Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
BEZ.2014.30
ENTSCHEID
vom 21. Mai 2014
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm , Dr. Olivier Steiner, Dr. Heiner Wohlfart
und Gerichtsschreiberin Dr. Andrea Pfleiderer
Beschwerdeführerin
A_____
[...],
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gläubigerin
Schweizerische Eidgenossenschaft
3003 Bern,
vertreten durch Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Hauptabteilung Mehrwertsteuer,
Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern
Gegenstand
Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten
vom 1. April 2014
betreffend Konkurseröffnung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
Sachverhalt
Mit Entscheid ohne schriftliche Begründung vom 1. April 2014 eröffnete das Zivilgericht auf Antrag der Gläubigerin, der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, den Konkurs über die A_____ gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG.
Dagegen hat die A_____ am 3. April 2014 Beschwerde erklärt, welche das Appellationsgericht als Antrag auf eine schriftliche Begründung entgegennahm und zuständigkeitshalber an das Zivilgericht weiterleitete. Gegen den schriftlich begründeten Entscheid des Zivilgerichts erhob die A_____ am 16. Mai 2014 Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 1. April 2014 betreffend Konkurseröffnung aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Beschwerdeführerin hat am 19. Mai 2014 eine weitere Eingabe eingereicht, mit der sie verlangt, dass ihr eine Nachfrist für die noch ausstehenden Bestätigungen der Pensionskasse, Ausgleichskasse, Suva usw. erteilt werde. Auf die Einholung von Vernehmlassungen ist verzichtet worden. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Es sind die Akten der Vorinstanz beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
Nicht berufungsfähige Entscheide des Zivilgerichts sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO). Bei im summarischen Verfahren ergangenen Entscheiden wie jenen des Konkursrichters (Art. 251 lit. a ZPO) beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO; Art. 174 Abs. 1 SchKG), gerechnet ab Zustellung des Entscheids (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid datiert vom 1. April 2014 und wurde dem Beschwerdeführer am 7. Mai 2014 begründet zugestellt. Die am 19. Mai 2014 beim Appellationsgericht eingegangene Beschwerde ist damit rechtzeitig, sodass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.1 Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Eine Zahlungseinstellung im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die unbestrittenen und fälligen Forderungen seiner Gläubiger zu erfüllen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten reichen nicht aus. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner sämtliche Zahlungen einstellt. Vielmehr genügt, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger bzw. eine bestimmte Gläubigerkategorie nicht befriedigt (BGer 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Insbesondere hat das Bundesgericht bereits wiederholt anerkannt, dass sich die Zahlungsunfähigkeit im Anstieg der unbezahlten öffentlich-rechtlichen Forderungen äussern kann (BGer a.a.O.).
2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vor dem 1. April 2014 die Voraussetzungen der Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Zahlungseinstellung) erfüllt hat. Bereits die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin diverse offene Forderungen gestützt auf das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (MWSTG) und damit öffentlich-rechtliche Forderungen geltend gemacht habe und die Konkursbetreibung daher ausgeschlossen sei (vgl. Art. 43 Ziff. 1 SchKG), weshalb die Beschwerdegegnerin diese Betreibungen auf Pfändung habe fortsetzten müssen, was mangels Pfändungssubstrat jeweils mit Verlustscheinen geendet habe. Dies sei auch bei weiteren öffentlich-rechtlichen Gläubigern geschehen. Aus dem Auszug aus dem Betreibungsregister ergebe sich, dass es seit Ende 2012 regelmässig zu Betreibungen gekommen sei, und zwar bis zum 15. Januar 2014 zu insgesamt 30 Betreibungen. Von den auf Konkurs laufenden Betreibungen habe die Beschwerdeführerin, so führt die Vorinstanz aus, jeweils die älteren bezahlt. Forderungen, welche nicht auf Konkurs hätten betrieben werden können, habe diese nicht bezahlt und es auf Verlustscheine ankommen lassen. Aus dem Auszug aus dem Betreibungsregister vom 9. Mai 2014 ergibt sich denn auch, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft 5 Verlustscheine über insgesamt CHF 28'148.95 erhalten hat. Damit verweigerte die Beschwerdeführerin die Zahlung offener fälliger Forderungen an einen Hauptgläubiger und erfüllt die Anforderungen an eine Zahlungseinstellung, was von der Beschwerdeführerin zu Recht auch nicht bestritten wird. Die Vorinstanz hat deshalb den Konkurs zu Recht gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG eröffnet.
2.3 Die Beschwerdeführerin will nun aus dem Umstand, dass sie CHF 8'000.– gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft beim Betreibungsamt hinterlegt und letztere deshalb mit Schreiben vom 16. Mai 2014 den Rückzug des Konkursbegehrens erklärt hat, den Schluss ziehen, dass deswegen die Voraussetzungen gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG für die Aufhebung des Konkurs vorliegen, so dass der Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten vom 1. April 2014 aufzuheben sei. Dieser Auffassung kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht gefolgt werden.
2.3.1 Vorliegend hat die Gläubigerin aufgrund der von der Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt hinterlegten CHF 8'000.– am 16. Mai 2014 erklärt, auf die Durchführung des Konkurses zu verzichten. Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Indessen kann nicht allein darauf abgestellt werden. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie neben den Forderungen der Beschwerdegegnerin auch noch andere öffentlich-rechtliche Forderungen nicht bezahlt und damit weiteren anderen Gläubigern gegenüber ihre Zahlungen ebenfalls eingestellt hat. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zu Handen des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (Ziff. 3). Diese Voraussetzungen müssen innerhalb der Beschwerdefrist belegt sein (Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20; BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295 mit Hinweisen). Aus der vorgenannten Bestimmung ergibt sich eindeutig, dass ein Verzicht des Gläubigers auf die Durchführung des Konkurses entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht die Alternative zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit bildet. Vielmehr ist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, und die Aufhebung des Konkurses kommt nur in Frage, wenn zusätzlich eine der drei weiteren Voraussetzungen durch Urkunden bewiesen wird (BGer 5P.256/2002 vom 4. September 2002 =Pra 2003 Nr. 8, 42 ff.).
2.3.2 Die Zahlungsfähigkeit wird bejaht, wenn der Schuldner über ausreichende Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu tilgen (AGE BEZ.2014.31 vom 25. April 2014 E. 2.3). Die Zahlungsfähigkeit muss nach dem Gesetzeswortlaut lediglich glaubhaft, das heisst mittels schlüssiger Belege ausreichend wahrscheinlich gemacht werden. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass objektiv betrachtet liquide – das heisst aktuelle, tatsächlich verfügbare – Mittel vorhanden sind, mit welchen fällige Forderungen getilgt werden können (Fritschi, Die Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, in: BlSchKG 67/2003 S. 63 mit weiteren Hinweisen). Letztlich muss die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung ein wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der schuldnerische Betrieb "lebensfähig" ist (Walder/Kull/Kottmann, in: Jaeger [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 1997/99, Art. 174 N 10; vgl. auch AGE BEZ.2012.18 vom 14. März 2012 E. 2.3). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (vgl. statt vieler BGer 5A_80/2007 vom 4. September 2007 E. 5.2 und 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).
2.3.3 Mit der vorliegenden Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Ausführungen zu einigen Forderungen, die sie im Gesamtbetrag von CHF 23'323.95 an das Betreibungsamt bezahlt haben soll. Aus dem aktuellen Auszug aus dem Betreibungsregister vom 9. Mai 2014 ergeben sich 11 unbezahlte betriebene Forderungen über CHF 52'087.30. Hinzu kommen 12 offene Verlustscheine aus Pfändung über CHF 56'321.80. Das ergibt unbezahlte Forderungen von CHF 108'409.10. Dabei fällt auf, dass es sich ausschliesslich um Versicherungen, Ausgleichskassen und weitere Gläubiger mit öffentlich-rechtlichen Forderungen handelt. Für einen Grossteil dieser Forderungen liegen Verlustscheine nach Art. 115 SchKG vor. Damit ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungen gegenüber Gläubigern mit öffentlich-rechtlichen Forderungen seit längerem eingestellt hat.
Mit ihrer Beschwerde räumt die Beschwerdeführerin ein (Beschwerde, S. 5), dass ihre liquiden Mittel auf ein Guthaben von CHF 8'219.14 bei der Bank B_____ beschränkt sind. Mit diesen Mitteln kann die Beschwerdeführerin ihre Verbindlichkeiten von über CHF 108'000.– jedoch nur auf CHF 100'000.– reduzieren; die bestehenden Schulden können damit jedenfalls nicht beglichen werden. Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass sie seit September 2013 von der [...]AG in Fahrweid Aufträge erhalten würde und die Weiterbeschäftigung für mindestens ein weiteres Jahr in Aussicht stehe, nichts zu ändern. Zunächst bleibt die Beschwerdeführerin den Beweis für diese Behauptung schuldig. Ausserdem zeigt der Auszug aus dem Betreibungsregister, dass die Betreibungen seit September 2013 nicht abgenommen, sondern mit 19 Betreibungen auffallend hoch sind. Die Zusammenarbeit mit diesem Unternehmen hat der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht ermöglicht, nicht mehr betrieben zu werden. Abgesehen davon lägen damit auch keine liquiden d.h. aktuell tatsächlich verfügbaren Mittel vor. Blosse Anwartschaften sind für die Frage der Zahlungsfähigkeit nicht relevant. Unverständlich ist ferner, weshalb die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe in den letzten sieben Monaten alle laufenden Verpflichtungen erfüllt (Beschwerde S. 5). Wenn dem so wäre, so würde der Auszug aus dem Betreibungsregister für den Zeitraum ab September 2013 nicht 19 Betreibungen aufweisen mit unbezahlten Forderungen über CHF 52'087.30 und bloss 7 bezahlte Betreibungen über CHF 11'461.70. Nichts an der Zahlungsfähigkeit zu ändern vermag schliesslich der Hinweis darauf, dass die Gutschriften auf das Firmenkonto der Beschwerdeführerin bei der Bank B_____ seit September 2013 sich auf rund CHF 248'000.– beliefen, währenddem die Belastungen rund CHF 235'000.– ausmachten. Die Ein- und Ausgänge auf dem Firmenkonto der Bank B_____ belegen lediglich die finanziellen Ein- und Ausgänge auf dem Bankkonto, vermögen aber keineswegs darüber etwas auszusagen, ob ein Schuldner seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen vermag oder nicht. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht hat glaubhaft machen können. Die ihr verfügbaren liquiden, d.h. aktuell tatsächlich verfügbaren Mittel von bloss CHF 8'000.– reichen bei weitem nicht aus, um die nicht bezahlten betriebenen Forderungen und Verlustscheine von über CHF 108'000.– zu begleichen. Damit ist der Entscheid der Vorinstanz, über die Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen, zu bestätigen. Mit diesem Entscheid erweist sich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos. Eine Erstreckung der Frist zur Einreichung von Unterlagen ist schliesslich nicht möglich, da die zehntägige Beschwerdefrist gemäss Art. 174 SchKG eine Verwirkungsfrist darstellt, die nicht erstreckbar ist (Giroud, in: Basler Kommentar SchKG, Band II, 2. Auflage 2010, Art. 174 SchKG N 11).
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 600.–.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Die Beschwerde wird abgewiesen und das Konkurserkanntnis des Zivilgerichtspräsidenten vom 1. April 2014 bestätigt.
Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– (inkl. Auslagen).
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Andrea Pfleiderer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.