Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2012.74
URTEIL
vom 19. November 2013
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud ,
Dr. Michelle Cottier und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt
Beteiligte
A._____ Berufungskläger
vertreten durch Dr. Nicolas Roulet, Advokat,
Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Opfer
B._____
vertreten durch ihre Eltern C._____ und D._____
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichtspräsidenten vom 16. August 2012
betreffend mehrfache sexuelle Handlungen mit einem Kind und mehrfache Pornografie
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten vom 16. August 2012 wurde A._____ der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem Kind und der mehrfachen Pornographie schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu CHF 70.–, abzüglich 3 Tagessätze für 3 Tage Polizeigewahrsam, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Dem Beschuldigten wurde die Weisung erteilt, die bereits begonnene Psychotherapie mindestens bis zum Ablauf der Probezeit fortzusetzen. Die beschlagnahmten Gegenstände wurden dem Beschuldigten teilweise zurückgegeben, im Übrigen eingezogen.
A._____ hat rechtzeitig die Berufung erklärt und beantragt, das erstinstanzliche Urteil sei unter o/e-Kostenfolge teilweise aufzuheben und er sei der mehrfachen Pornografie schuldig zu sprechen und zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 45.–, Probezeit 2 Jahre, zu verurteilten. Vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlung mit einem Kind sei er freizusprechen und es sei von der Weisung, die begonnene Psychotherapie mindestens bis zum Ablauf der Probezeit fortzusetzen, abzusehen. Ihm sei auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft hat die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragt. Anlässlich der Hauptverhandlung, von deren Teilnahme die Staatsanwaltschaft dispensiert war, ist der Berufungskläger persönlich befragt worden. Er, seine Verteidigung sowie die ebenfalls anwesenden C._____ und D._____ sind zum Vortrag gelangt. Es wird hierfür auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Auf die form- und fristgerecht erklärte Berufung des erstinstanzlich verurteilten Berufungsklägers ist einzutreten. Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung; EG StPO; SG 257.100). Zuständig ist der Ausschuss (§ 73 Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Das Appellationsgericht prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO).
2.1 Dem erstinstanzlichen Urteil liegt folgender, von der Vorinstanz als erwiesen erachteter Sachverhalt zugrunde: Am 18. Mai 2011 begab sich der Berufungskläger mit der damals sechsjährigen Tochter seiner langjährigen Bekannten C._____ und D., B., mit Einverständnis der Eltern zunächst in seine Wohnung in Basel und anschliessend in die Tiefgarage des Coop Spalemärt, um zusammen mit dem Kind sein Auto zu waschen. Dies einzig mit einem Bikini bekleidet, den die Mutter ihrem Kind auf Veranlassung des Berufungsklägers angezogen hatte, weil es gemäss dessen Schilderung nass werden könnte. Nachdem man den Wagen gewaschen und mit dem Wasserschlauch herumgealbert hatte, forderte der Beschuldigte B._____ auf, ihre Bikini-Hose zur Seite zu ziehen, damit er ihre Vagina fotografieren könne. Dies wollte das Mädchen nicht, weil es sich schämte. Nach mehrfachem Drängen und Versprechungen des Berufungsklägers („er werde ihr alles kaufen, was sie wolle“) gab das Kind schliesslich nach, worauf er ein Foto schoss, das fokussiert in Nahaufnahme den Intimbereich des Kindes zeigt. Das Bild speicherte der Berufungskläger später auf seinem PC, löschte es dann aber wieder. Im Anschluss daran kehrte er mit B._____ in seine Wohnung zurück, und führte ihr an seinem Computer Bilder und Mangas (Comics) von Erwachsenen und Kindern mit exkrementpornografischem Inhalt vor. Anschliessend beschied er dem Kind, es dürfe in seiner Wohnung überall hinpinkeln und forderte es auf, in die Badewanne zu urinieren. Dies tat B._____ schliesslich, wobei der Berufungskläger das Mädchen eigenhändig in die Badewanne hob. Im Rahmen aller drei Sachverhalte forderte der Berufungskläger B._____ jeweils auf, davon nichts ihren Eltern zu erzählen, weil dies nur ihr Geheimnis sei, ihr Papi sonst wütend auf ihn werde und sie ihn (den Berufungskläger) nie mehr besuchen dürfte, was ihn traurig machen würde.
Die Vorinstanz hat erwogen, das Verhalten des Berufungsklägers erfülle die Tatbestände der jeweils – mehrfachen – sexuellen Handlungen mit einem Kind sowie der Pornografie. Die durch wiederholtes Drängen und Versprechungen erfolgte Aufforderung des Berufungsklägers an B., ihren Intimbereich zu entblössen und in objektiv aufreizender Stellung zu posieren, damit er ein Foto machen konnte, stelle ein Verleiten zu einer sexuellen Handlung dar. Das dabei erstellte Foto sei keinesfalls ein Schnappschuss, sondern ein auf Anweisung des Berufungsklägers erstelltes Bild, welches auf den Intimbereich des Mädchens fokussiere. Eine derartige Pose könne einzig darauf abzielen, den Betrachter sexuell aufzureizen. Entgegen der Ansicht der Verteidigung liege daher eine objektiv sexualbezogene Handlung vor, welche den Tatbestand von Art. 187 Ziff. 1 StGB erfülle. Dies gelte auch für die Aufforderung zum Urinieren. Zwar würden Hilfeleistungen (von Erwachsenen) beim Duschen, Baden und Verrichten der Notdurft grundsätzlich nicht als sexuelle Handlungen eingestuft, auch wenn diese angesichts der Selbständigkeit eines Kindes nicht nötig wären. Ob ein Verhalten objektiv betrachtet als sexualbezogen erscheine, hänge jedoch von den Umständen des Einzelfalls ab. Vorliegend bestehe eindeutig ein sexueller Bezug. Bevor der Berufungskläger B. aufgefordert habe, an doch eher unüblichen Orten wie der Badewanne zu urinieren, habe er sie zur Mitwirkung bei der Erstellung eines kinderpornographischen Bildes verleitet und sie anschliessend mit exkrementpornografischen Bildern und Comics konfrontiert. Durch diese Konfrontation habe er das Kind überdies an sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen herangeführt. B._____ habe sich daher in jenem Zeitpunkt bereits in einer Situation befunden, die von aussen betrachtet eindeutig als sexualbezogen bezeichnet werden müsse. Diese Umstände dürften auch bei der Einordnung des Urinierens in die Badewanne auf Geheiss des Berufungsklägers nicht ausser Acht gelassen werden. Vielmehr erscheine das Pinkeln auf Anordnung als Umsetzung der zuvor gemeinsam betrachteten exkrementpornografischen Bilder. Das von B._____ verlangte Verhalten weise damit objektiv eindeutig einen sexuellen Bezug auf und sei nicht mehr als ambivalent einzustufen. Die Frage nach der Zulässigkeit des in diesen Fällen von der Lehre teilweise vorgeschlagenen Rückgriffs auf die subjektiven Motive des Beschuldigten erübrige sich damit. Im Übrigen habe die Verteidigung die sexuelle Motivation des Berufungsklägers mit Bezug auf das Urinieren gar nicht in Abrede gestellt. Schliesslich erfüllten das Erstellen des Fotos von B._____ mit Nahaufnahme des Intimbereichs einerseits sowie das Zeigen eindeutig exkrementpornografischer Bilder und Comics an B._____ andererseits den Tatbestand der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 resp. Ziff. 3 StGB.
2.2 Der Berufungskläger bestreitet den hievor dargestellten Sachverhalt nicht, ebenso wenig den Vorwurf der Pornografie. Es kann deshalb insoweit auf das erstinstanzliche Urteil abgestellt werden, zumal dieses überzeugend begründet wurde. Der Berufungskläger macht aber geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass sein Verhalten als sexuelle Handlungen mit einem Kind zu qualifizieren sei. Zunächst könne entgegen der Vorinstanz mit Bezug auf das Fotografieren von B._____ aufgrund des reproduzierten Bildmaterials nicht gesagt werden, der Berufungskläger hätte das Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren lassen und fotografiert, wie dies gemäss Bundesgericht zur Erfüllung des Tatbestands des Verleitens zu sexuellen Handlungen verlangt werde. Das vorliegend zu diskutierende Bild weise beispielsweise nicht dieselbe objektiv aufreizende Qualität auf, wie die beiden im seitens der Vorinstanz erwähnten Bundesgerichtsentscheid beurteilten Bilder. Namentlich zeige das Bild nur den Genitalbereich, nicht aber das Mädchen als Ganzes. Auch wenn es sich hier um einen Grenzfall handeln möge, könne jedenfalls aufgrund der Tatsache, dass nur ein bestimmter Ausschnitt fotografiert worden sei, keine ohne weiteres objektiv aufreizende Stellung erkannt werden. Aufgrund dessen sei der Berufungskläger in diesem Zusammenhang vom Vorwurf der sexuellen Handlung mit einem Kind freizusprechen. Gleiches gelte mit Bezug auf die Aufforderung zum Urinieren. Zwar werde nicht in Abrede gestellt, dass der Berufungskläger das Kind verleitet habe, in seiner Wohnung zu pinkeln. Entgegen der Vorinstanz sei ein solches Verhalten aber nicht tatbestandsmässig, da das Kind nicht zu einer sexuellen Handlung verleitet worden sei. Dies sei hier ebenso wenig der Fall, wie wenn ein Kind z.B. zu obszönen Gesten oder Äusserungen verleitet werde. Eine Handlung müsse aus objektiven, nicht erst aus subjektiven Gründen als sexuell qualifiziert werden können. Andernfalls verliere der Begriff der sexuellen Handlung jegliche Konturen und hänge einzig von den Fantasievorstellungen der daran beteiligten erwachsenen Person ab. In einem entsprechenden Massstab könnten z.B. auch Aufforderungen, Haare immer in einer bestimmten Art und Weise zu tragen, weil die entsprechende Haartracht für den Beobachter allenfalls sexuell erregend sei, ohne dass dies die betrachtete Person mitbekomme, als sexuelle Handlungen bezeichnet werden. Der Berufungskläger habe lediglich B._____ zum Urinieren verleitet, ohne selber irgendwelche Handlungen an sich oder dem Kind resp. vor ihm vorzunehmen. Das Zuschauen beim Urinieren einer Drittperson stelle keine sexuelle Handlung dar, in welche das Kind allenfalls hätte miteinbezogen werden können. „Spannen“ stelle keine solche Handlung dar, sondern allenfalls eine sexuell motivierte Handlung. Damit stellten weder das Verleiten zum Urinieren, noch das Zusehen dabei sexuelle Handlungen dar, weshalb der Berufungskläger vom entsprechenden Vorwurf freizusprechen sei.
2.3 Den Einwänden des Berufungsklägers kann nicht gefolgt werden. Vielmehr hat die Vorinstanz mit einlässlicher und überzeugender Begründung, welcher zu folgen ist, dargelegt, weshalb das Verhalten des Berufungsklägers vorliegend als sexuelle Handlungen mit einem Kind zu qualifizieren ist. Dies gilt zunächst mit Bezug auf die Aufforderung an B., ihre Bikini-Hose zur Seite zu ziehen und ihren Intimbereich zu entblössen, damit der Berufungskläger ein Foto davon herstellen konnte. Zwar mag es zutreffen, dass das Foto „nur“ den Intimbereich, nicht das ganze Kind, darstellt. Dies ändert aber am objektiv eindeutig sexuellen Bezug der Fotografie nichts. Im Gegenteil, zeigt doch das Bild explizit den Genitalbereich eines Kindes, ohne dass dies in irgendeiner Weise, z.B. aus medizinischen Gründen, angezeigt wäre. Dies war dem Berufungskläger – und auch dem Kind – denn auch ohne weiteres bewusst, musste er doch offenbar einiges an „Überzeugungsarbeit“ leisten, damit das Kind seine Scham überwand und sich schliesslich dem Wunsch des väterlichen Freundes fügte. Vor diesem Hintergrund erscheint es schon fast zynisch, den Nicht-sexuellen Charakter der Fotografie damit begründen zu wollen, dass das Kind nicht im Ganzen auf dem Bild zu sehen ist. Würde der Auffassung der Verteidigung gefolgt, hätte dies die absurde Konsequenz, dass ein „aufreizendes“ Ganzpersonen-Foto, welches unter anderem den Genitalbereich zeigt, unter die Schutznorm fiele, während ein Bild, welches „nur“ den Genitalbereich zeigt, vom Schutzbereich per se ausgenommen wäre, da eine „aufreizende Pose“ aufgrund des vom Täter bewusst gewählten Bildausschnitts gar nicht möglich wäre. Dies kann nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, die ungestörte sexuelle Entwicklung von Minderjährigen zu schützen (vgl. Stratenwerth/Jenny/ Bommer, Schweizerisches Strafrecht Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, § 7 N. 2; BGE 120 IV 6, E. 2c, S. 9). Vom Fehlen eines eindeutig sexuellen Bezugs der Fotografie kann umso weniger die Rede sein, wenn man sich das gesamte Geschehen vor Augen führt. So hat der Berufungskläger, nachdem er den Intimbereich des Kindes fotografiert hatte, mit diesem unstreitig exkrementpornografische Bilder und Comics konsumiert und es alsdann – wie im pornografischen Material „vorgezeigt“ – zum Urinieren in der Wohnung, resp. nachdem das Kind dies verweigerte, in der Badewanne bewogen, wobei er das Mädchen eigenhändig in die Badewanne hob. Angesichts dieses unbestrittenen Geschehensablaufs kann – entgegen der Verteidigung – auch der eindeutig sexuelle Bezug des Urinierens nicht zweifelhaft sein, zumal der Berufungskläger seine diesbezüglich sexuelle Motivation gar nicht in Abrede stellt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, befand sich B. zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Urinieren angesichts des Vorgeschehenen bereits in einer Situation, die von aussen betrachtet eindeutig als sexualbezogen bezeichnet werden muss. Was die Verteidigung dagegen vorbringt, überzeugt nicht. In seinem gesamten Kontext kann die Aufforderung des Beschwerdeführers nicht mehr als ambivalent eingestuft werden, auch wenn Hilfeleistungen Erwachsener beim Verrichten der Notdurft grundsätzlich nicht tatbestandsmässig sind. Darum ging es vorliegend aber zweifellos nicht, was sich schon daran zeigt, dass der Berufungskläger das Kind zum Urinieren – noch dazu an ungewöhnlichen Orten – aufforderte, nicht etwa ihm dabei half. Dass der Berufungskläger nicht zusätzlich selber irgendwelche Handlungen an sich oder dem Kind resp. vor ihm vornahm, ändert am eindeutig sexuellen Bezug der Handlung nichts. Ebenso wenig lässt sich das Verhalten des Berufungsklägers mit einem Haar- oder Schuhfetischisten vergleichen. Auch der Vergleich mit obszönen Gesten oder Äusserungen verfängt nicht. Im vorliegenden Kontext liegt in der Aufforderung zum Urinieren an ungewöhnlichen Orten resp. letztlich in der Badewanne eindeutig ein Verleiten zu einer sexuellen Handlung, genügt doch hierzu, namentlich bei kleinen Kindern, das blosse Veranlassen einer Handlung (Donatsch/Rehberg/Schmid, Strafrecht III – Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl. 2003 S. 408). Der erstinstanzliche Schuldspruch auch wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind ist daher zu bestätigen.
2.4 Angesichts der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils im Schuldpunkt kann hinsichtlich der Strafzumessung auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, zumal diese dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessen Rechnung tragen. Die erstinstanzlich ausgesprochene Geldstrafe von 240 Tagessätzen, abzüglich 3 Tagessätze für 3 Tage Polizeigewahrsam bei einer Probezeit von 2 Jahren ist daher zu bestätigen. Entgegen der Verteidigung ist auch an der erstinstanzlich angeordneten Weisung zur Durchführung resp. Fortsetzung der bereits begonnenen und offenbar günstig verlaufenden Therapie mindestens bis zum Ablauf der Probezeit festzuhalten. In der Tat dürften sich Neigungen, wie sie der Berufungskläger gezeigt hat, kaum in derart kurzer Zeit vollständig beseitigen lassen, weshalb – würde die Behandlung abgebrochen – erhebliche Bedenken bezüglich einer positiven Prognose bestünden. An der Weisung gemäss Art. 44 Abs. 2 StGB ist deshalb festzuhalten. Angesichts der Tatsache, dass der Berufungskläger seine Arbeitstelle, die er während des erstinstanzlichen Verfahrens noch innehatte, zwischenzeitlich aufgeben musste, ist indes eine Reduktion des Tagessatzes auf CHF 45.– angemessen, wie dies die Verteidigung beantragt.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 600.– zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, Dr. Nicolas Roulet, ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand von 7 Stunden ist angemessen. Das Honorar ist entsprechend der Honorarnote vom 19. November 2013 auf CHF 1'260.– (7 Stunden à CHF 180.–), zuzüglich Auslagen von CHF 49.30 und Mehrwertsteuer zu 8% (CHF 104.75), festzusetzen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: Das erstinstanzliche Urteil wird im Schuldpunkt bestätigt.
A._____ wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu CHF 45.–, abzüglich 3 Tagessätze für 3 Tage Polizeigewahrsam, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
(in Anwendung von Art. 187 Ziff. 1, 197 Ziff. 1 und 3, 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches).
Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Der Beschuldigte trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 600.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, Dr. Nicolas Roulet, wird für das Berufungsverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1'414.05 (inkl. Auslagen und MWST) gemäss seiner Aufstellung vom 19. November 2013 ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Niklaus Matt
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.