vorsorgliche Massnahmen im Designrecht

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Besondere zivilrechtliche Abteilung

ZK.2014.3

ENTSCHEID

vom 22. Januar 2014

Mitwirkende

Dr. Heiner Wohlfart

und Gerichtsschreiberin Dr. Andrea Pfleiderer

Parteien

A_____ Gesuchstellerin

[…]

vertreten durch […], Rechtsanwalt, […]

gegen

B_____ Gesuchsgegnerinnen

C_____

beide […]

vertreten durch Rechtsanwälte[…]

Gegenstand

betreffend vorsorgliche Massnahmen im Designrecht

Sachverhalt

Die A_____ ist seit dem 17. August 2011 Inhaberin des international registrierten Designs […]. Beim hinterlegten Design handelt es sich um ein Produkteprogramm, insbesondere für Scharniere von Duschtrennwänden, dessen Form u.a. wie folgt hinterlegt ist:

Am 15. Januar 2014 ersuchte die A_____ um den Erlass superprovisorischer Massnahmen gegen die B_____ und die C_____. Sie beantragte, es sei den Gesuchsgegnerinnen vorsorglich zu verbieten, Scharniere für Duschtrennwände gemäss folgenden Abbildungen (insbesondere des Typs […])

in der Schweiz herzustellen, anzubieten, zu offerieren, zu vertreiben oder sonst wie in Verkehr zu bringen. Das Verbot sei superprovisorisch, vor der am 21. Januar 2014 in Basel beginnenden Bau- und Immobilienmesse „Swissbau“ zu erlassen. Eventualiter sei den Gesuchsgegnerinnen eine kurz bemessene Frist zur Stellungnahme vor Beginn der Swissbau einzuräumen, damit das Gericht noch vor Messebeginn vorsorglich entscheiden könne. Subeventualiter, für den Fall, dass das Verbot nicht vor Beginn der Swissbau-Ausstellung erlassen werden kann, sei das Verfahren als ordentliches, kontradiktorisches Massnahmeverfahren zu führen. Das Verbot sei gegenüber den Organen der Beklagten mit der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall zu verbinden. Diese Anordnungen seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerinnen zu erlassen. Mit Verfügung vom 16. Januar 2014 wies der Appellationsgerichtspräsident das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab mit der Kurzbegründung, dass mit der Durchführung einer kontradiktorischen Verhandlung noch unmittelbar vor der offiziellen Eröffnung (10 Uhr) der Swissbau, um 08.30 Uhr, den entgegenlaufenden Interessen der Parteien in verfahrensrechtlicher Hinsicht besser Rechnung getragen werden könne. Gleichzeitig lud der Appellationsgerichtspräsident die Parteien in eine Verhandlung am 21. Januar 2014. Dabei gelangten die beiden Parteivertreter zum Vortrag, wobei die Gesuchstellerin ihre Rechtsbegehren erneuerte. Der Vertreter der Gesuchsgegnerinnen beantragte, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch abzuweisen unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin. Am 22. Januar 2014 reichte die Gesuchstellerin eine Eingabe mit Photos ein. Der Entscheid ist den Parteien im Anschluss an die Verhandlung, unter Ankündigung der nachträglichen Eröffnung der schriftlichen Urteilsbegründung, im Dispositiv vorab eröffnet worden. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen.

Erwägungen

1.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ist für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage betreffend Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum, einschliesslich der Streitigkeiten betreffend Nichtigkeit, Inhaberschaft, Lizenzierung, Übertragung und Verletzung solcher Rechte, eine einzige kantonale Instanz zuständig. Gemäss § 11 Abs. 2 Ziff. 1 des baselstädtischen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 13. Oktober 2010 (EG ZPO) ist für deren Behandlung die besondere zivilrechtliche Abteilung des Appellationsgerichts zuständig (vgl. § 63 Abs. 3bis des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG] SG 154.100) und für vorsorgliche Massnahmen der Einzelrichter (§ 9 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c i.V.m. § 11 Abs. 3 EG ZPO).

Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert, ohne nähere Begründung, mit CHF 80'000.– (vgl. Gesuch Rz. 3). Der Streitwert wird auf CHF 100'000.– geschätzt.

1.2 Angesichts des in Holland gelegenen Sitzes der Gesuchstellerin ist von einem internationalen Sachverhalt auszugehen (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 80). Nach Art. 10 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden, die in der Hauptsache zuständig sind (lit. a); oder die schweizerischen Gerichte und Behörden am Ort, an dem die Massnahme vollstreckt werden soll. Die Gesuchstellerin macht in der Sache eine Verletzung von Immaterialgüterrechten geltend. Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach Art. 109 Abs. 2 IPRG. Danach sind für Klagen betreffend Verletzung von Immaterialgüterrechten die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten; überdies am Handlungs- und Erfolgsort zuständig. Die Gesuchstellerin macht in vorliegendem Zusammenhang geltend, dass an der in Basel am 21. Januar 2014 beginnenden Bau- und Immobilienmesse Swissbau Immaterialgüterrechte durch die Gesuchsgegnerinnen verletzt würden, weil diese Scharniere für Duschtrennwände anbieten oder in Verkehr bringen würden. Der Handlungsort befände sich deshalb in Basel (Gesuch Rz. 7). Demgegenüber macht der Vertreter der Gesuchsgegnerinnen an der mündlichen Verhandlung geltend, dass sie die „Glas-Glas-Scharniere“ mit 90º- und mit 180º-Rasterung nicht an der Messe ausstellen oder bewerben würden (Plädoyernotizen S. 1). Dass die beiden Glas-Glas-Scharniere an der Swissbau-Messe in Basel nicht ausgestellt werden, bestätigte der Vertreter der Gesuchsgegnerinnen an der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2014 (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 21. Januar 2014 S. 3, 6). Damit entfällt bezüglich der „Glas-Glas-Scharniere mit 90º bzw. 180º Rasterung“ (vgl. die Abbildung oben im Sachverhalt) die örtliche Zuständigkeit in Basel und auf das Gesuch ist für die beiden genannten Produkte nicht einzutreten. Ausgestellt wird an der Swissbau-Messe in Basel jedoch das gemäss Vorbringen der Gesuchstellerin immaterialgüterrechtsverletzende „Wand-Scharnier“ für Duschtrennwände und insofern liegt in Basel ein Erfolgsort und somit die örtliche Zuständigkeit bezüglich des „Wand-Scharniers“ vor, was im Übrigen unbestritten ist (vgl. Gesuch Rz. 4 f.; Plädoyernotizen des Vertreters der Gesuchsgegnerinnen S. 1). Auf das Gesuch ist damit bezüglich des „Wand-Scharniers“ einzutreten.

Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO vorausgesetzt: Ein Anspruch zivilrechtlicher Natur, der seine Grundlage im materiellen Zivilrecht hat, die Gefährdung oder Verletzung dieses Anspruchs; der drohende nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil; die (nicht in Art. 261 ZPO explizit genannte) zeitliche Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit, indem die getroffenen Massnahmen nicht weiter gehen dürfen, als dies zum Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (vgl. zum Ganzen HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 261 ZPO N 17 ff.). Die Gesuchstellerin muss das Vorliegen dieser Voraussetzungen glaubhaft machen, was das Gericht summarisch zu prüfen hat. Für die Glaubhaftmachung reicht es, wenn aufgrund objektiver Kriterien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen bzw. den behaupteten Sachverhalt spricht (HUBER, a.a.O., Art. 261 ZPO N 25). Bei besonderer Dringlichkeit kann das Gericht gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO eine superprovisorische Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen, wobei die Anhörung nachzuholen ist. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden, so insbesondere ein Verbot (Art. 262 lit. a ZPO).

3.1 Vorliegend macht der Vertreter der Gesuchsgegnerinnen geltend, dass es an der zeitlichen Dringlichkeit der anzuordnenden Massnahme fehle, da die Gesuchstellerin bereits seit Februar 2013 Kenntnisse von den […] Produkten der Gesuchsgegnerinnen habe. Die Gesuchstellerin habe erstmals an der Messe „Batibouw“ in Belgien im Februar 2013 Kenntnis von den Produkten erhalten. An einer Fachmesse in Frankfurt im März 2013 seien dem CEO […] ausserdem die Produkte durch […] von den Gesuchsgegnerinnen vorgestellt worden. Die angebliche Designverletzung sei in den vergangenen 11 Monaten nicht beklagt worden. Erst jetzt, kurz vor Beginn einer wichtigen Messe werde versucht, die Gesuchsgegnerinnen mit der Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu schwächen. Dieses monatelange Zuwarten sei als rechtsmissbräuchliches Verhalten zu werten, welches keinen Schutz verdienen dürfe (Plädoyernotizen S. 2 f.).

3.2 Damit eine vorsorgliche Massnahme erlassen werden kann, muss in prozessualer Hinsicht zunächst Dringlichkeit vorliegen. Eine solche Dringlichkeit liegt vor, wenn das ordentliche Verfahren (bis zur letzten Instanz, soweit ein Rechtsmittel aufschiebende Wirkung hat) eindeutig länger dauert als das Massnahmeverfahren (sog. relative Dringlichkeit; vgl. zum UWG Staehelin, in: Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, Art. 14 N 23 mit weiteren Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen setzen „relative“ Dringlichkeit voraus, superprovisorische „besondere“. Ein Hinauszögern bzw. ein Zuwarten durch den Gesuchsteller selbst führt grundsätzlich nur im Falle eines Begehrens um Erlass einer superprovisorischen Massnahme zur Abweisung des Gesuches (vgl. Güngerich, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 2012, Band II; Art. 265 N 9). Vorsorgliche Massnahmen können demnach noch so lange verlangt werden, als die Gefahr der nicht mehr rechtzeitigen oder vollständigen Durchsetzung des Anspruchs besteht namentlich, wenn noch weitere Verletzungen zu befürchten sind. Damit Untätigkeit bei vorsorglichen Massnahmen als rechtsmissbräuchliches Zuwarten qualifiziert wird, braucht es extrem langes Zuwarten (Staehelin, a.a.O., Rz 23 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend hat das Gericht mit Verfügung vom 16. Januar 2014 das Gesuch um superprovisorische Anordnung vorsorglicher Massnahmen mangels einer besonderen Dringlichkeit abgewiesen. Ob die Gesuchstellerin bereits im Februar 2013 oder März 2013 von den Modellen der Gesuchsgegnerinnen wusste, kann offen bleiben. Die Gesuchstellerin selber bestreitet nicht, dass sie ein erstes Mal in Belgien auf die allenfalls nachgeahmten Scharniere für Duschtrennwände der Gesuchsgegnerinnen stiess, die damals noch unter der Bezeichnung […] liefen (Gesuch, Rz. 28), welche aber auf dem Schweizer Markt noch nicht erhältlich waren. Von der angeblichen Designverletzung habe die Gesuchstellerin aus einem Katalog der Gesuchsgegnerinnen gegen Ende 2013 erfahren. Dieser Katalog mit den „Neuheiten 2013/2014“ ist gültig ab dem 1. September 2013 und nach Angaben des Vertreters der Gesuchsgegnerinnen seit dem Oktober 2013 öffentlich zugänglich. Tatsächlich wusste demnach die Gesuchstellerin spätestens seit Oktober 2013 von den mutmasslichen Designverletzungen der Gesuchsgegnerinnen. Dieses Zuwarten der Gesuchstellerin hebt die relative Dringlichkeit der vorsorglichen Massnahme jedoch nicht auf, sodass es der Gesuchstellerin nicht schadet, dass sie ihr Gesuch erst einige Monate später beim Gericht eingereicht hat. Von einem rechtsmissbräuchlichen Zuwarten kann angesichts der seit Oktober 2013 verstrichenen, wenigen Monate jedenfalls nicht gesprochen werden.

4.1 Für den Schutz als Design nach Art. 2 Abs. 1 Designgesetz (DesG; SR 232.12) ist erforderlich, dass die Form neu ist und Eigenart aufweist, was zutrifft, wenn sich der Gesamteindruck der beanspruchten Form in der Beurteilung der an einem Kauf der entsprechend gestalteten Produkte unmittelbar interessierten Personen vom Vorbekannten massgeblich abhebt (BGE 133 III 189 E. 3.3 S. 192 mit Hinweis auf die Botschaft, BBl 2000 S. 2740). Ein Design weist keine Eigenart auf, wenn es sich nach dem Gesamteindruck von Design, welches den in der Schweiz beteiligten Verkehrskreisen bekannt sein konnte, nur in unwesentlichen Merkmalen unterscheidet (Art. 2 Abs. 3 DesG). Eigenart verlangt eine objektive Abweichung vom Vorbekannten, Verschiedenheit im Gesamteindruck (Heinrich, Kommentar DesG/HMA, Zürich 2002, Art. 2 N 2.64 f.).

4.2 Vorliegend von Interesse ist das international registrierte Design mit der Ordnungsnummer […], welches von der Gesuchstellerin am 17. August 2011 bei der World Intellectual Property Organization (WIPO) im Rahmen einer Sammelhinterlegung deponiert worden ist (vgl. Beilage 20 des Gesuchs). Eine internationale Hinterlegung entfaltet für die Schweiz gemäss Art. 29 DesG dieselbe Wirkung wie eine Hinterlegung in der Schweiz. Das vorliegend hinterlegte Design betrifft „1.-7. Metal fittings and mountings for doors, windows and furniture and similar articles“. Es handelt sich um ein Produkteprogramm, insbesondere für Scharniere von Duschtrennwänden und für Duschtürknäufe. Eine solche Hinterlegung begründet zunächst die Vermutung der Neuheit und der Eigenart sowie der Berechtigung zur Hinterlegung (Art. 21 DesG). Der Eintrag in das Register stellt jedoch keine verbindliche Aussage über Bestand oder Nichtbestand eines Immaterialgüterrechts dar, sondern kann nur, aber immerhin als Vermutung für bestimmte Rechtspositionen qualifiziert werden (Kunz, Grundsätze zum Immaterialgüterrecht, recht 2002, S. 91).

4.3 Zur Bestimmung der Eigenart ist das von der Gesuchstellerin hinterlegte Design mit bereits allenfalls vorbekannten Scharnieren zu vergleichen, wobei der Gesamteindruck massgebend ist, der sich namentlich aus den wesentlichen Merkmalen ergibt, die sich dem am Kauf interessierten Verbrauchern präsentieren (BGE 133 III 189 E. 3.3 S. 192; 130 III 636 E. 2 S. 639). Der Vertreter der Gesuchsgegnerinnen behauptet vorliegend, das von der Gesuchstellerin hinterlegte Design sei nicht neu, sondern entspreche insbesondere dem bereits bekannten Gesamteindruck der Beschläge der Firma […], welche bereits seit Jahren verwendet werden (Beilage 3 der Plädoyernotizen).

4.3.1 Diese Auffassung kann nicht geteilt werden. Das von der Gesuchstellerin hinterlegte Design zeichnet sich im Wesentlichen durch zwei gestalterische Merkmale aus. Es handelt sich um ein rechteckiges, fast gänzlich bündiges Scharnier für Duschtrennwände mit einem hochformatigen mittig platzierten Rechteck auf einem Schenkel (vgl. die Abbildung oben im Sachverhalt). Vergleicht man nun die von den Gesuchsgegnerinnen angeführten Scharniere mit denjenigen der Gesuchstellerin, so fällt sofort auf, dass das Scharnier der Firma […] – im Gegensatz zum Scharnier der Gesuchstellerin – nicht über ein auf einem Schenkel platzierten hochformatigen Rechteck verfügt, sondern vielmehr werden die beiden Schenkel des Scharniers mit einem quadratisch anmutenden Zwischenglied verbunden. Das Zwischenglied ragt dabei in beide Schenkel, währenddem das Rechteck bei der Gesuchstellerin nur in einem Schenkel verankert ist. Ebenfalls ist ein deutlicher Zwischenraum zwischen dem quadratischen Verbindungsstück und dem Scharnier zu erkennen, wohingegen das Scharnier der Gesuchstellerin fast gänzlich bündig anschliesst. Der charakteristische Gesamteindruck der Scharniere der Gesuchstellerin ist somit ein anderer als derjenige der Scharniere der Firma […].

4.3.2 Um das Vorliegen der Eigenart der Scharniere für Duschtrennwände der Gesuchstellerin in Abrede zu stellen, macht der Vertreter der Gesuchsgegnerinnen sodann geltend, es handle sich um ein klassisches, rechteckiges Scharnier, wie es jeder Techniker zeichnen würde, wenn man ihn darum bäte. Das Design sei „absolut banal“ und weise daher keine Eigenart auf (Plädoyernotizen S. 3). Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass mit Eigenart eine objektive Abweichung vom Vorbekannten gemeint ist, eine Verschiedenheit im Gesamteindruck (Heinrich, Art. 2 Rz. 2.64). Eigenart ist nicht subjektiv zu verstehen, im Sinne einer Schöpfung oder als Ergebnis einer besonderen Leistung. Das eigenartige neue Design kann durchaus auch banal sein, wenn es sich nur dem Gesamteindruck nach deutlich, d.h. durch wesentliche Elemente vom Vorbekannten unterscheidet (Heinrich, a.a.O., Art. 2 Rz. 2.66). Vorliegendes Scharnier für Duschtrennwände der Gesuchstellerin zeichnet sich – wie bereits beschrieben – durch zwei charakteristische Merkmale aus und ist insoweit im Gesamteindruck vom vorbekannten Design verschieden. Abgesehen davon, ist bei der Beurteilung der Eigenart immer auch der Gestaltungsspielraum für neues Design, der bei Scharnieren dieser Art beschränkt ist, zu berücksichtigen (Botschaft, BBl 2000, 2729 ff., 2740).

Damit kommt den Scharnieren der Gesuchstellerin Eigenart zu und ist auch ihre Neuheit zu bejahen. Die Gesuchsgegnerinnen haben jedenfalls keine anderen Scharniere für Duschtrennwände zeigen können, welche die Neuheit und Eigenart derjenigen der Gesuchstellerin in Frage stellen könnten.

4.4 Nach Art. 4 lit. c DesG ist der Designschutz ausgeschlossen, wenn die Merkmale des Designs ausschliesslich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind. Damit soll dem Freihaltebedürfnis Rechnung getragen werden, das wegen des fehlenden gestalterischen Spielraums besteht (BGE 133 III 189 ff. E. 6.1 S. 196). Entscheidend ist, ob die Gestaltung durch eine Funktion des Erzeugnisses determiniert ist, die mit der Benutzung des Erzeugnisses im Zusammenhang steht (Staub/Celli, Designrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über den Schutz von Design, Zürich 2003, Art. 4 N 26). Der durch das DesG verliehene Exklusivanspruch darf und soll die Konkurrenz in ihrer Formgebung behindern, solange die Form nicht blosser Ausfluss des verfolgten Nützlichkeitszwecks und durch die Funktionalität derart diktiert ist, dass keinerlei Gestaltungsfreiraum zur Erzielung des technischen Effekts besteht. Es besteht grundsätzlich kein generelles Freihaltebedürfnis, solange zur Realisierung der damit zusammenhängenden technischen Innovation Lösungsvarianten bestehen. Die Existenz von Formalternativen reicht für die Rechtfertigung des Designschutzes aus (STAUB/CELLI, a.a.O., Art. 4 N 49).

Anders als z.B. die Formen künstlicher Zähne oder bei Windturbinen (vgl. Heinrich, a.a.O., Art. 4 N 4.14 und N 4.17), bei denen die Ausgestaltung der Form gänzlich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt ist, können Duschwandscharniere ganz unterschiedliche Formen haben. Wie die von den Gesuchsgegnerinnen eingereichten Modelle der Firma […] (Beilage 3 der Plädoyernotizen) sowie auch die von der Gesuchstellerin aufgeführten, beim deutschen Patent- und Markenamt bzw. bei der WIPO hinterlegten Designs (Gesuch Rz. 27) oder auch die aktuellen Modelle der Gesuchsgegnerinnen (Beilage 4 der Plädoyernotizen) zeigen, sind auch mit diesen technischen Vorgaben zahlreiche Formgebungen für Scharniere denkbar. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die technische Funktion nur durch eine einzige Erscheinungsform, respektive durch nur ganz wenige Gestaltungsvarianten verwirklichen lässt. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Formgebung der Duschwandscharniere ausschliesslich technisch bedingt ist. Es sind ohne weiteres weitere Formen oder Gestaltungen denkbar, welche denselben Zweck erfüllen.

4.5 Aus diesen Ausführungen folgt, dass im Rahmen einer summarischen Beurteilung die grundsätzliche Schutzfähigkeit des hinterlegten Design zu bejahen ist, da das Design neu ist und Eigenart im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DesG aufweist und keine Ausschlussgründe im Sinne von Art. 4 lit. c DesG vorliegen.

5.1 Zu prüfen gilt es weiter, ob aufgrund des Gesamteindrucks des hinterlegten Designs der Gesuchstellerin davon auszugehen ist, dass die Gesuchsgegnerinnen das Design widerrechtlich gebraucht haben (Art. 9 DesG). Der Vertreter der Gesuchsgegnerinnen behauptet, dass aufgrund unterschiedlicher Merkmale keine Ähnlichkeit mit den Scharnieren für Duschtrennwände der Gesuchstellerin bestehe. Die meisten Scharniere seien rechteckig und an den Kanten abgerundet. Auch beim hochformatig mittig platzierten Rechteck handle es sich um ein rein funktionales Element, ausserdem sei das Spaltmass zwischen dem Produkt der Gesuchstellerin und demjenigen der Gesuchsgegnerinnen deutlich unterschiedlich. So sei beim Produkt von […] das Spaltmass deutlich grösser, d.h. bis zu 5 Millimeter, als beim Produkt der Gesuchstellerin. Die einander abgewandten Stirnseiten der Schenkel des Scharniers seien zudem nicht eben, sondern verliefen bogenförmig (Plädoyernotizen S. 4).

5.2 Gemäss Art. 8 DesG erstreckt sich der Schutz des Designrechts auf Designs, welche die gleichen wesentlichen Merkmale aufweisen und dadurch den gleichen Gesamteindruck erwecken, wie ein bereits eingetragenes Design. Die Anforderungen bei der Beurteilung der Eigenart (Art. 2 DesG) sind dieselben wie bei der Bestimmung des Schutzumfangs (Art. 8 DesG). Art. 8 korreliert mit Art. 2 DesG (BGE 133 III 189 E. 5.1.1 S. 194 mit Hinweis auf STAUB/CELLI, a.a.O., Art. 2 N 75; vgl. auch HEINRICH, a.a.O., N. 8.06). Massgebend ist daher wiederum der Gesamteindruck des interessierenden Verbrauchers. Es kann nicht darum gehen, die konkurrierenden Gestaltungen einem synoptischen Vergleich zu unterziehen und übereinstimmende oder abweichende Details zu finden. Der Richter soll sich vielmehr auf das Charakteristische, Wesentliche konzentrieren und die Beurteilung aus eigener Anschauung vornehmen (BGE 129 III 545 E. 2.1; BGE 133 III 189 E. 5.1.2). Zu vergleichen sind die prägenden, wesentlichen Merkmale, welche den Gesamteindruck bestimmen. Massgebend sind nicht so sehr irgendwelche Verschiedenheiten, als vielmehr der Gesamteindruck (BGE 130 III 636 E. 2.2 S. 641). Blosse Unterschiede in Details begründen noch keinen genügenden Abstand (Von BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N 516). Für die Beurteilung des Gesamteindrucks ist nicht davon auszugehen, dass der Kaufinteressent als Adressat der Gestaltungen die Scharniere gleichzeitig nebeneinander hält, sondern dass er den Gesamteindruck in kurzfristiger Erinnerung behält (vgl. dazu auch BGE 129 III 545 E. 2.6 S. 553).

Zu vergleichen sind im vorliegenden Fall die im Register eingetragene Gestaltung der Duschscharniere und das von den Gesuchsgegnerinnen ausgestellte Wandscharnier der Produktelinie […]. Nach der hinterlegten Abbildung sind die wesentlichen gestalterischen Elemente des Duschscharniers, wie bereits erwähnt, ein rechteckiges, fast gänzlich bündiges Scharnier mit einem hochformatigen mittig platzierten Rechteck auf nur einem der beiden Schenkel. Genau diese charakteristische Eigenart und dieses das Scharnier kennzeichnende Gepräge wurden von den Gesuchsgegnerinnen übernommen. Das von ihr angebotene Wand-Scharnier stimmt mit dem ebenfalls fast gänzlich bündigen Scharnier der Gesuchstellerin mit dem hochformatig mittig platzierten Rechteck auf einem der Schenkel des Scharniers vollkommen überein. Die das Scharnier charakterisierenden wesentlichen und den Gesamteindruck prägenden Gestaltungsmerkmale der von den Gesuchgegnerinnen hergestellten Scharniere stimmen damit mit dem Design der Gesuchstellerin überein. Dass dabei das Spaltmass bei den Produkten von […] allenfalls ein paar wenige Millimeter grösser ist als dasjenige beim Scharnier der Gesuchstellerin vermag den übereinstimmenden Gesamteindruck nicht zu beeinflussen. Dass die Stirnseiten der Schenkel ausserdem beim Produkt der Gesuchsgegnerinnen nicht gerade, sondern bogenförmig verlaufen, betrifft nur ein Detail und hinterlässt beim interessierten Verbraucher den gleichen Gesamteindruck. Genauso verhält es sich auch mit dem angeblich quadratisch ausgebildeten Verbindungsteil des Scharniers, welches beim Produkt der Gesuchstellerin doppelt so hoch wie breit sein soll. Tatsächlich ist das Verbindungsteil beim Scharnier der Gesuchsgegnerinnen nicht ganz quadratisch ausgestaltet. Aber auch wenn die Längen des Rechtecks unterschiedlich sind, sind diese Nuancen aber nur bei sorgfältiger Betrachtung und genauem Hinsehen erkennbar und somit lediglich ein Detail, welches den Gesamteindruck des Scharniers nicht weiter bestimmt. Und wenngleich es sich beim Produkt der Gesuchsgegnerinnen um ein an der Wand zu montierendes „Wand-Scharnier“ handelt, d.h. auch wenn ein Schenkel des Scharniers abgewinkelt ist, so erweckt dennoch die Aussenansicht auf das Duschscharnier aus dem kurzfristigen Erinnerungsvermögen eines Konsumenten den gleichen Gesamteindruck, da das das Design charakterisierende Element – das hochformatig platzierte Rechteck – eben auf demjenigen Schenkel des Scharniers platziert ist, welcher von aussen, trotz der Montage an der Wand, gut erkennbar ist. Das Wandscharnier der Gesuchsgegnerinnen erweckt aufgrund des Zusammenspiels der charakteristischen Elemente bei einem Kaufsinteressenten denselben Gesamteindruck wie das von der Gesuchstellerin hinterlegte Design. Die wenigen anders ausgestalteten Details sind nur mittels eines synoptischen Vergleichs erkennbar und vermögen den Gesamteindruck nicht wesentlich zu prägen. Im Rahmen einer summarischen Betrachtung ist demnach das Design der Gesuchstellerin als verletzt zu beurteilen.

5.3 Insgesamt spricht somit eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die von der Gesuchstellerin behauptete Gefährdung oder Verletzung ihres Anspruchs aus Designrecht. Ausserdem ist glaubhaft bzw. wird von den Gesuchsgegnerinnen nicht bestritten, dass ihr deswegen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen kann (Verlust von Markanteilen und Gewinn). Da auch die Verhältnismässigkeit der Massnahme vorliegt und unbestritten ist, wird Rechtsbegehren Ziff. 1 teilweise gutgeheissen und den Gesuchsgegnerinnen als vorsorgliche Massnahme unter Strafandrohung ihrer verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) verboten, das „Wand-Scharnier“ des Typs […] (Bild 1 zu Rechtsbegehren 1) in der Schweiz herzustellen, anzubieten, zu offerieren, zu vertreiben oder sonst wie in Verkehr zu bringen. Im Weiteren wird auf das Rechtsbegehren Ziff. 1, aus den oben erwähnten Gründen, nicht eingetreten.

Bei diesem Ausgang im vorsorglichen Massnahmeverfahren kann die Frage offen gelassen werden, ob neben dem Designgesetz auch Bestimmungen des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) verletzt worden sind.

Gemäss Art. 263 ZPO ist der gesuchstellenden Partei eine angemessene Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage zu setzen mit der Androhung, die angeordnete Massnahme falle bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahin (Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 263 ZPO N 22 f.). Hierfür ist auf das Dispositiv zu verweisen.

Die Gesuchstellerin trägt vorläufig die Gerichtskosten für das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen. Die Parteikosten werden vorläufig wettgeschlagen. Über die endgültige Verteilung der Prozesskosten ist im ordentlichen Verfahren zu entscheiden.

Demgemäss erkennt die besondere zivilrechtliche Abteilung des Appellationsgerichts:

://: In teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren 1 der Gesuchstellerin wird den Gesuchsgegnerinnen als vorsorgliche Massnahme unter Strafandrohung ihrer verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) verboten, das „Wand-Scharnier“ des Typs […] (Bild 1 zu Rechtsbegehren 1) in der Schweiz herzustellen, anzubieten, zu offerieren, zu vertreiben oder sonstwie in Verkehr zu bringen. Im Weiteren wird auf das Rechtsbegehren 1 der Gesuchstellerin nicht eingetreten.

Die Gesuchstellerin hat eine Sicherheitsleistung von CHF 75'000.– bei der Gerichtskasse zu hinterlegen. Es wird festgestellt, dass dieser Betrag bei der Gerichtskasse eingegangen ist.

Es wird der Gesuchstellerin eine Frist von 30 Tagen nach unbenutztem Ablauf der Frist für ein Rechtsmittel an das Bundesgericht, erstreckbar, gesetzt zur Einreichung der Klage mit der Androhung, dass die angeordnete Massnahme bei unbenutztem Ablauf ohne Weiteres dahinfällt.

Die Gesuchstellerin trägt vorläufig die Gerichtskosten für das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen von CHF 5'000.–.

Die Parteikosten werden vorläufig wettgeschlagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Andrea Pfleiderer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.