Gehilfenschaft zu mehrfachen Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und mehrfache Übertretung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2012.60

URTEIL

vom 20. Februar 2014

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Angela Luongo

Beteiligte

A_____, geb. […] Berufungskläger

[…] Beschuldigter

vertreten durch Dr. Christian von Wartburg, Advokat, Hauptstrasse 104, 4102 Binningen

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil der Strafgerichtspräsidentin

vom 20. Juni 2012

betreffend mehrfache Übertretung des Bundesgesetzes gegen den

unlauteren Wettbewerb

Sachverhalt

A_____ wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. Juni 2012 der Gehilfenschaft zu mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SG 241) schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 70.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 1'000.– verurteilt. Ferner wurden ihm die Verfahrenskosten auferlegt.

Gegen dieses Urteil hat A_____ rechtzeitig Berufung angemeldet und erklärt. Mit schriftlicher Berufungsbegründung vom 31. Januar 2013 hat er beantragt, er sei vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen die Preisbekanntgabeverordnung resp. vom Vorwurf der mehrfachen Übertretung des UWG kostenlos freizusprechen. Im Übrigen sei das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Die Staatsanwaltschaft hat sich am 28. Januar 2013 mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Berufung vernehmen lassen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Mit Verfügung vom 15. August 2013 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident die Parteien darauf hingewiesen, dass die Berufung gemäss Art. 406 lit. c StPO ohne mündliche Verhandlung behandelt werde. Dagegen haben die Parteien keine Einwände erhoben. Der vorliegende Entscheid ist in Zirkulation ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Berufung ist rechtzeitig angemeldet und erklärt worden, so dass auf das Rechtsmittel eingetreten werden kann.

1.2 Zuständig zur Beurteilung einer Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 73 Abs. 1 Ziff. 1 GOG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 EG StPO). Er überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO).

1.3 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil indes nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger ficht den Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zu mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht an. Da somit dieser Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist und lediglich noch Übertretungen (des UWG) zu beurteilen sind, und da überdies weder Beweisanträge gestellt wurden noch sich aus der Sicht des Berufungsgerichts zusätzliche Beweiserhebungen aufdrängen, ergeht der Berufungsentscheid gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO im schriftlichen Verfahren, gegen welches die Parteien keine Einwände erhoben haben.

Der dem Berufungskläger zur Last gelegte Sachverhalt ist unbestritten: Der Berufungskläger hat im Zeitraum zwischen Ende Juli 2010 (vgl. Urteil S. 8, E. 2.1) bis zum 17. September 2010 vor seinem Geschäftslokal „B_____“, in welchem er Restposten anderer Verkaufsgeschäfte zu reduzierten Preisen verkauft, eine grossflächige Werbeblache mit der Aufschrift „bis zu -80%“ installiert sowie an der Eingangstür eine Aufschrift „ bis zu -75%“ angebracht. Ferner hat er im Inneren des Geschäfts zum Verkauf angebotene Ware mit jeweils zwei Preisangaben versehen: An der Verpackung oder den Etiketten der zum Verkauf stehenden Produkte hat er jeweils eine Klebeetikette mit einem höheren Preis und eine mit dem geltenden tieferen Verkaufspreis angebracht. Der Berufungskläger stellt sich auf den Standpunkt, das Auszeichnen der Ware mit zwei verschiedenen Preisen sei – entgegen dem vor-instanzlichen Urteil – in seinem konkreten Falle zulässig. Bezüglich der Werbeanschrift „bis zu -80%“ und der Beschriftung „bis zu -75%“ beruft er sich auf einen Rechtsirrtum.

3.1 Es ist im Folgenden zunächst zu prüfen, ob der Berufungskläger mit der Anbringung zweier verschiedener Preisetiketten auf seinen Waren gegen das UWG verstossen hat. Vergleichende Angaben über verschiedene Angebote sind zwar grundsätzlich zulässig (BGE 102 II 292 E. 6 S. 293, mit Hinweisen). Indessen dürfen die Angaben nicht unrichtig oder irreführend sein (Art. 18 lit. c UWG). Gemäss Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (PBV, SR 942.211 [vorliegend massgebend ist die bis 31. März 2012 geltende Fassung]) dürfen neben dem tatsächlich zu bezahlenden Preis nur in bestimmten Fällen weitere Preise aufgeführt werden, so – neben den Fällen des Selbstvergleichs (Art. 16 Abs. 1 lit. aPBV) und des Einführungspreises (Art. 16 Abs. 1 lit. b aPBV) – wenn andere Anbieter im zu berücksichtigenden Marktgebiet die überwiegende Menge gleicher Waren tatsächlich zu diesem Preis anbieten (Konkurrenzvergleich, Art. 16 Abs. 1 lit. c aPBV).

3.2 Ein Vergleich ist dann irreführend, wenn er sich zwar auf wahre, aber ungenaue, unwesentliche oder unvollständige Angaben stützt und diese beim Publikum eine falsche Vorstellung hervorrufen (Knaak/Ritscher, Das Recht der Werbung in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 57; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, Bern 2001, S. 80 f.; BGE 104 II 124 E. 3 S. 127). Wer Vergleiche anstellt, hat die Vergleichsgrundlagen offenzulegen; nur so kann das Publikum die Tragweite der Vergleichsergebnisse richtig einschätzen. Insbesondere darf nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht werden, was namentlich für Preisvergleiche gilt (BGE 104 II 124 E. 5b S 133). Hingegen sind auch unrichtige oder irreführende Vergleiche nur dann wettbewerbsrechtlich relevant, wenn sie das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen können (BGE 125 III 286 E. 5a S. 286 mit weiteren Hinweisen). Bei Preisvergleichen muss aus der Ankündigung die Art des Preisvergleiches ersichtlich sein. Für das Publikum und die Konkurrenz soll klar sein, ob die Anbieterin oder der Anbieter die geltenden Preise mit eigenen vorher oder nachher gültigen Preisen (Selbstvergleich resp. Einführungspreis) oder mit jenen der Konkurrenz vergleicht.

3.3 Wie der Berufungskläger in seiner E-Mail an das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO vom 15. Juni 2010 ausgeführt hat, vertreiben seine beiden Läden ausschliesslich Restposten anderer Ladengeschäfte, welche er bei Restpostenhändlern oder direkt bei anderen Modegeschäften eingekauft hat. An den Produkten werden dann der Ladenpreis der vorangehenden Anbieterin und der effektive Verkaufspreis im Laden angeschrieben (Akten S. 215). Daraus ergibt sich vorab, dass der Berufungskläger nicht eigene Waren zu tieferen Preisen, sondern nicht mehr im regulären Handel befindliche Waren zu einem gegenüber dem ursprünglichen nun reduzierten Preis verkauft. Die Vorinstanz hat daraus zutreffend geschlossen, dass dieses Vorgehen den Konsumenten in irreführender Weise suggeriere, die Ware koste in den Geschäften des Berufungsklägers weniger als bei der Konkurrenz. In Tat und Wahrheit beziehe sich der Vergleichspreis aber auf einen nicht mehr existenten Marktpreis, da die Produkte von den früheren Anbietern gar nicht mehr im Sortiment geführt werden. Eklatant irreführend ist die vom Berufungskläger gehandhabte Praxis, den tatsächlich geltenden Preis auf einer Klebeetikette mit der Bezeichnung „Action“ festzuhalten (Akten S. 235). Ein solches Vorgehen impliziert einen Selbstvergleich im Sinne von Art. 16 lit. a aPBV, d.h. einen – an sich zulässigen – Vergleich mit dem eigenen vorher gültigen höheren Preis. Der Berufungskläger hat die Ware aber nie selbst zu diesem Preis verkauft.

3.4 Die nach der erfolgten Verwarnung durch das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Basel-Landschaft (KIGA BL) vom Berufungskläger im Laden aufgehängten Plakate vermögen ebenfalls nicht mehr Klarheit zu schaffen, wenn dort ausgeführt wird „Weisser Preis = ehemaliger Ladenverkaufspreis; Oranger Preis = unser Outletpreis“. Daraus zieht der Konsument entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht zwingend die Schlussfolgerung, dass es sich bei der Ware um Restposten eines anderen Geschäfts handelt, die sich gar nicht mehr im regulären Handel befinden. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Durchschnittskonsumenten das konkrete Geschäftsmodell des Berufungsklägers bekannt ist, zumal es sich bei seinen Geschäften, wie im Schreiben des SECO an den Berufungskläger zutreffend ausgeführt wurde (Akten S. 222), nicht um klassische Outlets handelt, welche Vorjahresmodelle oder B-Ware aus den eigenen Hauptgeschäften günstiger verkaufen und bei den Preisen somit einen Selbstvergleich machen.

3.5 Der Berufungskläger hat somit durch das Anbringen zweier Preisetiketten auf der Ware ohne Offenlegung der genauen Vergleichsgrundlagen gegen Art. 18 UWG verstossen. Er hat zudem – im hier interessierenden Zeitraum – vorsätzlich gehandelt, ist er doch nicht nur vom KIGA BL auf seine rechtswidrige Praxis hingewiesen und verwarnt worden, sondern hat auch das von ihm angefragte SECO ihm gegenüber den Standpunkt der KIGA BL bestätigt. Er war sich demgemäss der Unzulässigkeit seines Handelns bewusst.

Bezifferte Hinweise auf Preisreduktionen unterliegen den gleichen Beschränkungen wie die Bekanntgabe weiterer Preise neben dem tatsächlich zu bezahlenden Preis (Art. 17 Abs. 1 aPBV). Um solche bezifferte Hinweise handelt es sich bei der vom Berufungskläger verwendeten Werbeblache „bis zu -80%“ und der Werbeaufschrift „bis zu -75%“. Gemäss Art. 17 Abs. 2 aPBV gilt für solche Hinweise die Pflicht zur Preisbekanntgabe sowie zur Spezifizierung im Sinne von Art. 14 aPBV. Aus der Preisbekanntgabe muss demgemäss deutlich hervorgehen, auf welche Ware und Verkaufseinheit sich der Preis bezieht. Der Berufungskläger ist vom KIGA BL bereits am 10. Juni 2010 darauf hingewiesen worden, dass die Bezeichnung „bis zu -80 %“ gegen die Spezifizierungspflicht verstösst. Ausserdem ist ihm eine Wegleitung ausgehändigt worden (vgl. Akten S. 210). Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers hat er die Werbeblache in der vom KIGA gewährten Nachbesserungsfrist bis Ende Juli 2010 nicht entfernt, sondern lediglich leicht übermalt, und zwar so, dass auch die Aufschrift „bis zu -80%“ anlässlich der vom KIGA BL vorgenommenen Nachkontrolle am 16. September 2010 immer noch erkennbar war (Akten S. 207, 234). Ein Rechtsirrtum kann ihm unter diesen Umständen für den inkriminierten Zeitraum nicht zugute gehalten werden. Ergänzend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass im vorliegenden Fall auch eine Spezifizierung nach Produktgruppen, auf welche die Preisreduktion gewährt wird, nicht zulässig gewesen wäre, weil auch hier weder ein Selbst- noch ein Konkurrenzvergleich vorliegt, sondern eine Preisreduktion lediglich gegenüber dem Laden- oder unverbindlichen Richtpreis des früheren Anbieters des nicht mehr im regulären Handel befindlichen Restpostens vorgenommen wird.

5.1 Der Berufungskläger ist deshalb im Ergebnis zu Recht der mehrfachen Übertretung des UWG schuldig gesprochen worden. Die dafür ausgesprochene Busse von CHF 1'000.– ist mit der Berufung nicht gerügt worden, so dass sie ohne weitere Erwägungen zu bestätigen ist.

5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO dem Berufungskläger aufzuerlegen. Dr. Christian von Wartburg war im vorinstanzlichen Verfahren notwendiger amtlicher Verteidiger. Im Berufungsverfahren war indessen lediglich noch eine mehrfache Übertretung zu beurteilen, weshalb sich die amtliche Verteidigung von der diesbezüglich zu erwartenden Sanktionshöhe her nicht mehr (wie vorinstanzlichen Verfahren) zum vorneherein rechtfertigt. Für das zweitinstanzliche Verfahren hat der Berufungskläger denn auch keinen Antrag auf amtliche Verteidigung gestellt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahren mit einer Gebühr von CHF 600.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die a.o. Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen MLaw Angela Luongo

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.