom 22. Oktober 2013 hat der Berufungskläger mitgeteilt, dass er vollumfänglich an der Berufung festhalte. Die Eingabe wurde der Staatsanwaltschaft und dem Opfer zur Kenntnisnahme zugestellt.
An der Verhandlung des Appellationsgerichts vom 15. April ist der Berufungskläger befragt worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gegen erstinstanzliche Urteile kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR. 312.0) Berufung eingelegt werden. Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur StPO (EG StPO; SG 257.100) in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht als Ausschuss.
1.2 Die Berufung ist rechtzeitig angemeldet und form- und fristgerecht erklärt worden. Somit ist auf diese einzutreten.
2.1 Der Berufungskläger wurde vom Strafgericht der Ausnützung der Notlage (Anklagepunkt
2.2 Der Berufungskläger bestreitet in der Berufungserklärung – wie bereits vor der Vorinstanz – dass es zu sexuellen Handlungen zwischen ihm und dem Opfer gekommen sei. Er habe zwar ein freundschaftliches Verhältnis, welches seiner übergeordneten Stellung in der Firma C_____ nicht entsprochen habe, mit diesem gepflegt. Er habe aber keine sexuellen Absichten gehabt oder sexuelle Handlungen vorgenommen. Das Opfer sei immer wieder in Phantasiebeziehungen mit Männern eingetaucht. Es sei deshalb im Rahmen eines Glaubhaftigkeitsgutachtens zu prüfen, ob die Aussagen des Opfers der Wahrheit entsprechen würden oder ob sie aufgrund ihrer Phantasie und ihren unerwünschten Wünschen, welche sie auf den Berufungskläger projiziert habe, entstanden sei (Berufungsbegründung, S. 2 f.).
In der Verhandlung vor dem Appellationsgericht hat der Berufungskläger angegeben, es sei mit dem Opfer nicht anders gewesen als mit anderen Teilnehmern, er habe zu allen ein gutes Verhältnis gehabt. Dass er privat auf Facebook kommuniziert habe, sei „eine dumme Mode“ gewesen (zweitinstanzliches Protokoll, S. 2). Weiter hat er ausgeführt, er habe das „Du“ vielen Teilnehmern angeboten. Externe Ausflüge mit Teilnehmern hätten auch andere Coaches unternommen. Nach der Motivation einer Falschbeschuldigung des Opfers befragt, gab er an, dieses sei wohl in ihn verliebt gewesen. Sein Fehler sei gewesen, dass er keine pädagogische Ausbildung gehabt habe und im Umgang mit psychisch auffälligen Menschen daher nicht versiert gewesen sei. Es sei insgesamt „überraschend und nicht erklärbar“, weshalb das Opfer ihn der angeklagten Handlungen beschuldige (zweitinstanzliches Protokoll, S. 3).
Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die Anklageschrift einzig auf den Aussagen des Opfers basiere. Somit hänge alles von der Glaubhaftigkeit dieser Darstellungen ab, weshalb zu überprüfen sei, ob die auf das Tatgeschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben entsprängen. Nach der Analyse der Aussagen des Opfers – welches weder die Dienste der Opferhilfe noch die einer anwaltlichen Vertretung in Anspruch genommen hat – sowie nach der Gegenüberstellung dessen Darlegungen und derjenigen des Beschuldigten, ist die Vorinstanz zur Überzeugung gelangt, dass die Verlautbarungen des Opfers für ein tatsächliches Erleben sprächen (erstinstanzliches Urteil, S. 9). Dieses Ergebnis, so das Strafgericht, werde auch durch die wenigen objektiven Beweismittel gestützt, namentlich die sich in den Akten befindlichen Facebook-Konversationen, die sich nahtlos in das vom Opfer gezeichnete Bild einpassten, für welche der Beschuldigte hingegen nur widersprüchliche und wenig plausible Erklärungen abzugeben vermöge. Auch die psychische Erkrankung des Opfers, namentlich die Borderline-Persönlichkeitsstörung, oder die damit zusammenhängende Medikation, hätten sich nicht erkennbar störend auf dessen Wahrnehmungs-, Gedächtnis- und Wiedergabeprozess ausgewirkt (erstinstanzliches Urteil, S. 8).
2.3
2.3.1 Wie erwähnt hat der Instruktionsrichter im Berufungsverfahren ein Gutachten zur Frage der Aussagetüchtigkeit – d.h. ob die Fähigkeit des Opfers, vor Gericht verwertbare Aussagen zu machen, durch den gesundheitlichen Zustand des Opfers eingeschränkt wird – in Auftrag gegeben. Die Gutachterin Dr. Gerig ist im Gutachten von 28. November 2012 (im Folgenden: Gutachten Gerig) zum Schluss gekommen, dass sich aus den Unterlagen der UPK sowie denjenigen der IV keine offensichtlichen Anzeichen dafür ergäben, dass das Opfer aufgrund seiner psychischen Erkrankung nicht oder nur beschränkt in der Lage sei, gerichtlich verwertbare Aussagen zu machen (Gutachten Gerig, S. 31). Sie ist aber auch zum Schluss gelangt, dass aufgrund der Ausführungen in den Unterlagen der UPK sowie der IV und unter Berücksichtigung der vorliegenden Akten im vorliegenden Fall dennoch ein Gutachten zur Glaubhaftigkeit der Aussagen des Opfers angezeigt sei. Eine Klärung mittels einer sowohl psychiatrischen als auch aussagenpsychologischen Begutachtung des Opfers sei auch im Interesse des Opfers zu empfehlen (Gutachten Gerig, S. 31/32).
In der Folge hat der Instruktionsrichter Prof. Dr. Susanna Niehaus mit der Ausarbeitung eines aussagenpsychologischen Gutachtens beauftragt. Prof. Dr. Susanna Niehaus hat im Rahmen ihres Auftrages Dr. med. Steffen Lau, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Chefarzt der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich beigezogen. Dieser hat in seinem Gutachten vom 17. September 2013 (im Folgenden: Gutachten Lau) das Opfer trotz persönlichkeitsdiagnostischer Auffälligkeiten als aussagetüchtig eingeschätzt. Er diagnostizierte bei dem Opfer eine gemischte Persönlichkeitsstörung mit emotional-instabilen Zügen und histrionischen Zügen, wobei er festhält, es seien nicht umfassend die Kriterien für den impulsiven oder Borderline Typ der Persönlichkeitsstörung und auch nicht alle Kriterien einer histrionischen Persönlichkeitsstörung erfüllt, so dass von einer „gemischten Persönlichkeitsstörung mit persönlichkeitsgebundenen Auffälligkeiten“ auszugehen sei, welche nicht klar einem Typus von Persönlichkeitsstörung zugeordnet werden könne (Gutachten Lau, S. 14 f.). Er hält fest, die Diagnose einer Persönlichkeitsakzentuierung bzw. -störung sei nicht geeignet, grundsätzliche Zweifel an einer erhaltenen Aussagenfähigkeit bzw. -tüchtigkeit zu begründen. Die Frage der Aussagetüchtigkeit werde bei Personen mit Persönlichkeitsstörungen daher nicht tangiert. Die mit den Persönlichkeitsbesonderheiten einhergehenden spezifischen Interpretations- und Darstellungsmuster in Gesprächen müssten aber bei der Aussagezuverlässigkeit berücksichtigt werden (Gutachten Lau, S. 16).
2.3.3 Im Gutachten vom 22. September 2013 (im Folgenden: Gutachten Niehaus) hat Frau Prof. Dr. Niehaus im Einklang mit den beiden oben erwähnten Gutachten ausgeführt, es gebe keine Hinweise dafür, dass die Aussagetüchtigkeit des Opfers aufgrund einer psychischen Störung zum Zeitpunkt des in Frage stehenden Geschehens oder zum Zeitpunkt seiner früheren oder aktuellen Aussagen zur Sache beeinträchtigt gewesen sein könnte. Es ergäben sich auch keine Hinweise darauf, dass das Opfer nicht grundsätzlich dazu in der Lage sein sollte, die in Frage stehenden Geschehnisse wahrzunehmen, über einen Zeitraum von 4 Jahren im Gedächtnis zu behalten und verbal wiedergeben zu können. Insofern sei die Frage nach der Aussagetüchtigkeit zu bejahen. In Bezug auf die Glaubhaftigkeitsfrage der relevanten Aussagen des Opfers führt die Gutachterin aus, dass die Analyse der aussagenübergreifenden Qualität (sog. Konstanzanalyse) auf massive Konstanzmängel der vom Opfer zu verschiedenen Zeitpunkten getätigten Aussagen zur Sache hinwiesen. Die betreffenden Aussageteile könnten daher – mangels Zuverlässigkeit der Angaben – bei einer Analyse nicht berücksichtigt werden.
Die Gutachterin, welche das Opfer im Rahmen der Gutachtenserstellung zwei Mal während mehrer Stunden befragt hat, stellt bei diesem grundsätzlich eine Tendenz fest, Verantwortung für eigenes Handeln zu externalisieren sowie eine Schwierigkeit, mit Kritik umzugehen (Gutachten Niehaus, S. 28 f.) fest. Sie führt aus, bei der Reflektion des Opfers über seine Vergangenheit und deren Bedeutung zeigten sich Hinweise auf aktuelle, teilweise massive Umdeutungen tatsächlicher Ereignisse, die nachweislich zu Behauptungen ohne Realitätsbezug führten, von deren Richtigkeit das Opfer indes jeweils überzeugt scheine (Gutachten Niehaus, S. 30). Dieses „Anpassen der Erinnerung“ habe einen bemerkenswerten Konstanzmangel zur Folge. Die Auffälligkeit der Anpassung (Überinterpretation und Umdeutung) von Erinnerung stehe im Einklang mit den in der forensisch-psychiatrischen Diagnose festgestellten Persönlichkeitsakzentuierungen (histrionische und emotional-instabile Züge). Stark appellativ anmutendes Verhalten und ebensolche Äusserungen des Opfers vermittelten zudem den Eindruck manipulativen Verhaltens (Gutachten Niehaus, S. 32).
Nach Ansicht der Gutachterin sind zudem zahlreiche Widersprüche in zentralen Aspekten der belastenden Angaben festzustellen, welche „gedächtnispsychologisch nicht erklärbar“ seien (Gutachten Niehaus, S. 46). Im Einzelnen stellt die Gutachterin in Bezug auf das vom Opfer behauptet Schweigegebot, die Schilderung der Situation, in welcher der erste Kuss erfolgt sei, die Angabe der Häufigkeit der Treffen und die Intensität des sexuellen Kontakts im Sitzungszimmer, das Ausklingen der in Frage stehenden Affäre sowie die Freiwilligkeit der Handlungen erhebliche Widersprüche fest (vgl. im Einzelnen Gutachten Niehaus, S. 45-48).
Aus Sicht der Gutachterin sind sodann die Angaben des Opfers zu Aspekten, die auch vom Berufungskläger selbst eingeräumt wurden und daher nicht in Frage stehen, diagnostisch irrelevant (Gutachten Niehaus, S. 43, 54). Hierzu zählen etwa die Ausführungen zum Ausflug nach Dornach bzw. zum dortigen Spaziergang, Beschreibungen des Autos, des Ausflugsziels und der Landschaft, aber auch der Arbeitsräumlichkeiten der C_____. inklusive der Toilette, für die kein spezifischer räumlicher Bezug zu den in Frage stehenden sexuellen Handlungen hergestellt wird. Ebenso diagnostisch irrelevant sind aus Sicht der Gutachterin Beschreibungen des emotionalen Zustands des Opfers, welche sich auch durch romantische Hoffnungen und enttäuschte Erwartungen ohne intime Beziehung oder freundschaftlich motiviert erklären liessen – etwa Glücksgefühle, Freude an Komplimenten und Aufmerksamkeit, Verliebtheit, Eifersucht auf vermeintliche Nebenbuhlerinnen, Leiden unter einem Mangel an Aufmerksamkeit durch A_____, Verlust der Arbeitsmotivation – sowie Aspekte, welche lediglich darauf hinweisen, dass der Berufungskläger ein nicht professionelles Nähe-Distanz-Verhalten gegenüber Mitarbeitenden bzw. Lernenden gezeigt habe (Gutachten Niehaus, S. 43).
Insgesamt, so die Gutachterin, mache das Opfer überhaupt nur in geringem Umfang diagnostisch relevante Angaben, so dass der genannte Mangel an Konstanz angesichts der Schlichtheit des Sachverhalts bereits für sich genommen bemerkenswert sei. Die aussageimmanente Qualität sei ebenfalls als ausgesprochen gering zu bezeichnen (Gutachten Niehaus, S. 56). Die Gutachterin kommt zum Schluss, die vom Instruktionsrichter gestellte Frage, ob das Opfer die Beschuldigung gegen den Berufungskläger erfunden haben könnte, sei angesichts dessen normaler Intelligenz und Erfahrungshintergrundes somit in jedem Fall zu bejahen. Die hypothetische Annahme, dass das Opfer die Aussage vollständig erfunden habe (Hypothese 1a) nicht auszuschliessen, was auch Hypothesen beinhalte, welche lediglich Teilbereiche der Aussagen betreffen würden. Damit sei gemeint die Übertragung ähnlicher Erlebnisse auf die zur Frage stehenden Handlungen (Hypothese 1b) oder die Annahme einer Aggravation bzw. gezielter Mehrbelastung des Berufungsklägers bei teilweise erlebnisbasierter Aussage (Hypothese 1c; vgl. zum Ganzen Gutachten Niehaus, S. 65).
Die Gutachterin fährt weiter fort, demgegenüber sei die Konstellation einer reinen, im Nachhinein entstanden Pseudoerinnerung nicht sehr naheliegend (Gutachten Niehaus, a.a.O.). Wahrscheinlicher sei – vor dem Hintergrund des im Rahmen der Exploration deutlich gewordenen autosuggestiven Potentials und der suggestiven Bedingungen der ersten dokumentierten Aussage einerseits und dem „Agieren“ (Übertragung einer früheren Konfliktsituation anstelle der Erinnerungen, nach denen gefragt wird) des Opfers andererseits – die Annahme einer Gemengelage, welche dem Graubereich zwischen einer gezielten Falschbezichtigung und einer Pseudoerinnerung zuzuordnen sei. Die vorliegenden Befunde sprächen dafür, dass das Opfer– initial unter Rechtfertigungsdruck wegen seiner Absenzen am Arbeitsplatz – eine Falschbezichtigung zum Nachteil des Berufungsklägers vorgenommen haben könnte, deren weitere Ausgestaltung aufgrund der stark ausgeprägten Suggestibilität des Opfers jeweils mit dem Befragungskontext erheblich variiert und sich im Laufe Zeit deutlich verändert habe (Gutachten Niehaus, S. 66).
2.4
2.4.1 Die Analyse der Gutachterin Prof. Dr. Niehaus basiert auf einem vertieften Studium der Aussagen des Opfers gegenüber der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz, aber auch auf zwei ausführlichen Explorationsgesprächen der Gutachterin mit dem Opfer. Das Gutachten weist nicht nur fachlich ein sehr hohes Niveau auf, sondern besticht auch durch die Ausführlichkeit der Begründung. Dennoch ist anzumerken, dass nicht alle von der Gutachterin aufgeführten Widersprüche als solche bezeichnet werden müssen resp. nicht erklärbar sind. So fällt auf, dass verschiedene Widersprüche zu den von Frau D_____ als Zeugin des Opfers getätigten Aussagen aufgezeigt werden. Da Frau D_____ aber als Zeugin selbst die Aussagen des Opfers nur indirekt wiedergibt, sind Veränderungen dieser Aussagen aufgrund der eigenen Interpretation durch Frau D_____ und die Protokollierung ihrer Aussage durchaus möglich und nicht unwahrscheinlich. Zudem ist zu beachten, dass das Opfer die von ihm beschriebene Affäre resp. das Verhalten des Berufungsklägers ihm gegenüber über längere Zeit zumindest nicht als strafrechtlich unkorrekt empfunden hatte. Anders als bei einem sexuellen Übergriff, den ein Opfer gegen seinen Willen erleidet, bestand somit kein besonderer Anlass, sich den „Tatablauf“ detailliert zu merken.
Auch bei ihren Schilderungen gegenüber Frau D_____ war sich das Opfer offenbar nicht bewusst, welche Konsequenzen seine Aussagen haben könnten und wie wichtig die präzise Beschreibung von Details in einem solchen Verfahren sein kann. Weiter ist zu beachten, dass das Opfer dem Berufungskläger resp. der fraglichen Affäre gegenüber gemäss eigenen Aussagen sehr ambivalent war. Dass das Opfer im vorliegenden Fall daher widersprüchliche Emotionen wie Glücksgefühle, Freude an Komplimenten und Aufmerksamkeit, Verliebtheit, Eifersucht auf vermeintliche Nebenbuhlerinnen, Leiden unter einem Mangel an Aufmerksamkeit durch den Berufungskläger und Verlust der Arbeitsmotivation nachvollziehbar schildert, wird auch von der Gutachterin nicht in Frage gestellt (Gutachten Niehaus, S. 43). Damit lässt sich aber auch erklären, dass das Opfer die von ihm geschilderten Handlungen je nachdem mit unterschiedlicher emotionaler Konnotation beschreibt – ohne dass dies als widersprüchlich angesehen werden muss. So ist nachvollziehbar, dass das Opfer gegenüber der Staatsanwaltschaft angab, es sei nach dem Kuss durch den Berufungskläger gleichzeitig „ziemlich schockiert“ und auf der anderen Seite auch nicht abgeneigt gewesen, sondern hätte dies als „noch toll“ empfunden (Akten, S. 92). So hat denn auch die Gutachterin Dr. Gerig das Eingeständnis des Opfers, dass es den Kuss als „noch toll“ empfunden habe, für die Beurteilung dessen Glaubhaftigkeit als positiv gewertet (Gutachten Gerig, S. 25).
Ebenfalls nachvollziehbar sind die von der Gutachterin erwähnten unterschiedlichen Angaben über die Nervosität des Opfers resp. des Berufungsklägers bei ihren Treffen und das Empfinden der Handlungen (Gutachten Niehaus, S. 47), zumal es durchaus möglich ist, dass die emotionalen Zustände des Opfers bei den verschiedenen Treffen unterschiedlich waren und daher je nach Erinnerungsmoment auch unterschiedlich wahrgenommen und somit geschildert werden. Gewisse von der Gutachterin Prof. Dr. Niehaus aufgeführte Widersprüche können auch aufgrund des Vergleiches der verschiedenen Aussagen relativiert werden. Dies gilt zum Beispiel für die Aussagen betreffend das Schweigegebot. So ist durchaus nachvollziehbar, dass der Berufungskläger das Opfer bei verschiedenen Gelegenheiten – also im Zusammenhang mit sexuellen Handlungen, aber auch nach deren Beendigung – darauf hingewiesen haben könnte, dass diese nicht bekannt werden dürften, da er ansonsten seinen Job verlieren würde. Es ist daher nicht als widersprüchlich zu bezeichnen, wenn das Opfer bei verschiedenen Aussagen –immerhin wurde es, inkl. der beiden Explorationsgespräche und der Befragung durch Frau D_____, insgesamt sechs Mal zum Geschehen befragt – unterschiedliche Gegebenheiten der Mitteilung dieses Schweigegebots erwähnte. Ebenfalls nachvollziehbar ist die Aussage des Opfers gegenüber der Staatsanwaltschaft, in welcher sie zunächst nach dem ersten Kuss Berührungen an den Geschlechtsteilen über den Kleidern beschrieb (act. S. 95) um dann anzugeben, dass der Berufungskläger während der Treffen „auch unter die Kleider gegangen sei“ (act. S. 96). Da die beiden Aussagen in derselben Einvernahme erfolgt sind, kann – entgegen der Annahme der Gutachterin – nicht von einer Aggravierung des Aussageverhaltens (absichtliches Übertreiben von Gegebenheiten) in nachfolgenden Befragungen ausgegangen werden, sondern eher von der Beschreibung von unterschiedlichen Gegebenheiten mit unterschiedlich weit gehenden Handlungen.
Des Weiteren hat das Opfer auch schon bei der ersten Befragung durch die Staatsanwaltschaft angegeben, dass die sexuellen Handlungen auf dem [...] gegenseitig gewesen seien (act. S. 99) und ebenfalls schon in der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft ausgeführt, dass es an der [...]strasse zu einem letztem körperlichen Kontakt mit dem Berufungskläger gekommen sei, kurz nachdem sie dort eingezogen seien. Dies lässt sich in Einklang bringen mit den Schilderungen der Übergriffe an der [...]strasse anlässlich der Explorationsgespräche. Ebenfalls kaum als widersprüchlich lässt sich die Schilderung Gesprächs des mit ihrer Freundin [...] bezeichnen, zumal die Aussage, dass es mit ihr geredet habe, als die Affäre intensiver geworden sei, durchaus mit späteren Aussagen im Einklang steht, dass dies nach dem ersten Kuss – welcher gemäss Aussagen des Opfers nach längerem persönlichen Facebook-Kontakt erfolgt ist – geschehen ist.
2.4.2 Auch wenn gemäss den obigen Ausführungen den Einschätzungen der Gutachterin Prof. Dr. Niehaus nicht in allen Punkten gefolgt werden kann, vermag dies jedoch an der gesamthaften Nachvollziehbarkeit und Überzeugungskraft des Gutachtens nichts zu ändern. So verweist die Gutachterin mit Recht auf die unterschiedliche Beschreibung der Situation im Zusammenhang mit dem Beginn der von dem Opfer beschriebenen Affäre sowie die Situation betreffend den ersten Kuss, auf die wechselhafte Beschreibung der Vorfälle im Sitzungszimmer – resp. der Toilette beim Sitzungszimmer –, des Ausflugs auf den [...] sowie der Beendigung der Affäre. Zuzustimmen ist der Gutachterin auch in Bezug auf die ungewöhnliche Wertung der ausgedruckten Facebook-Korrespondenz durch das Opfer (vgl. Gutachten Niehaus, S. 30). Obwohl diese Korrespondenz ausschliesslich aus der Zeit nach der Beendigung der Tätigkeit des Berufungsklägers bei der C_____. stammt und darin keine Hinweise auf eine sexuelle Beziehung zwischen dem Berufungskläger und dem Opfer zu finden sind, wertet das Opfer diese Korrespondenz als Nachweis einer solchen Beziehung. Einleuchtend und überzeugend sind sodann auch die Ausführungen der Gutachterin Niehaus über die „Detailarmut“ der Aussagen des Opfers betreffend das Kerngeschehen, d.h. die sexuellen Handlungen, und deren Einbettung in äussere Umstände (vgl. Gutachten Niehaus, S. 52), sowie die unklaren Angaben über die Häufigkeit dieser Handlungen (vgl. Gutachten Niehaus, S. 47). Einleuchtend ist auch die von der Gutachterin Niehaus erwähnte Hypothese, dass das Opfer die Aussagen über das Verhältnis zum Berufungskläger möglicherweise nicht mit der Absicht tätigte, diesen zu beschuldigen, sondern vielmehr, um eine Begründung für die grosse Anzahl der Absenzen des Opfers vorzubringen (Gutachten Niehaus, S. 49 f). Die von der Gutachterin Niehaus vorgebrachte „stark ausgeprägte Suggestibilität des Opfers“ (vgl. etwa Gutachten, Niehaus, S. 66) wird auch im Gutachten von Dr. Lau erwähnt (Gutachten Lau, S. 15).
Es ist daher nachvollziehbar, dass die Gutachterin zum Schluss gelangt, die hypothetische Annahme, dass das Opfer die fraglichen Aussagen vollständig erfunden habe könne ebenso wenig abgewiesen werden wie diejenigen, wonach das Opfer eine absichtliche Übertragung ähnlicher Erlebnisse (Parallelerlebnisse) auf die Person des Berufungsklägers vorgenommen resp. tatsächlich erlebtes aggraviert dargestellt habe.
2.4.3 Gestützt auf die nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen der Gutachterin Prof. Dr. Niehaus kann somit nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Aussagen des Opfers über die von ihm beschriebenen Handlungen des Berufungsklägers nicht der Wahrheit entsprochen haben. Daraus lässt sich selbstverständlich nicht ableiten, dass die Aussagen nachweislich wahrheitswidrig erfolgt sind. Ein Abstellen auf die Aussagen als Basis für einen Schuldspruch ist aber nicht mehr möglich. Da auch keine anderen Beweise vorliegen für die Richtigkeit der Vorwürfe, welche dem Berufungskläger in der Anklageschrift (Ziff. 1) gemacht werden, ist der Berufungskläger entsprechend dem Prinzip in dubio pro reo in diesem Anklagepunkt freizusprechen.
2.4.4 Der Berufungskläger macht geltend, er sei aufgrund des Freispruchs für den zu Unrecht erlittenen Polizeigewahrsam mit CHF 400.– zu entschädigen. Ein weiterer Genugtuungsanspruch werde Gegenstand eines allfälligen Zivilverfahrens bilden.
Nach Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO hat die beschuldigte Person im Falle eines Freispruchs Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug, wobei dies auch für nicht rechtswidrige Zwangsmassnahmen gilt, welche sich aber im Nachhinein als strafprozessual unbegründet und mithin ungerechtfertigt erweisen (Wehrenberg/Bernhard, in: Basler Kommentar StPO, Art. 429 N 26). Dem Berufungskläger steht somit für die erstandene Haft eine Entschädigung zu. Praxisgemäss ist diese auf CHF 200.– festzusetzen (1 Tag bzw. Nacht).
In Bezug auf den Anklagepunkt 2 wird vom Berufungskläger ein Verzicht auf einen Schuldspruch verlangt, da er die ihm auferlegten Bussen bereits bezahlt habe. Wie von der Vorinstanz zutreffend erwogen, kann aber die Begleichung der Busse nicht dazu führen, dass der dieser zugrunde liegende Schuldspruch aufgehoben wird (erstinstanzliches Urteil, S. 12/13). Da der rechtserhebliche Sachverhalt vom Berufungskläger nicht substantiiert bestritten wird, ist das erstinstanzliche Urteil in diesem Punkt zu bestätigten.
Die dem Berufungskläger vorgeworfene Übertretung ist im Übrigen auch nicht – wie der Berufungskläger geltend macht (Plädoyer S. 3) – verjährt, da die Verfolgungsverjährung mit Erlass des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr eintreten kann (Art. 97 Abs. 3 i.V.m. Art. 109 StGB, vgl. dazu BGE 135 IV 196 und den Entscheid des Zürcher Obergerichts SU120012 vom 19. Februar 2013 E. 2). Die Vollstreckungsverjährungsfrist beginnt erst mit der Rechtskraft des Urteils zu laufen, welches der Busse zu Grunde liegt.
Der Berufungskläger hat in seiner Eingabe vom 22. Oktober 2013 beantragt, die beschlagnahmte CD mit der Auswertung des Mobiltelefons sei zufolge des Freispruchs vom Vorwurf der Ausnützung der Notlage nach Rechtskraft des Urteils des Appellationsgerichts zu vernichten. Dieser Antrag auf Änderung des angefochtenen Urteils ist zum einen zu spät erfolgt, da bereits in der Berufungserklärung anzugeben ist, in welchen Punkten das angefochtene Urteil abgeändert werden soll. Zudem steht der Antrag auf Vernichtung der beweisrelevanten CD im Widerspruch zu Art. 103 StPO, wonach das Beweismaterial bis zum Ablauf der Verfolgungs- bzw. Vollstreckungsverjährung aufzubewahren ist. Diese Bestimmung gelangt auch bei einem erfolgten Freispruch zur Anwendung. Der Antrag ist daher abzulehnen.
Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der Berufungskläger im Anklagepunkt 1 freizusprechen ist. Die mit dem Anklagepunkt 1 zusammenhängen Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens gehen somit zu Lasten des Staates.
Wie bereits ausgeführt hat der Berufungskläger zwar mit den von ihm selbst zugestandenen (vgl. Akten S. 117, Akten S. 249 und 205) Fehlverhalten, namentlich der Unternehmung eines gemeinsamen Ausfluges mit dem Auto mit einer von ihm betreuten Mitarbeiterin mit bekannten psychischen Problemen aber auch den zumindest höchst persönlichen Tonfall in der Facebook-Kommunikation mit dem Opfer, den Rahmen geschaffen, welcher zur Einleitung des vorliegenden Strafverfahren geführt hat. Damit hat er zwar gegen seine professionellen Pflichten als Mitarbeiter mit Vorgesetzten- und Betreuungsfunktion bei der C_____ (Akten, S. 235) verstossen, was vom Berufungskläger auch anerkannt worden ist (Akten, S. 250). Von einer rechtswidrigen und schuldhaften Einleitung des Strafverfahrens im Sinne von Art. 426 StPO kann aber trotz dieses Fehlverhaltens nicht gesprochen werden. Der Berufungskläger hat somit die erstinstanzlichen Verfahrenskosten nur zu tragen, soweit diese auf die von ihm begangenen Übertretungen zurückzuführen sind. Da dies nur den kleinsten Teil des erstinstanzlichen Verfahrens ausmacht und die strittige Busse bereits vor der erstinstanzlichen Verhandlung bezahlt worden ist, ist von der Auferlegung von Verfahrenskosten und einer Urteilsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren abzusehen.
Die im erstinstanzlichen Verfahren tätige amtliche Verteidigung wurde gemäss dem angefochtenen Urteil aus der Gerichtskasse entschädigt. Es liegt kein Grund vor, daran eine Änderung vorzunehmen, zumal dies vom Berufungskläger auch nicht beantragt wird.
Für das zweitinstanzliche Verfahren sind ebenfalls keine Kosten zu erheben, auch wenn der Berufungskläger im Hinblick auf die Übertretungen mit seiner Berufung nicht durchdringt. Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers (Plädoyer S. 4) sind jedoch auch keine „guten Argumente“ ersichtlich, um vorliegend dem Opfer die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die ordentlichen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gehen vielmehr zu Lasten des Staates.
Dem amtlichen Verteidiger ist für das zweitinstanzliche Verfahren eine Entschädigung aus der Gerichtskasse zu entrichten, welche im Wesentlichen auf seiner Honorarrechnung basiert. Eine leichte Kürzung wird für den geltend gemachten Aufwand für die Hauptverhandlung vorgenommen, da diese kürzer gedauert hat als vom Verteidiger eingesetzt und zudem praxisgemäss kein Honorar für die Wegzeiten zugesprochen wird. Bei den Auslagen ist festzuhalten, dass die Vergütung von Kopien zu einem Ansatz von CHF 0.25 erfolgt. Insgesamt ist dem Verteidiger somit ein Honorar von CHF 4'979.65, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer, aus der Gerichtskasse auszurichten.
Das Opfer macht im Zusammenhang mit der Exploration für das Glaubhaftigkeitsgutachten für Reise- und Verpflegungskosten Auslagen im Umfang von insgesamt CHF 126.– geltend. Aufgrund des Ausganges des Verfahrens ist es zwar nicht als obsiegende Partei entschädigungsberechtigt. Für die Auslagen im Zusammenhang mit der Exploration ist das Opfer aber wie eine Zeugin gemäss Art. 180 Abs. 2 i.V.m. 167 StPO zur Geltendmachung einer angemessenen Entschädigung berechtigt. Die beantragte Entschädigung ist ihm somit aus der Gerichtskasse zu entrichten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: A_____ wird von der Anklage der Ausnützung der Notlage kostenlos freigesprochen.
Die ordentlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gehen zu Lasten des Staates.
Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
A_____ wird für die erstandene Haft eine Entschädigung von CHF 200.– zugesprochen.
Die ordentlichen Kosten der zweiten Instanz gehen zu Lasten des Staates.
Dem Verteidiger, [...], wird für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 4'979.65 und ein Auslagenersatz von CHF 169.50, zzgl. 8% MWST von CHF 411.90, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Dem Opfer wird für seine Aufwendungen eine Entschädigung von CHF 126.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. Claudius Gelzer Dr. Patrizia Schmid Cech
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.