Commercial theft and sentence confirmed on appealKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.105

URTEIL

vom 28. Januar 2014

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr. Caroline Cron ,

Dr. Jonas Schweighauser und Gerichtsschreiberin lic. iur. Mirjam Kündig

Beteiligte

A_____ , geb. […] 1987 Berufungskläger

c/o […],

[…]

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerinnen

B_____

[…]

C_____ ,

[…]

D_____ ,

[…]

E_____ ,

[…]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 21. August 2013

betreffend gewerbsmässiger Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch sowie mehrfache rechtswidrige Einreise

Sachverhalt

A_____ wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 21. August 2013 des gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und verurteilt zu 14 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams, der Untersuchungshaft, der Sicherheitshaft und des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 13. April 2013.

Gegen dieses Urteil hat A_____ am 30. August 2013 Berufung angemeldet. In der Berufungserklärung vom 24. Oktober 2013 beantragt der Berufungskläger, er sei in Abänderung des angefochtenen Urteils des mehrfachen, teilweise versuchten Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, der Sachentziehung und der mehrfachen rechtswidrigen Einreise schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten zu verurteilen. Eventualiter beantragt der Berufungskläger, bei einer Bestätigung des angefochtenen Urteils im Schuldpunkt sei die Freiheitsstrafe auf 8 Monate zu reduzieren. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien dem Kanton aufzuerlegen und es sei dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung zu bewilligen.

In der Verhandlung vor Appellationsgericht am 28. Januar 2014 ist der Berufungskläger befragt worden. Anschliessend sind die Staatsanwältin und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Die Privatklägerinnen nahmen an der Verhandlung nicht teil. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen. Die entscheidrelevanten Tatsachen ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Appellationsgerichts zur Überprüfung der vorliegenden Berufung ergibt sich aus § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung. Das Appellationsgericht beurteilt Berufungen gegen Urteile des Dreiergerichts in Strafsachen als Ausschuss (§ 73 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz). Das Appellationsgericht prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 der Strafprozessordnung [StPO]). Wer das Urteil nur teilweise anficht, hat in der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf welche Teile sich die Berufung beschränkt.

1.2 Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Privatkläger haben weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintretensantrag gestellt. Die Berufung wurde form- sowie fristgerecht angemeldet, erklärt und begründet (Art. 399 Abs. 1 bzw. Abs. 3 StPO). Es ist somit auf die Berufung einzutreten.

2.1 Dem Berufungskläger wurde mehrfache rechtswidrige Einreise vorgeworfen, da er trotz einer gegen ihn bis am 4. Januar 2017 geltenden Einreisesperre in der Nacht vom 10. auf den 11. April 2013 und in der Nacht vom 12. auf den 13. April 2013 in die Schweiz eingereist sei. Der entsprechende Schuldspruch im Entscheid des Strafgerichts wurde vom Berufungskläger nicht angefochten. Es ist darauf im Folgenden nicht weiter einzugehen.

2.2 Die Beweiswürdigung und die tatsächliche Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz sind grösstenteils unbestritten, so dass auf diese grundsätzlich verwiesen werden kann. Die Berufung richtet sich gegen die rechtliche Qualifikation der Taten sowie die Höhe der ausgesprochenen Strafe. Dem Berufungskläger wurde vorgeworfen, in der Nacht vom 11. April 2013 in die Restaurationsbetriebe „F_____“, „C_____“ und „D_____“ eingebrochen zu sein. Dabei habe er Sachschaden angerichtet und Bargeld, diverse Kartons mit alkoholischen Getränken sowie einen Geldspielautomaten gestohlen. Die Anklageschrift listet den Sachschaden, den Betrag des gestohlenen Bargeldes sowie den Wert der mitgenommenen alkoholischen Getränke und des Geldspielautomaten wie folgt auf:

„F_____“

Sachschaden (Fensterscheibe, Ladenkasse, 2 Internetstationen)

CHF 4’069.--

Mitgenommenes Bargeld

CHF 600.--

„C_____“

Sachschaden (Seiteneingangstüre, Ladenkasse, 2 Internetstationen)

CHF 2’942.--.

Mitgenommenes Bargeld

CHF 900.--

„D_____“

Sachschaden (Fenster, Dartautomat)

CHF 2'500.--

Mitgenommenes Bargeld

CHF 1'240.--

Wert der mitgenommenen Kartons mit alkoholischen Getränken

CHF 600.--

Wert des mitgenommenen Automaten

CHF 8'000.--

Weiter wurde dem Berufungskläger vorgeworfen, er sei am 13. April 2013 gemeinsam mit seinem Kollegen G_____ an der […]strasse nach einem vergeblichen Versuch, die Türe aufzubrechen, über ein Oberlichtfenster in das Lebensmittelgeschäft der „E_____“ eingedrungen und habe dort in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht den auf einem Tisch liegenden Betrag von CHF 29.10 behändigt und in seine Umhängetasche gesteckt. Ausserdem habe er mit seinem Komplizen diverse Zigarettenpackungen zum Abtransport in einen Abfallsack gepackt, bevor die beiden von der Polizei vor Ort angehalten worden seien. Beim E_____ habe der Berufungskläger an der Türe respektive deren Rahmen einen Schaden in Höhe von CHF 1'000.– und am Oberlichtfenster einen Schaden von CHF 400.– verursacht. Das Strafdreiergericht ist aufgrund des weitgehenden Geständnisses des Berufungsklägers in der Hauptverhandlung, der DNA-Spuren des Berufungsklägers an zwei Tatorten sowie der örtlichen und zeitlichen Übereinstimmung der Delikte und der identischen Vorgehensweise wie im Delikt gemäss Anklagepunkt I.1.d („E_____“) zum Schluss gelangt, dass die Begehung der Einbruchdiebstähle gemäss Anklageschrift erstellt ist. Bezüglich der vom Berufungskläger teilweise bestrittenen Deliktsbeträge ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass zu Gunsten des Berufungsklägers im Zweifel von geringeren Deliktsbeträgen auszugehen sei, wobei deren konkrete Höhe offen gelassen werden könne. Die Vorinstanz qualifizierte die einzelnen Straftaten als Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch. Diebstahl sei namentlich auch für die Entwendung des Spielautomaten aus dem Restaurant „D_____“ anzunehmen. Der Berufungskläger habe mit dem Mitnehmen und Hinterlassen des Automaten an einem vom Restaurant entfernten Ort die dauerhafte Enteignung des Geschädigten beabsichtigt. Aufgrund des professionellen Vorgehens, der einschlägigen Vorstrafe und der nicht ersichtlichen legalen Einkommensquelle des Berufungsklägers ist das Strafgericht in Bezug auf die Diebstahlsbegehung von Gewerbsmässigkeit ausgegangen.

3.1 Der Berufungskläger bestreitet in tatsächlicher Hinsicht nicht, die ihm zur Last gelegten Einbruchdiebstähle begangen zu haben. Er macht jedoch geltend, der Deliktsbetrag, namentlich das gestohlene Bargeld und die Menge der mitgenommenen alkoholischen Getränke, sei bedeutend geringer als vom Strafgericht angenommen. Weiter wendet er ein, in Bezug auf den mitgenommenen Geldspielautomaten fehle es an der Aneignungsabsicht, somit sei diese Tat nicht als Diebstahl zu qualifizieren. Schliesslich gibt er zu bedenken, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er die Taten zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes – und damit gewerbsmässig – begangen habe. So hätten lediglich vier Einbruchdiebstähle stattgefunden, weshalb von einer besonderen Häufigkeit keine Rede sein könne. Auch rechtfertigten es die deliktisch erzielten Einnahmen nicht, von einer regelrechten Finanzierung des Lebensunterhaltes zu sprechen. Es liege daher offensichtlich keine gewerbsmässige, sondern lediglich eine mehrfache, teilweise versuchte, Tatbegehung vor.

3.2 In Bezug auf die Deliktssumme ist zunächst festzustellen, dass die Angaben der Geschädigten über den bei den Einbrüchen im „F_____“ und „D_____“ verursachten Sachschaden vom Berufungskläger explizit anerkannt worden sind. Auch betreffend den Sachschaden im Restaurant „C_____“ und im „E_____“ wird der angegebene Sachschaden nicht substantiiert bestritten. Der Verteidiger selbst ist im Plädoyer vor dem Strafgericht von einem Sachschaden in der Grössenordnung von CHF 15'000.– bis CHF 19'000.– ausgegangen. Es sind keine Gründe ersichtlich, dass die Angaben der Geschädigten betreffend den erlittenen Sachschaden unzutreffend sein sollten. Es ist daher von einem Sachschaden in der Grössenordnung der Angaben in der Anklageschrift auszugehen. In Bezug auf die mitgenommenen alkoholischen Getränke ist hingegen im Zweifel von den Angaben des Berufungsklägers auszugehen, welcher ausgesagt hat, lediglich drei bis vier Flaschen mitgenommen zu haben. Was die Summe des gestohlenen Bargeldes anbelangt, ist zu bemerken, dass der Berufungskläger selbst angab, er erinnere sich nicht mehr genau daran, wie viel Geld er aus den drei Restaurants mitgenommen habe. Seinen Angaben zufolge hätten sich in den Internetstationen CHF 50.– oder CHF 100.– in Scheinen und daneben noch etwas Kleingeld befunden. Im kleinen Automaten, welchen er aus dem Restaurant „D_____“ mitgenommen habe, sei Bargeld im Wert von ca. CHF 600.– bis 700.– gewesen. Der andere Spielautomat desselben Restaurants habe aber kein Geld enthalten. Das Strafgericht hat zu Recht erwogen, dass es sich bei den Angaben der Geschädigten über die Beträge des aus den Spielautomaten und den jeweiligen Kassen gestohlenen Geldes um blosse Schätzungen handelt, die mit Vorsicht zu werten seien. Es ist zutreffend zum Schluss gelangt, im Zweifel sei zu Gunsten des Berufungsklägers von geringeren Summen auszugehen. Hierzu ist allerdings zu bemerken, dass der Berufungskläger in dem mitgenommenen Automaten nach eigenen Angaben immerhin CHF 600.– bis CHF 700.– vorgefunden hat. Es ist daher nicht anzunehmen, dass in allen anderen gewaltsam geöffneten Automaten (Dart Automat im „D_____“ und je zwei Internet-Spielstationen im „F_____“ und im „C_____“) tatsächlich nur sehr geringe Beträge oder gar kein Geld enthalten war. Zu Gunsten des Berufungsklägers ist aber von einer Gesamtbargeldsumme auszugehen, welche die Grenze von CHF 2'000.-- nicht oder nur geringfügig überschreitet. Dazu kommt der vom Berufungskläger zugestandene Diebstahl diverser Flaschen mit alkoholischen Getränken, wobei von einem Deliktswert in der Grössenordnung von CHF 100.– auszugehen ist.

3.3

3.3.1 Unbestritten ist die Qualifizierung des gewaltsamen Eindringens in die betroffenen Lokale, das Aufbrechen der verschiedenen Kassen und die Mitnahme des Geldes respektive der Flaschen mit alkoholischen Getränken als Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung und Diebstahl. Auch das Einstecken von Bargeld und das Verpacken von Zigaretten zum Abtransport im „E_____“ ist vom Strafgericht korrekt als vollendeter Diebstahl qualifiziert worden, auch wenn der Berufungskläger durch das Eintreffen der Polizei am Abtransport der gestohlenen Ware gehindert worden ist.

3.3.2 Strittig ist hingegen, ob bezüglich des Geldspielautomaten, den der Berufungskläger aus dem Restaurant „D_____“ mitgenommen hat, an einem unbekannten Ort gewaltsam geöffnet und anschliessend zurückgelassen hat, ein Diebstahl oder eine blosse Sachentziehung respektive Sachbeschädigung anzunehmen ist. Unbestritten ist, dass der Berufungskläger den Automaten aus dem Restaurant mitgenommen und ihn an einem anderen Ort, gemäss seinen Angaben in einer Entfernung von ungefähr 500 Metern vom Lokal aufgebrochen und das darin befindliche Bargeld an sich genommen hat. Der Berufungskläger macht allerdings geltend, dass er in Bezug auf den Automaten nicht mit Aneignungs- und Bereicherungsabsicht gehandelt habe. Er habe vielmehr beabsichtigt, dass der von ihm in der Nähe zurückgelassene Automat wieder in den Besitz des Berechtigten gelange. Das Strafgericht ist hingegen zum Schluss gekommen, dass sich der Berufungskläger den Automaten zumindest vorübergehend zugeeignet hat, indem er ihn aus dem Lokal mitgenommen und später im öffentlichen Raum – weit ausserhalb des Herrschaftsbereichs des Eigentümers – zurückgelassen hat. Es verglich den vorliegenden Sachverhalt mit dem Fall des Diebstahls eines Portemonnaies, wo der Täter üblicherweise das Bargeld an sich nimmt und das Portemonnaie mitsamt dem für ihn unbrauchbaren weiteren Inhalt wegwirft. In solchen Fällen werde praxisgemäss nicht nur in Bezug auf das Bargeld sondern auch auf das Portemonnaie Diebstahl angenommen, wofür die Vorinstanz zutreffend auf AGE AG.2008.64 vom 4. Januar 2008 (E. 2) verwies.

3.3.3 Die Tathandlung des Diebstahls besteht in der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache zur Aneignung in Bereicherungsabsicht. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet Aneignung, dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, sei es, um sie zu behalten, zu verbrauchen oder an einen anderen zu veräussern. Ebenfalls eine Aneignung liegt vor, wenn jemand wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne Eigentümer zu sein. Beim Vorgang der Aneignung wird zwischen der negativen Seite der Enteignung und der positiven Seite der Zueignung unterschieden. Der Täter muss einerseits gewillt sein oder zumindest in Kauf nehmen, dass durch sein Verhalten der bisherige Eigentümer dauerhaft vom Zugriff auf die Sache ausgeschlossen und damit enteignet wird. Anderseits muss er die Sache zumindest vorübergehend für eigene Zwecke benutzen wollen und damit den Willen auf Zueignung haben. Dabei genügt aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat; er muss ihn vielmehr auch durch eine äusserlich erkennbare Handlung betätigen (BGE 129 IV 223 E. 6.2.1 S. 277; 121 IV 23 E. 1c S. 25; 118 IV 148 E. 2a S. 151 m.w.H.; BGer Pra. 2004 Nr. 47, E. 1.3). Das in Frage stehende Verhalten muss nach aussen erkennbar zeigen, dass der Täter die Sache ihrer Substanz nach oder aber den in ihr verkörperten Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleiben will (BGE 85 IV 17 E. 2 S. 19 f.; OGer SO FP 2010, 71 f). Da für die Aneignung neben der dauernden Enteignung die bloss vorübergehende Zueignung ausreicht, muss der Täter nicht vorhaben, die weggenommene Sache zu behalten (Niggli/Riedo, BSK Strafrecht II, 2. Auflage, Art. 139 N 67; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8. Auflage, S. 130). Massgebend ist, dass der Aneignungswille im Zeitpunkt der Wegnahme vorhanden ist, nachträglich beschlossene Dereliktion vermag an der Aneignung nichts zu ändern (Stratenwerth/Jenny, Strafrecht BT I, § 13, Rz. 91; Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 137 N 42).

3.3.4 Der Berufungskläger nahm den Automaten aus dem Restaurant „D_____“ mit, um ihn zu öffnen und sich das darin befindliche Bargeld anzueignen. Er brach den Automaten erst in einiger Entfernung vom Tatort auf und warf ihn schliesslich weg, nachdem er das Geld daraus entnommen hatte. Durch dieses Verhalten verfügte er wie ein Eigentümer über den Automaten. Zwar hatte er von Anfang an nicht die Absicht, den aufgebrochenen Automaten selbst zu behalten. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass sein Wille im Zeitpunkt der Wegnahme auch in Bezug auf den Automaten auf mindestens vorübergehende Zueignung gerichtet war. Die Zueignungskomponente ist damit erfüllt. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung ist durch die Zurücklassung des Automaten im öffentlichen Raum auch die Enteignungskomponente erfüllt. Lässt der Täter, wie vorliegend, einen entwendeten Gegenstand an einem öffentlich zugänglichen Ort liegen, ist aufgrund der konkreten Umstände (Charakter der Sache, Ort der Quasi-Dereliktion etc.) zu beurteilen, ob sein Wille auf dauernde Enteignung und damit auf Aneignung gerichtet war (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 137 StGB N 67). Ein Rückführungswille kann dann nicht angenommen werden, wenn der Täter die Sache in einer Art und Weise preisgibt, die es dem Zufall überlässt, ob der Eigentümer wieder in den Besitz der Sache kommt (BGE 85 IV 17 E. 3 S. 21; OGer LU SJZ 1975, 209; OGer ZH SJZ 1984, 361; Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, 3. Auflage, 2013, Art. 137 StGB N 5). Der Enteignungswille entfiele nur dann, wenn der Berufungskläger die Absicht gehabt hätte, die Sache nach vorübergehendem Gebrauch an den Berechtigten zurückzugeben. Eine individuelle Zuordnung des im öffentlichen Raum zurückgelassenen Spielautomaten und damit eine Rückführung zum Berechtigten war im vorliegenden Fall aber wenig wahrscheinlich, was auch dem Berufungskläger bewusst gewesen sein musste. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall etwa von der vorübergehenden Nutzung eines fremden Fahrzeugs, bei dem aufgrund des Nummernschildes davon ausgegangen werden kann, dass das im öffentlichen Raum sichtbar zurückgelassene Auto bald wieder dem Berechtigten zugeführt wird (BGE 85 IV 17 E. 3 S. 21). Der vorliegende Fall unterscheidet sich auch vom Fall der Mitnahme eines Münzautomaten aus einer Telefonkabine. In einer solchen Konstellation steht aufgrund des nach wie vor bestehenden Monopols der Swisscom zum Aufstellen von öffentlichen Telefonkabinen auf öffentlichem Grund die Eigentümerschaft des Münzautomaten ohne Weiteres fest, weshalb mit einer Rückführung an die Berechtigten gerechnet werden kann (vgl. den Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 3. Oktober 1983; SJZ 80/1984 S. 360). Das Strafgericht hat vorliegend zu Recht auf die Analogie zum Diebstahl eines Portemonnaies hingewiesen, welches nach Entnahme des darin befindlichen Geldes und der leicht verwertbaren Gegenstände wie Gutscheine und Bankkarten vom Täter fortgeworfen wird. Diesbezüglich hat das Appellationsgereicht im oben erwähnten Entscheid AG.2008.64 vom 4. Januar 2008 entschieden, dass auch in Bezug auf die Portemonnaies und ihren später weggeworfenen Inhalt Aneignungsabsicht und somit Diebstahl zu bejahen ist (AGE AG.2008.64 vom 4. Januar 2008 E. 2.3). Indem der Berufungskläger den Automaten nach der Entnahme des Bargeldes nicht etwa in dem Lokal, wo er ihn gestohlen hatte, deponiert, sondern im öffentlichen Raum – weit ausserhalb des Herrschaftsbereichs des rechtmässigen Eigentümers – zurückliess, hat er kundgetan, dass sein Wille auch auf dauernde Enteignung gerichtet war, bzw. dass er eine solche zumindest in Kauf nahm. Schliesslich steht vor diesem Hintergrund auch die Bereicherungsabsicht des Berufungsklägers ausser Frage.

3.3.5 Aufgrund dieser Erwägungen ist auch in Bezug auf den vom Berufungskläger mitgenommenen Spielautomaten aus dem Restaurant „D_____“ von Diebstahl auszugehen, was bei der Berechnung der Deliktssumme zu berücksichtigen ist (vgl. auch dazu AGE AG.2008.64 vom 4. Januar 2008 E. 2). Der Geschädigte hat den Wert des gestohlenen Automaten mit CHF 8'000.– angegeben und einen entsprechenden Beleg eingereicht. Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers liegen keine Hinweise dafür vor, dass es sich bei der eingereichten Quittung um eine Falschbeurkundung handeln könnte. Zu Gunsten des Berufungsklägers ist allerdings davon auszugehen, dass der gestohlene Automat im Zeitpunkt des Diebstahles nach Ablauf der Garantiefrist nicht mehr den Neuwert aufwies und dass die Wiederbeschaffung eines analogen Automaten wohl kostengünstiger möglich wäre. Es ist jedoch immer noch von einem Deliktsbetrag von mehreren CHF 1'000.– auszugehen, wobei der Berufungskläger aufgrund der Dereliktion des Automaten von diesem Deliktswert nicht profitiert hat.

3.4

3.4.1 Im Weiteren wird der Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Diebstahls beanstandet. Es wird vom Berufungskläger geltend gemacht, die einzelnen Taten seien entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als gewerbsmässig im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB einzustufen. Es sei vielmehr von mehrfachem Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB auszugehen.

3.4.2 Die Vorinstanz hat die herrschende bundesgerichtliche Praxis der Frage der Gewerbsmässigkeit zutreffend wiedergegeben. Demnach handelt der Täter berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Eine quasi „nebenberufliche“ deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; in diesem Falle ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben (statt vieler: BGE 123 IV 113, E. 2c S. 116, BGE 119 IV 129 E. 3a S. 132 f.). Hinsichtlich des Deliktsbetrags ist entscheidend, ob sich der Täter darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen. Diesbezüglich wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowohl eine absolute als auch eine relative Betrachtungsweise zugrunde gelegt (BGE 116 IV 319 E. 5 S. 335; BGer 6S.89/2005 vom 11. Mai 2005 E. 3.3). Gemäss BGE 117 IV 119 E. 1c S. 121 ist die Höhe des Deliktsbetrags zwar nicht das einzige, aber doch ein wesentliches Kriterium für das Vorliegen von Gewerbsmässigkeit. Bei niedrigen Deliktsbeträgen kann die Annahme von Gewerbsmässigkeit gerechtfertigt sein, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die auf eine grosse kriminelle Energie und damit eine erhebliche soziale Gefährlichkeit schliessen lassen. Massgeblich ist zudem nicht allein der erzielte, sondern auch der angestrebte Gewinn, mithin die Absicht, die der Täter mit seinem Vorgehen manifestiert (BGer 6B_1048/2009 vom 29. Juni 2010 E. 10.4; 6B_311/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.2). Das Bundesgericht erachtete die Absicht, ein Erwerbseinkommen zu erzielen, bei monatlichen Einkommen von CHF 1'000.– bzw. CHF 500.– als erfüllt (BGer 6B_544/2012 vom 11. Februar 2013 E. 7.2, mit Hinweis).

3.4.3 Der Berufungskläger bestreitet die hievor dargestellte Rechtsprechung zu Recht nicht. Ebenso unbestritten ist, dass er im Tatzeitraum über keine legale Einkommensquelle verfügte und dass er unter Missachtung der gegen ihn verhängten Einreisesperre eigens aus dem grenznahen Frankreich nach Basel kam, um die Einbrüche zu begehen. Die Verteidigung macht jedoch geltend, der Berufungskläger habe die Taten jeweils in alkoholisiertem Zustand begangen. Er habe durch die verminderte Hemmschwelle lediglich sich ihm bietende Gelegenheiten zur Begehung von Diebstählen ausnutzt. Weder habe er in der Art eines Berufes delinquiert noch damit ein wesentliches Einkommen erzielt.

3.4.4 Was der Berufungskläger gegen die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit vorbringt, überzeugt nicht. Er hat innerhalb von nur drei Nächten in vier verschiedene Lokale eingebrochen, in denen er mit Bargeld in den Kassen rechnen konnte. Daraus muss geschlossen werden, dass der Berufungskläger jede sich bietende Gelegenheit zur Begehung von Einbruchdiebstählen genutzt hat. Er war daher zweifelsohne – auch über die Zahl der begangenen Taten hinaus – „zu einer Vielzahl von Taten bereit“ (vgl. Trechsel/Crameri in: Praxiskommentar zum StGB, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, Art. 139 N 14 mit Verweis auf Art. 146 N 33), zumal nicht ersichtlich ist, dass er freiwillig von der Begehung von Einbrüchen abgesehen hätte. So konnte die Deliktsserie des Berufungsklägers erst durch seine Festnahme beendet werden. In mindestens drei Fällen hat er sich mittels eines mitgebrachten Werkzeugs Zugang zu den Räumlichkeiten verschafft; das Vorgehen stets nach dem gleichen modus operandi mutet professionell an. Was die Anzahl der Straftaten angeht, so setzt die Annahme von Gewerbsmässigkeit mindestens zwei vollendete Taten voraus (BGer 6S.89/2005 vom 11. Mai 2005 E. 3.3 m.H., vgl. auch AGE SB.2013.10 vom 25. Juni 2013 E. 3.3). Der Berufungskläger hat in drei Fällen Bargeld und Alkoholika aus Restaurationsbetrieben entwendet, in einem weiteren Fall wurde er bei einem Einbruch auf frischer Tat ertappt. Damit ist das Minimalerfordernis von zwei vollendeten Taten erfüllt. Zu berücksichtigen ist überdies, dass für die Frage der Gewerbsmässigkeit nicht allein die Zahl der Straftaten in einem bestimmten Zeitraum massgebend ist, sondern nach die Höhe des Deliktsbetrages (Niggli/Riedo, Basler Kommentar zum StGB II, 2. Aufl. 2007, Art. 139 N. 91). Dieser belief sich, von den Angaben des Berufungskläger ausgehend auf immerhin CHF 2'000.–. Ein solcher Betrag ist bei relativer Betrachtung, d.h. in Bezug auf die Lebenshaltungskosten des ansonsten mittellosen Berufungsklägers, der über keinerlei legales Einkommen verfügte, durchaus erheblich. Der durch die Einbrüche erzielte Deliktsbetrag stellte damit zweifelsohne einen namhaften Beitrag an die Lebenshaltungskosten des Berufungsklägers. Schliesslich spricht auch die Tatsache, dass er mehrfach einschlägig vorbestraft ist für seine Bereitschaft, seinen Lebensunterhalt auch weiterhin mit der Begehung von Diebstählen zu bestreiten. Aus diesen Erwägungen sind die Voraussetzungen für die Annahme von gewerbsmässigem Vorgehen im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB erfüllt. Das vorinstanzliche Urteil ist daher auch in diesem Punkt zu bestätigen.

4.1 Der Berufungskläger kritisiert das erstinstanzliche Urteil schliesslich auch in Bezug auf die Strafzumessung. Er macht zunächst geltend, aufgrund des geringen Deliktsbetrages sei von einem Grenzfall auszugehen, welcher am unteren Rand des für gewerbsmässigen Diebstahl vorgesehenen Strafrahmens liege. Es sei daher ein Strafmass von 8 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.

4.2 An die Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Auflage 2013, Art. 47 N 3; Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 47 StGB N 9; statt vieler AGE SB.2012.29 vom 26. November 2013). Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Strafempfindlichkeit des Täters.

4.3 Die Vorinstanz hat bei der Strafzumessung erwogen, das Verschulden des Berufungsklägers wiege schwer. Er sei als Kriminaltourist zu bezeichnen, der einzig zur Begehung von Einbruchstählen trotz des gegen ihn verhängten Einreiseverbots mehrfach in die Schweiz gekommen sei. Sein professionelles und rücksichtsloses Verhalten sowie das teilweise Vorgehen in Mittäterschaft lasse auf eine erhebliche kriminelle Energie schliessen. Erschwerend gewichtete das Strafgericht die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen sowie der Umstand, dass der Berufungskläger erst vor kurzem eine zweijährige Freiheitsstrafe verbüsst hat, was ihn vollkommen unbelehrbar erscheinen lasse. Diesen zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ist zu folgen. Auszugehen ist vom Strafrahmen für den gewerbsmässigen Diebstahl, der gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB von Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bis 10 Jahre Freiheitsstrafe reicht. Straferhöhend ist die Deliktsmehrheit zu berücksichtigen, wobei das Verschulden des Berufungsklägers in der Tat schwer wiegt, hat er doch innert weniger Tage eine regelrechte Serie von Einbruchdiebstählen begangen und dabei erheblichen Sachschaden angerichtet. Zwar liegen die Straftaten des Berufungsklägers im Hinblick auf den erzielten Deliktsbetrag eher in der unteren Bandbreite dessen, was als gewerbsmässiger Diebstahl zu qualifizieren ist. Entgegen dem Vorbringen der Verteidigung kann aber der dem Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung jeweils noch gar nicht bekannte Deliktsbetrag bei der Bemessung der Strafe in derartigen Fällen ohnehin nicht von ausschlaggebender Bedeutung sein. Schliesslich fallen in vorliegendem Fall die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen ganz erheblich zu Lasten des Berufungsklägers ins Gewicht. Auch eine Gegenüberstellung mit ähnlich gelagerten Vergleichsurteilen zeigt, dass das durch die Vorinstanz ausgesprochene Strafmass von 14 Monaten Freiheitsstrafe keineswegs als unangemessen hoch bezeichnet werden kann (AGE SB.2011.28 vom 2. November 2012; SB.2011.60 vom 16. April 2013).

4.4 Nach dem Gesagten ist die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 14 Monaten unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände dem Verschulden des Berufungsklägers und seinen persönlichen Umständen angemessen und damit zu bestätigen. Der bedingte Strafvollzug wurde von der Verteidigung zu Recht nicht beantragt, ist dieser doch wegen der offensichtlich ungünstigen Legalprognose sowie des Rückfalls gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB vom Strafgericht zu Recht klar verworfen worden.

Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil vollumfänglich zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Berufungskläger die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.– zu tragen. Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. […], ist gestützt auf seine nicht zu beanstandende Kostennote ein Honorar von CHF 1'958.30 (2,9 Stunden zu CHF 180.– und 7,2 Stunden zu CHF 200.–, davon 2,5 Stunden für die Hauptverhandlung), zuzüglich Auslagen von CHF 136.25 und Mehrwertsteuer zu 8 % von CHF 167.55, gesamthaft somit CHF 2'262.10 zu vergüten. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1'958.30 und ein Auslagenersatz von CHF 136.25, zuzüglich 8% MWST von insgesamt CHF 167.55, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Mirjam Kündig

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.