superprovisorische Massnahmen (UWG)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Besondere zivilrechtliche Abteilung

ZK.2014.5

ENTSCHEID

vom 18. März 2014

Mitwirkende

Dr. Heiner Wohlfart

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

Beteiligte

A_____ Gesuchstellerin

[…]

vertreten durch […], Rechtsanwälte

[…]

gegen

B_____ Gesuchsgegner

[…]

Gegenstand

Gesuch bei der einzigen kantonalen Instanz

betreffend superprovisorische Massnahmen (UWG)

Sachverhalt

Die A_____ (Gesuchstellerin) ist eine in [...] ansässige Aktiengesellschaft, die auf den Vertrieb von Treibstoffen spezialisiert ist, B_____ (Gesuchsgegner) ist einziger Aktionär der C_____ AG. Letztere hat in [...] an der [...] eine Tankstelle betrieben und mit der Gesuchstellerin am 10. September/13. Oktober 2010 einen Liefervertrag bezüglich Treibstoffen, Schmiermitteln und anderen Produkten abgeschlossen. Der Liefervertrag sieht eine (Mindest-)Vertragsdauer von fünf Jahren vor. Am 3. April 2013 vereinbarten die Parteien den Anhang II zum Hauptvertrag, welcher ebenfalls mindestens bis zum 31. Dezember 2015 Geltung haben sollte. Dieser beinhaltete insbesondere Abmachungen zu neuem Material, zu finanziellen Verpflichtungen, zu Abrechnungsvorgängen und zu Zahlungsbedingungen und Versicherungen. Nach diverser Korrespondenz mit der C_____ AG hat die Gesuchstellerin am 6. März 2014 beim Appellationsgericht ein Gesuch um superprovisorische Massnahmen gegen B_____ (Gesuchsgegner) gestellt. Sie beantragt, es „sei dem Gesuchsgegner zu verbieten, auf dem Grundstück [...] an der [...] in [...] eine Tankstelle zu betreiben, insbesondere an der Tankstelle an der [...] in [...] Treibstoffe und Schmiermittel zu verkaufen oder die Gesuchstellerin sowie die C_____ AG mit Sitz in [...] in anderer Art und Weise zu konkurrenzieren“. Weiter „sei dem Gesuchsgegner zu verbieten, den zwischen ihm und der Eigentümerschaft bestehenden Mietvertrag für die Tankstelle und den Tankstellenshop an der [...] in [...] auf eine andere natürliche oder juristische Person, mit Ausnahme der C_____ AG mit Sitz in [...], als neuen Mieter zu übertragen“, jeweils „unter Androhung geeigneter Zwangsmassnahmen, insbesondere Ordnungsbusse, Überweisung an den Strafrichter zwecks Bestrafung nach Art. 292 StGB oder Anwendung von Zwang, im Falle der Zuwiderhandlung gegen den richterlichen Befehl“, unter o/e Kostenfolge. Die beantragten provisorischen Massnahmen „seien superprovisorisch ohne Anhörung des Gesuchsgegners sofort zu erlassen und nach Anhörung als vorsorgliche Massnahmen zu bestätigen“. Der vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 11. März 2014 verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Die Einzelheiten der Tatsachen und Vorbringen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der ZPO ist für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage betreffend Streitigkeiten nach UWG, sofern der Streitwert – wie hier glaubhaft gemacht (Gesuch S. 4 ff.) – mehr als CHF 30'000.– beträgt, eine einzige kantonale Instanz vorgesehen. Gemäss § 11 Abs. 2 Ziff. 1 EG ZPO ist für deren Behandlung die besondere zivilrechtliche Abteilung des Appellationsgerichts zuständig (vgl. § 63 Abs. 3bis GOG) und für vorsorgliche Massnahmen der Einzelrichter (§ 9 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c i.V.m. § 11 Abs. 3 EG ZPO). Auf das formgerecht eingereichte Gesuch ist somit einzutreten. Gemäss Art. 248 lit. d ZPO ist für die Beurteilung superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen das summarische Verfahren anwendbar.

Die Gesuchstellerin bringt im Wesentlichen vor, sie habe vor kurzem erfahren, dass der Gesuchsgegner den Mietvertrag für die Tankstelle bereits im September 2013 von der Vertragspartnerin C_____ AG auf sich persönlich habe übertragen lassen. Der Gesuchsgegner verkaufe unterdessen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Treibstoffe und Schmiermittel an der Tankstelle, welche er in Verletzung eines Konkurrenzverbots nicht bei der Gesuchstellerin, sondern bei anderen Lieferanten beziehe. Der Gesuchsgegner habe zudem sämtliche Waren- und Reklamezeichen der Gesuchstellerin bzw. der A_____-Gruppe entfernt oder abgedeckt. Nach diversen Abmahnungen der Gesuchstellerin und Rügen der C_____ AG bezüglich Preispolitik habe die C_____ AG der Gesuchstellerin am 29. Dezember 2013 mitgeteilt, dass die Tankstelle ab dem gleichen Tag geschlossen bleibe und sie das Abladen von Treibstoffen nicht mehr zulassen werde. Zudem habe sie behauptet, den Richter gemäss Art. 725 OR benachrichtigt zu haben. In der Folge habe sich die C_____ AG Anfang 2014 geweigert, Treibstoffe zu beziehen. Sie sei auch aus rechtlicher Sicht mangels Berechtigung am Grundstück nicht mehr in der Lage, den vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Der Mietvertrag laute nun vielmehr auf den Gesuchsgegner. Mit seinem eigenmächtigen Vorgehen habe dieser die Gesuchstellerin und die C_____ AG finanziell geschädigt. Die C_____ AG bzw. ihr Verwaltungsrat, der Gesuchsgegner, habe den Liefervertrag bzw. den Anhang II in schwerwiegender Weise verletzt und unlauter im Sinne von Art. 4 lit. a bzw. Art. 2 UWG gehandelt, weshalb die in den Rechtsbegehren genannten Verbote superprovisorisch zu verhängen seien.

3.1 Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO vorausgesetzt: Ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, der seine Grundlage im materiellen Zivilrecht hat; die Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs; der drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil; die (nicht in Art. 261 ZPO explizit genannte) zeitliche Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit, indem die getroffenen Massnahmen nicht weiter gehen dürfen, als dies zum Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (vgl. zum ganzen Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen hat (Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Bei besonderer Dringlichkeit kann das Gericht gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO; vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a und Art. 11 UWG). Das Rechtsschutzinteresse an den begehrten Massnahmen muss im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (BGE 124 III 72 E. 2a S. 74).

3.2 Die Gesuchstellerin bezeichnet als Gegenpartei nicht ihre Vertragspartnerin, die C_____ AG, sondern den Gesuchsgegner, eine natürliche Person, welche unter anderem als Verwaltungsrat in der C_____ AG tätig ist. Gleichzeitig beruft sich die Gesuchstellerin im Wesentlichen auf einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber der C_____ AG auf Erfüllung und Einhaltung des mit ihr abgeschlossenen Liefervertrags und die behaupteten unlauteren Verhaltensweisen in Verletzungen desselben. Sie bringt vor, der Gesuchsgegner habe diese Schädigungen als einziges und geschäftsführendes Mitglied der C_____ AG zu verantworten. So habe er insbesondere auch dafür gesorgt, dass die C_____ AG am Grundstück nicht mehr berechtigt sei (Gesuch S. 11). Solange der Gesuchsgegner in der Lage sei, die Tankstelle auf eigene Rechnung mit eigenem Mietvertrag zu betreiben, könne die C_____ AG ihren Verpflichtungen nicht nachkommen. Die Gesuchstellerin habe aber auch Forderungen gegenüber dem Gesuchsgegner persönlich: So „dürfte der Gesuchsgegner zum Schaden der Gesuchstellerin Vermögenswerte veruntreut haben“ (Gesuch S. 15) und habe er Bestimmungen des UWG in schwerwiegender Weise verletzt, „indem er den Vertragsbruch der C_____ AG mit dem Treibstoffhandel, den er auf eigene Rechnung betreibt, persönlich ausnützt“ (Gesuch S. 15). Die Möglichkeit der Vollstreckung finanzieller Ansprüche sei gegenüber beiden „äusserst zweifelhaft“, und der Nachweis der Schadenshöhe bezüglich des entgangenen Gewinns könne erfahrungsgemäss sehr schwierig werden (Gesuch S. 15). Weiter schade der Gesuchsgegner dem Image und der Reputation der Gesuchstellerin, weil ihre Markenlogos abgedeckt worden seien und ausgegebene Tankkarten nicht mehr wie gewohnt eingesetzt werden könnten (Gesuch S. 15). Nachdem die C_____ AG auf das letzte Schreiben der Gesuchstellerin vom 6. Februar 2014 und die entsprechenden Fristansetzungen nicht mehr reagiert habe, sei grösserer Schaden durch den „Einsatz der erforderlichen Druckmittel“ zur Einhaltung des UWG zu verhindern. Besondere Dringlichkeit liege auch darin, dass weder die C_____ AG noch der Gesuchsgegner „auch nur annähernd dazu in der Lage sein werden, den Schaden in vollem Umfang zu ersetzen“ (Gesuch S. 16).

3.3 Die Gesuchstellerin beruft sich zur rechtlichen Begründung ihres Gesuchs auf Art. 4 lit. a sowie Art. 2 UWG. Zu prüfen ist zunächst, ob ein zivilrechtlicher Anspruch (ein Verfügungsanspruch im Sinne einer subjektiven Berechtigung des Zivilrechts, die auf eine positive oder negative Leistung, Gestaltung oder Feststellung gerichtet ist) gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht wurde. Die Gesuchstellerin beruft sich insbesondere auf Art. 4 lit. a UWG. Danach handelt insbesondere unlauter, wer „Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können“. Weiter beruft sie sich auf Art. 2 UWG, wonach jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich ist, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Diese Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Art. 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus ihr ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa S. 202 mit Hinweisen). Erfüllt die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu prüfen (BGE 133 III 431 E. 4.1 S. 434; 131 III 384 E. 3 S. 388).

Das Tatbestandselement des Verleitens zum Vertragsbruch gemäss Art. 4 lit. a UWG besteht in einem aktiven Verhalten eines Dritten und liegt insbesondere nicht vor, wenn der Abgeworbene den Vertragsbruch aus eigener Triebkraft begeht (Heizmann Art. 4 UWG N 6). Vorliegend hat die Vertragspartnerin der Gesuchstellerin, die C_____ AG, der Gesuchstellerin am 29. Dezember 2013 Folgendes mitgeteilt: „Im Wissen, dass ohne Ihr konstruktives Engagement eine Weiterführung der Firma nicht möglich sein wird, haben wir die Tankreserven bis auf wenige Liter verkauft, bevor wir die Tankstelle heute geschlossen haben. Das Abladen von Benzin und Diesel haben wir aus dem gleichen Grunde nicht mehr zugelassen“ (Gesuchsbeilage 7). Die Gesuchstellerin hat daraufhin reagiert und insbesondere mit Schreiben vom 9. Januar 2014 und 6. Februar 2014 an die C_____ AG an der Erfüllung des Liefervertrags festgehalten. Festzuhalten ist, dass damit eine vertragliche Streitigkeit zwischen der C_____ AG und der Gesuchstellerin vorliegt. Der Gesuchsgegner ist Verwaltungsrat der C_____ AG, jedoch nicht Vertragspartner. Die C_____ AG hat sich als juristische Person im eigenen Namen zu den genannten Schritten entschieden. Der Gesuchsgegner als natürliche Person hat gegebenenfalls einen neuen Tankstellenbetrieb begonnen und bezieht möglicherweise hierfür von Dritten Treibstoffe; die C_____ AG hat er jedoch nicht zum Vertragsbruch „verleitet“ und ohnehin nicht, um diesen auszunützen, insbesondere „um selber mit ihnen [den Abnehmern] einen [gleichartigen] Vertrag abschliessen zu können“. Vielmehr ist die C_____ AG nicht „Abgeworbene“, sondern offenbar eingestellt worden und geht gar keine Verträge mehr ein. Anderes wurde jedenfalls nicht behauptet (vgl. zum Ganzen Frick, in: Basler Kommentar UWG, Basel 2013, Art. 4 UWG N 13). Der Gesuchsgegner verkauft auch nicht etwa an Stelle der Gesuchstellerin Treibstoff an die C_____ AG. Wenn der Verleiter aber nicht an die Stelle des Verleiteten tritt, wird das Tatbestandsmerkmal in der Regel nicht erfüllt (vgl. Heizmann, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 4 UWG N 8 mit Hinweis). Im Übrigen reicht auch eine allfällig vorhandene Schädigungsabsicht des Gesuchsgegners alleine nicht aus, wenn die Absicht zum Abschluss des Folgevertrags fehlt; angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung sind andere Vorteile als der Abschluss eines Folgevertrags nicht erfasst (Frick, a.a.O., N 28, 31). Der Gesuchsgegner erzielt auch keine glaubhaft gemachten wettbewerbswidrigen Vorteile daraus (von Büren, in: von Büren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Auflage 2008, S. 264). Das Verhalten der C_____ AG kann dagegen eine (einfache) Vertragsverletzung darstellen, was jedoch nicht lauterkeitsrechtlich einschlägig und im vorliegenden Gesuchsverfahren nicht materiell zu entscheiden ist.

Eine Verleitung zum Vertragsbruch kann sodann, wie die Gesuchstellerin ausführt, eine Verletzung der Generalklausel von Art. 2 UWG darstellen, wenn besondere unlauterkeitsbegründende Umstände hinzukommen. Hat der Vertragsbruch aber wie dargelegt keine relevante wettbewerbsrechtliche Komponente und hat der Gesuchsgegner keinen Wettbewerbsvorteil, geht diese eventualiter vorgebrachte Argumentation fehl. Der Gesuchstellerin ist es deshalb nicht gelungen, die Verletzung eines ihr zustehenden Anspruchs glaubhaft zu machen, womit es am behaupteten zivilrechtlichen Anspruch der Gesuchstellerin aus UWG fehlt und die Voraussetzungen zum Erlass der superprovisorischen Massnahmen nicht erfüllt sind.

3.4 Im Übrigen ist auch kein nicht wieder gut zu machender Nachteil erkennbar; es geht vielmehr um finanzielle Risiken insbesondere bezüglich Zahlungsfähigkeit und Schadenersatz der Vertragspartnerin C_____ AG. Solche müssen mit den Mitteln des Vertrags- und Schuldbetreibungs- und Konkursrechts angegangen werden. Dass allfällige Tankkarten nicht mehr benutzt werden könnten, ist nicht glaubhaft gemacht worden und auch nicht ohne Weiteres ersichtlich; offenbar kann nach wie vor getankt werden. Dass schliesslich verschiedene Insignien der Gesuchstellerin abgedeckt worden seien, kann viele Gründe haben; eine Reputationsschädigung durch die Abdeckungen kann für den Verkehr verschiedene Gründe haben ist ebenfalls nicht ohne weitere Ausführungen nachvollziehbar. Schliesslich fehlt es auch an einer besonderen Dringlichkeit für superprovisorische Massnahmen, nachdem sich die allfällige Vertragsverletzung über längere Zeit angebahnt hat und der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin bereits im Dezember 2013 mitgeteilt hatte, dass sie den Vertrag nicht mehr halte. Seit dem unbeantworteten letzten Schreiben der Gesuchstellerin ist zudem ein weiterer Monat vergangen, bis das Gesuch um superprovisorische Massnahmen beim (dafür zuständigen) Gericht eingereicht wurde.

3.5 Bezüglich des zweiten Rechtsbegehrens ist ergänzend festzuhalten, dass sich bereits aus Art. 263 Abs. 1 OR ergibt, dass der Mieter von Geschäftsräumen das Mietverhältnis nicht selbstständig, sondern nur mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen kann. Damit ist der Gesuchsgegner ohnehin nicht berechtigt, den Mietvertrag „auf eine andere … Person, mit Ausnahme der C_____ AG“, zu übertragen. Es wurde nicht beantragt, dies (auch) der Vermieterschaft zu untersagen; für die zusätzliche Anordnung der gesetzlich festgehaltenen Regelung besteht somit kein Rechtsschutzinteresse. Auf dieses Rechtsbegehren kann deshalb nicht eingetreten werden.

Zusammenfassend ist das Gesuch abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Gesuchstellerin (vgl. auch Art. 104 Abs. 3 ZPO) und hat deshalb die Gerichtskosten zu tragen (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 104 ZPO N 9 f.). Dem Gesuchsgegner ist vorliegend mangels Zustellung des Gesuchs kein Aufwand entstanden; die ausserordentlichen Kosten sind daher wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt der Appellationsgerichtspräsident:

://: Das Gesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Gesuchstellerin trägt die Gerichtskosten von CHF 4'000.– und die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin:

Dr. Caroline Meyer Honegger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.