kostenpflichtige Verwarnung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 14. Juli 2011 betreffend Schutz vor Passivrauchen

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2012.183

URTEIL

vom 20. März 2013

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Erik Johner, Dr. Jonas Schweighauser

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

X._____ Rekurrent

vertreten durch lic. iur. Thierry P. Julliard, Advokat,

Hutgasse 4, 4001 Basel

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

Rittergasse 4, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 4. Juli 2012

betreffend Schutz vor Passivrauchen / kostenpflichtige Verwarnung

Sachverhalt

Am 1. Mai 2010 ist das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG; SR 818.31) in Kraft getreten, welches das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, untersagt. Dieses Gesetz lässt unter gewissen Voraussetzungen bediente Raucherräume und Raucherlokale zu, sofern die Kantone nicht strengere Vorschriften aufstellen. Dies ist im Kanton Basel-Stadt geschehen, indem der seit 1. April 2010 geltende § 34 des Gesetzes über das Gastgewerbe (GGG; SG 563.100) das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen verbietet und Ausnahmen ausschliesslich in eigens abgetrennten, unbedienten und mit eigener Lüftung versehenden Räumen (Fumoirs) zulässt.

Im Hinblick auf diese Bestimmungen war bereits am 22. Januar 2010 der Verein „Fümoar“ zur Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants gegründet worden. Dieser Verein will den Betrieb von Gastwirtschaften ermöglichen, die nur Gästemitgliedern des Vereins zugänglich sind und in denen – ohne Einbau von Fumoirs – auch nach dem Erlass des PaRG und von § 34 GGG geraucht werden darf. X._____ ist Betriebsbewilligungsinhaber des Lokals A._____ am Marktplatz 34 in Basel, welches dem Verein „Fümoar“ angehört.

Am 30. Juni 2011 sandte der Vorsteher des Bau- und Verkehrsdepartements ein Schreiben an sämtliche Betriebsinhaber von Gastronomiebetrieben, welche dem Verein „Fümoar“ angehören. Darin wies er darauf hin, dass das Rauchverbot auch in sogenannten „Fümoar“-Betrieben künftig konsequent durchgesetzt werde. Das Schreiben wurde gleichentags im Internet publiziert.

Mit Verfügung vom 19. Juli 2011 wurde X._____ als Betriebsbewilligungsinhaber des Lokals A._____ vom Bauinspektorat (seit 1. Februar 2012 Bau- und Gastgewerbeinspektorat; im Folgenden: BGI) kostenpflichtig verwarnt, da er in seinem Betrieb das Rauchen auch nach dem seinem Vorgänger zugegangenen Schreiben des Vorstehers des Bau- und Verkehrsdepartements zuliess. Den von X._____ dagegen erhobenen Rekurs wies das Bau- und Verkehrsdepartement mit Entscheid vom 4. Juli 2012 kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 12. Juli und 19. September 2012 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem X._____, vertreten durch Advokat lic. iur. Thierry Julliard, dessen kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung beantragt. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das Bau- und Verkehrsdepartement hat sich am 27. Dezember 2012 mit dem Antrag auf kostenfällige Abweisung des Rekurses vernehmen lassen. Dazu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 11. Februar 2013 repliziert. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100).

1.2 Gegenstand des Rekurses ist eine gebührenpflichtige Verwarnung. Allein schon durch die Gebührenauflage ist der Rekurrent berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist (VGE VD.2012.170 vom 7. Februar 2013, VD.2011.61 vom 12. März 2012, je E. 1.2).

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht, vorliegend namentlich das PaRG und das GGG, nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden. Im Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 504).

2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG ist das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, verboten. Als öffentlich zugängliche Räume gelten dabei gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG insbesondere auch Restaurations- und Hotelbetriebe. Gemäss Art. 3 PaRG können Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt werden, wenn der Betrieb eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 m2 hat, gut belüftet und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist und nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben.

Das Rauchverbot gemäss der kantonalrechtlichen Regelung in § 34 GGG geht gestützt auf die explizite Ermächtigung zum Erlass weitergehender, kantonaler Regelungen in Art. 4 PaRG über die bundesrechtliche Regelung hinaus. Es nimmt vom grundsätzlichen Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen nur „eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs)“ aus. Insbesondere lässt das kantonale Recht keine Raucherlokale im Sinne von Art. 3 PaRG zu. In § 16 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz (V GGG; SG 563.110) ist diese Bestimmung weiter konkretisiert worden. Danach gilt als öffentlich zugänglich jeder „Raum, der von jedermann insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle betreten werden darf“. Ein Fumoir ist danach ein Raum innerhalb eines dem GGG unterstehenden Betriebs, in welchem geraucht werden darf. Es muss über eine eigene Lüftung verfügen und darf sich nicht in einem Durchgangsraum zu Räumlichkeiten befinden, die für Nichtraucherinnen und Nichtraucher bestimmt sind. Die sich darin aufhaltenden Gäste dürfen nicht bedient werden (vgl. VGE VD.2011.169 und VD.2011.170 vom 25. Juni 2012 E. 4.1.-3).

2.2 Der Rekurrent bestreitet nicht, dass in seinem Gastwirtschaftsbetrieb nach dem Inkrafttreten des PaRG und des Rauchverbots gemäss § 34 GGG sowie des Schreibens des Vorstehers des Bau- und Verkehrsdepartements geraucht worden ist. Er stellt sich aber auf den Standpunkt, er habe nicht gegen den Schutz vor Passivrauchen verstossen. Zur Begründung verweist er in seinem Rekurs auf den Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats vom 1. Juni 2007, wonach das Ziel des PaRG und von § 34 GGG der bessere Schutz „jener Personen, die sich längere Zeit an bestimmten Orten aufhalten (Arbeitsplatz, öffentlich zugängliche Gebäude, Restaurants, etc.) und nicht dem Tabakrauch anderer ausgesetzt sein wollen, vor dem unfreiwilligen Passivrauchen“ sei. Es werde daher kein totales Rauchverbot und ebenso wenig ein Konsumverbot angestrebt. Dies habe auch Ständerat Prof. Dr. Felix Gutzwiller, der „Vater des Passivraucherschutzes in der Schweiz“ in einem Fernsehinterview vom 20. März 2011 festgehalten. Das „Rauchverbot“ gemäss diesen beiden Gesetzen diene allein dazu, zu verhindern, dass Personen, die dem Tabakrauch Anderer nicht ausgesetzt sein wollten, nicht unfreiwillig passiv rauchen müssten. Diesen Zweck verfolge auch der Verein „Fümoar“. „Wenn und wo auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet worden ist, macht die Durchsetzung des Rauchverbots keinen Sinn (volenti non fit iniuria)“. In sogenannten „Fümoar“-Lokalen, wie dem Betrieb des Rekurrenten, werde der Schutz vor Passivrauchen gewährleistet. Der Verein „Fümoar“ sei mit dem Ziel gegründet worden, seinen Wirtemitgliedern die Möglichkeit zu eröffnen, weiterhin rauchende und nichtrauchende Gäste, die auf den Passivrauchschutz verzichten, zu empfangen und zu bedienen. Deshalb hätten ausschliesslich „Fümoar“-Gästemitglieder Zutritt zu den „Fümoar“-Lokalen. Damit werde nicht das „Rauchverbot“ umgangen, sondern gewährleistet, dass grundsätzlich niemand, der nicht auf den Passivrauchschutz verzichtet habe, diese Lokale betreten könne und dort bedient werde. Darin liege auch der Unterschied zu einem Sachverhalt, den das Bezirksgericht Arbon entschieden habe und auf den sich die Basler Behörden beziehen würden. Aufgrund ihrer Kennzeichnung mit dem „Fümoar“-Schild und der Beschränkung des Zutritts auf Gästemitglieder am Eingang des Lokals seien „Fümoar“-Lokale nicht öffentlich zugänglich. Sowohl im kantonalen Gesetz wie auch im eidgenössischen Recht werde das Rauchen in jeweils deutlich zu kennzeichnenden Fumoirs resp. in Raucherbetrieben oder Raucherräumlichkeiten gestattet. Gäste in „Fümoar“-Lokalen hätten vor ihrer Bestellung ihren Mitgliederausweis vorzuzeigen. Die Einhaltung dieser Regel werde durch einen Kontrolleur des Vereins kontrolliert. Verletzungen der Regeln würden durch den Verein sanktioniert. Auch der Umstand, dass die Gästemitgliedschaft spontan im Lokal eingegangen werden könne, sei nicht zu beanstanden, schreibe das schweizerische Vereinsrecht die Form der Begründung einer Vereinsmitgliedschaft doch nicht vor. Eine solche könne jederzeit und auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Gästemitglied werde, wer sich bei einem Wirtemitglied anmelde, sich in der Gästemitgliederliste des betreffenden Lokals eintrage, seinen Eintrag unterschreibe und den Jahresbeitrag bezahle. Er erhalte sodann eine datierte und unterzeichnete Ausweiskarte mit seinem Namen. Damit erkläre das Gästemitglied ausdrücklich seinen Verzicht auf den Passivraucherschutz. Dass diese einfach zu erwerbende Mitgliedschaft im Verein „Fümoar“ die „Fümoar“-Lokale zu öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten mache, entbehre jeder Grundlage. Die „Fümoar“-Lokale seien im Unterschied zu öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten „einem freilich grossen, indessen klar definierten und beschränkten Personenkreis“ vorbehalten. Sie seien daher nicht öffentlich zugänglich. Der „Fümoar“-Verein diene daher nicht der Umgehung der kantonalen und eidgenössischen Passivraucherbestimmungen, sondern stelle den Passivrauchschutz auf anderem Weg als mit dem Rauchverbot sicher. Dabei spiele die Zahl der Mitglieder des Vereins keine Rolle, da nur die Gäste in den Lokalen kontrolliert werden müssten. Mit seinem System regle der Verein auch den im kantonalen und eidgenössischen Recht bloss lückenhaft geregelten Schutz vor Passivrauchen für Jugendliche und Kinder umsichtig.

Nicht mehr beanstandet wird mit dem Rekurs die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts. Soweit replicando diesbezüglich doch noch Beanstandungen erhoben werden, zielen diese ins Leere, zumal explizit anerkannt wird, dass die Vermutung, wonach im Lokal des Rekurrenten weiterhin geraucht werde, „natürlich nicht bestritten werden“ könne (Replik Ziff. 3). Auch dass er eine Vereinswirtschaft im Sinne von § 12 GGG führe, wird von ihm im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu Recht nicht mehr behauptet (vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid Ziff. 24 ff.).

Der Rekurrent macht geltend, dass sein Lokal nicht öffentlich zugänglich sei. Wie das Verwaltungsgericht bereits mit zwei Urteilen vom 25. Juni 2012 (VGE VD.2011.169 und VD.2011.170, je E. 5) sowie sechs Urteilen vom 7. Februar 2013 (VD.2012.91, VD.2012.92, VD.2012.163, VD. 2012.170. VD.2012.171, VD.2012.172) erkannt hat, ist dies nicht zutreffend:

3.1 Die Gaststätten der dem Verein „Fümoar“ als Wirtemitglieder angehörenden Gastronomiebetriebe stehen gemäss den Statuten des Vereins nur den Gästemitgliedern des Vereins offen. Den als Wirtemitglieder dem Verein angeschlossenen Inhabern von Gastronomiebetrieben ist es statutarisch verboten, in ihren Gaststätten Gäste zuzulassen und zu bewirten, die nicht Gästemitglieder des Vereins sind. Sie sind verpflichtet, in jedem Fall das Mitführen des Mitgliederausweises zu kontrollieren. Dementsprechend steht auch das A._____ nur Gästemitgliedern des Vereins „Fümoar“ offen. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen Betrieben aufliegt, und der Entrichtung eines Mitgliederbeitrags von CHF 10.– in bar an ein Wirtemitglied des Vereins. Die Aufnahme der Gästemitglieder in den Verein ist in diesem Sinne durch Art. 8 der Statuten in Verbindung mit dem Reglement I vom 17. Mai 2010 den Wirtemitgliedern des Vereins übertragen worden. Eine förmliche Aufnahme durch einen Beschluss der Vereinsversammlung oder des Vorstands ist nicht erforderlich. Die Gästemitgliedschaft ist an keine weiteren Voraussetzungen gebunden und steht mithin jedermann offen. Sie dauert grundsätzlich ein Jahr und muss im Folgejahr mit dem Erwerb einer neuen Mitgliedkarte erneuert werden. Anstelle der Jahreskarte kann auch eine Monatsmitgliedschaft zum Preis von CHF 3.– gelöst werden. Weitere Rechte oder Pflichten sind mit der Mitgliedschaft nicht verbunden. Insbesondere sind die Gästemitglieder im Verein auch nicht stimm- und wahlberechtigt.

3.2 Dieses Vereinssystem macht deutlich, dass der Zugang zu „Fümoar“-Lokalen und damit auch zum A._____ jeder Person gegen Entrichtung eines geringen Entgelts oder gegen Nachweis der bereits erfolgten Entrichtung dieses Entgelts mittels einer Gästemitgliedkarte zugänglich ist. Diese Lokale stehen damit einem beliebigen Personenkreis offen, so dass sie im Sinne von § 34 GGG öffentlich zugänglich sind. Dem entspricht auch die Konkretisierung des Begriffs der öffentlichen Zugänglichkeit im Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG, SR 151.3) und der entsprechenden Verordnung (BehiV; SR 151.31). Gemäss Art. 3 lit. a BehiG kommt das Gesetz auf öffentlich zugängliche Bauten und Anlagen zur Anwendung. Nach Art. 2 lit. c BehiV gelten Bauten und Anlagen dann als öffentlich zugänglich, wenn sie einem beliebigen Personenkreis offen stehen. Dies trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu bei Anlagen, zu denen grundsätzlich alle Zugang haben, sofern sie die allenfalls bestehenden Voraussetzungen wie die Bezahlung einer Eintrittsgebühr erfüllen (BGE 134 II 249 E. 3.2.1 S. 253 [betr. Hallen- und Strandbäder]). Nicht anders verhält es sich mit dem Zugang zu einem „Fümoar“-Lokal. Indem die Aufnahme von Gästemitgliedern an die Wirtemitglieder delegiert wird, decken sich deren Aufnahme- oder Abweisungsentscheide bezüglich Personen, die bisher noch nicht dem Verein angehörten, mit der Ausübung ihres Hausrechts, das auch jedem anderen Wirt zusteht.

3.3 Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht in zwei älteren Entscheiden mit Bezug auf Betriebe entschieden, die sich unter Bedienung einer Vereinsstruktur („Club“) der Geltung des kantonalen Gastwirtschaftsrechts zu entziehen versucht haben (Portmann/Ribbe, Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, AJP 2012 656). Als „Club“ sei „eine geschlossene, eventuell exklusive Vereinigung für gesellschaftliche, sportliche, literarische, wissenschaftliche oder politische Zwecke“ zu verstehen, mithin „ein geschlossener Kreis von Personen (...), der sich zu dauernder Verfolgung gemeinsamer Interessen zusammengeschlossen hat“. Dies sei nicht der Fall, wenn gegen die Bezahlung einer Eintrittgebühr von CHF 10.– oder 15.– grundsätzlich jedermann Zutritt zu einem „Clublokal“ erhalte. Bei einem entsprechenden Betrieb handle es sich um einen Gastwirtschaftsbetrieb, wobei versucht werde, durch die Wahl eines die Betriebsnatur verschleiernden Namens den Bestimmungen des Wirtschaftsgesetzes auszuweichen (BGE 102 Ia 426 E. 3b S. 428 f.). Werde der Eintritt grundsätzlich jedermann zugestanden, der den Eintrittspreis bezahlt, so handle es sich „praktisch um ein öffentliches Lokal“ (BGE 107 Ia 112 E. 2b S. 116).

3.4 Da nach dem Gesagten für die Erfüllung der öffentlichen Zugänglichkeit nicht der voraussetzungslose Zugang erforderlich ist, sondern auch eine ohne Weiteres erwerbbare Vereinszugehörigkeit der Erfüllung des Kriteriums nicht im Wege steht (Portmann/Ribbe, a.a.O., 655), sind „Fümoar“-Lokale und somit auch der Betrieb des Rekurrenten öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 V GGG. Das in § 34 GGG statuierte Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen gilt daher auch für ihn.

3.5 Auch das (weniger strenge) Rauchverbot gemäss Art. 2 PaRG ist auf „Fümoar“-Lokale anwendbar. Dieses gilt ebenfalls für öffentlich zugängliche Räume. Entsprechend der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG gelten Restaurationsbetriebe grundsätzlich als öffentlich zugängliche Räume (vgl. auch Martenet, La protection contre le tabagisme passif à l’èpreuve du fédéralisme, AJP 2011 481; Portmann/Ribbe, a.a.O., 655). Das muss auch dann gelten, wenn sie sich an ein beschränktes Publikum wenden. Massgebend ist einzig, dass ein Lokal zur Abgabe von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle betrieben wird (vgl. auch § 11 Abs. 2 GGG; dazu VGE VD.2011.100 vom 15. Mai 2012). Dies entspricht denn auch dem Zweck der dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen Gastwirtschaftsbetriebe, gehört es doch gemäss Art. 2 der Statuten zum Zweck des Vereins, den Betrieb von „Gastwirtschaften mit ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung zur kostspieligen, nicht zumutbaren Einrichtung eines ‚Fumoirs’“ zu ermöglichen. Art. 2 PaRG ist daher auch auf Restaurationsbetriebe anwendbar, die für Vereinsmitglieder betrieben werden. Dies gilt zumindest dann, wenn die Abgabe von Speisen und/oder Getränken nicht ein absoluter Nebenzweck des Betriebs eines Vereins ist, welcher ansonsten einen Zweck verfolgt, der vom Betrieb von Gaststätten unabhängig ist, und sich der Betrieb als Vereins- und Klubwirtschaft gemäss § 12 GGG qualifiziert.

4.1 Wie das Verwaltungsgericht schon mit den bereits zitierten Urteilen vom 25. Juni 2012 (je E. 4.4) und vom 7. Februar 2013 (je E. 4.1) festgehalten hat, kann aufgrund der dargestellten gesetzlichen Regelung entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Rekursbegründung Ziff. III.9) auch nicht gesagt werden, dass mit dem System der „Fümoar“-Lokale der Passivraucherschutz gemäss PaRG und § 34 GGG „in anderer Weise“ als durch das Rauchverbot erfüllt werde. Diese Argumentation fusst darauf, dass durch die deutliche Kennzeichnung der „Fümoar“-Lokale, den Mitgliedschaftszwang, das Zutrittsverbot für Nichtmitglieder und die vereinsinterne Kontrolle der Einhaltung der entsprechenden Regeln gewährleistet werde, dass niemand unfreiwillig dem Passivrauch ausgesetzt sei. Der Rekurrent übersieht dabei, dass verwaltungsrechtliche Regelungen zwingend sind. Sie können nicht durch eine Erklärung der Betroffenen, auf gesetzlichen Schutz verzichten zu wollen, für diese ausser Kraft gesetzt werden (Portmann/Ribbe, a.a.O., 656). Der gesetzliche Zweck des Schutzes vor Passivrauchen gemäss dem PaRG und § 34 GGG zielt nicht allein auf die Gewährleistung, dass niemand unfreiwillig dem Passivrauchen ausgesetzt wird. Bereits vor dem Erlass des PaRG und der kantonalen Passivraucherschutzregelung war niemand gezwungen, Restaurants zu besuchen, in denen geraucht werden durfte. Dies war denn auch die zentrale Argumentationslinie der Gegner einer Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen. Vielmehr wollte der Gesetzgeber die Gelegenheiten, bei denen Menschen in der Öffentlichkeit beim Besuch einer Gastwirtschaft Rauchimmissionen ausgesetzt werden, auf unbediente Fumoirs nach dem Basler Modell resp. auf Fumoirs und kleinere Raucherlokale gemäss PaRG begrenzen. § 34 GGG und das PaRG wollen nicht nur Nichtraucher, sondern alle Menschen und somit auch Raucher vor den Gefahren des Passivrauchens schützen (BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3.3). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die „Einwilligung des Einzelnen in die Gefährdung der Gesundheit durch Passivrauchen (…) rechtlich unerheblich und schliesst eine Bestrafung nicht aus“. Der Schutz der Gesundheit als Zweck des Gesetzes stehe nicht zur Disposition des Einzelnen. Deshalb ist das Rauchen im Rahmen des PaRG (sowie von § 34 GGG) auch dann strafbar, wenn die übrigen Anwesenden dem Rauch zustimmen oder gar selber rauchen (BGer 6B_75/2012 E. 3.6).

4.2 Der Rekurrent irrt daher, wenn er in der Replik (Ziff. 2) geltend macht, das Rauchverbot sei weniger zwingend als eine Stoppstrasse, ein Rotlicht oder eine Geschwindigkeitsbeschränkung, da Personen, die sich freiwillig dem Passivrauch anderer aussetzten, davor nicht geschützt werden müssten. Seine Ansicht, dass es – „im Unterschied zur Gurtentragpflicht im Auto, durch die jeder Insasse unter Strafandrohung verpflichtet wird, sich selbst vor Kollisionsschäden zu schützen“ – nicht Ziel und Zweck der Passivrauchschutzbestimmungen sei, die Nichtraucher gegen ihren Willen vor dem Passivrauchen zu schützen, sondern dass eine solche Interpretation „klarerweise der Grundlage der Passivraucherschutzgesetzgebung widersprechen“ würde, ist aufgrund der oben dargelegten Teleologie der Bestimmungen offensichtlich falsch. Vielmehr war gerade ein solcher umfassender Schutz vor gesundheitsschädigendem Passivrauchen die Intention des Gesetzgebers. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (angefochtener Entscheid Ziff. 14), sollte damit gerade auch dem Sozialdruck für Nichtrauchende bei der Lokalwahl in einer Gruppe mit Raucherinnen und Rauchern begegnet werden. Genau diesen Zweck möchte das Vereinsmodell hintertreiben, worauf zurückzukommen sein wird.

4.3 Unerheblich ist, dass das Basler Stimmvolk im Herbst 2012 eine Initiative der Lungenliga abgelehnt hat, welche eine weitere Verschärfung des geltenden Rechts beabsichtigte, hat sich doch dadurch an der geltenden Rechtslage nichts geändert. Wenn der Rekurrent ausführen lässt, dass das Bau- und Verkehrsdepartement „vollständig gegen einen grossen Teil der Bevölkerung“ politisiere, „der sich nicht nur gegen die Bevormundung Erwachsener und gegen die sinnlose Verbotskultur in diesem angeblich freiheitsliebenden und liberalen Staat zur Wehr“ setze (Replik Ziff. 2 unten), ist er daran zu erinnern, dass das Bau- und Verkehrsdepartement mit dem angefochtenen Entscheid bloss den in zwei kantonalen Volksabstimmungen bestätigten Willen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers durchsetzt. An dieser allein massgebenden Tatsache kann auch die Zahl der Wirte- und Gästemitglieder des Vereins „Fümoar“ nichts ändern.

4.4 Für die Beurteilung des Rekurses irrelevant sind vor dem Hintergrund des zwingenden Charakters der genannten Bestimmungen auch die Kontrollmechanismen, die der Verein „Fümoar“ zur Gewährleistung der ausschliesslichen Bedienung von Gästemitgliedern in den angeschlossenen Betrieben aufgezogen hat. Auf die entsprechenden Ausführungen des Rekurrenten (Rekursbegründung Ziff. III.6 unten) braucht daher nicht eingegangen zu werden.

5.1 Schliesslich ist wie bereits in den erwähnten Entscheiden des Verwaltungsgerichts vom 25. Juni 2012 (je E. 5.7) und vom 7. Februar 2013 (je E. 5.1) festzustellen, dass die Gründung des Vereins „Fümoar“ zur Ermöglichung des Rauchens in Restaurationsbetrieben ohne Einrichtung von abgetrennten und unbedienten Fumoirs eine Gesetzesumgehung darstellt. Eine Gesetzesumgehung liegt dann vor, wenn mit einer Vorgehensweise zwar dem Wortlaut einer Verbotsnorm Beachtung geschenkt, aber ihr Sinn missachtet wird (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 26 B VII, mit Hinweis auf BGE 114 Ib 15). Im vorliegenden Fall ergibt sich die beabsichtigte Gesetzesumgehung bereits aus dem statutarischen Zweck des Vereins, der auf die „Milderung der wirtschaftlichen Folgen des Rauchverbots in nicht eigens abgetrennten, bedienten und nicht mit eigener Lüftung versehenen Innenräumen von Gastgewerbebetrieben“ und die „Ermöglichung des Betriebes von Gastwirtschaften (…) ohne Verpflichtung zur kostspieligen, nicht zumutbaren Einrichtung eines ‚Fumoirs’“ abzielt. Der Verein hat damit den einzigen Zweck, das gesetzlich geregelte Rauchverbot für seine Mitglieder ausser Kraft zu setzen (so auch Portmann/Ribbe, a.a.O., 655 f.). Ein darüber hinaus gehendes Vereinsleben besteht nicht. Daran ändern auch die Vergabungen nichts, auf die in Ziff. III.4 der Rekursbegründung hingewiesen wird. Dabei handelt es um eine Verwendung von „Einnahmenüberschüssen“, die der Verein spendet, ohne einen besonderen Zweck zu verfolgen. Die Qualifikation des Vereinssystems als Gesetzesumgehung wird bestärkt durch die oben dargestellte Art des Erwerbs der Mitgliedschaft, die spontan in dem Moment erfolgt, in dem eine Person sich zum Besuch einer Gaststätte entschliesst, welche dem Verein „Fümoar“ angeschlossen ist. Wie erwähnt sind die Gästemitglieder weder stimm- noch wahlberechtigt. Der von ihnen für den Erwerb der Mitgliederkarte bezahlte Mitgliederbeitrag wird vom Verein an die jeweils einkassierenden Wirtemitglieder abgetreten. Er erhöht damit deren Einnahmen, ohne dass das Gästemitglied mit seinem Vereinsbeitrag ansonsten zu einem ideellen Vereinszweck beitragen würde.

5.2 Im Ergebnis qualifiziert sich der Verein „Fümoar“ damit als Zusammenschluss von Wirten, die dem Publikum gegen die Entrichtung eines bestimmten Entgelts während einer bestimmten Zeit das Rauchen in ihren Lokalen ermöglichen wollen, ohne dafür eigens abgetrennte, unbediente und mit einer eigenen Lüftung versehene Räume zur Verfügung zu stellen, obwohl dies gesetzlich verboten ist. Das Mittel der Vereinsgründung diente somit nicht der gemeinsamen Verfolgung eines ideellen Zwecks aller Mitglieder, sondern ausschliesslich der Gesetzesumgehung, indem eine fehlende Öffentlichkeit der angeschlossenen Betriebe durch ihre exklusive Zugänglichkeit für Vereinsmitglieder konstruiert werden sollte. Zum gleichen Schluss ist kürzlich auch das Bundesgericht mit Bezug auf eine Bar in Arbon im Kanton Thurgau gekommen, in der ebenfalls nach Erlass des PaRG weiterhin geraucht werden durfte und die auch nur für Mitglieder eines vom Wirt mitgegründeten Vereins zugänglich war. Das Bundesgericht hat erwogen, dass die vom Beschwerdeführer in jenem Verfahren betriebene Bar von jeder Person aufgesucht werden könne, die Passivmitglied in dem vom Beschwerdeführer mitgegründeten Verein sei. Die Vereinsmitgliedschaft könne problemlos erlangt werden und sei offenkundig nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck, auch nach dem Inkrafttreten des Passivrauchschutzgesetzes entgegen der neuen gesetzlichen Regelung in Restaurationsbetrieben rauchen zu können. Deshalb diene der Verein der Umgehung des Gesetzes (BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3.5). Dasselbe gilt nach dem vorstehend Gesagten für den Verein „Fümoar“, und es spielt entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Replik Ziff. 4) hinsichtlich der Frage der Gesetzesumgehung keine Rolle, dass das Bundesgerichtsurteil von der strafrechtlichen Abteilung gefällt worden ist.

Nicht einzutreten ist auf die Ausführungen des Rekurrenten bezüglich des Jugendschutzes, welcher in den „Fümoar“-Betrieben über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehe (Replik Ziff. 6). Selbst wenn dem so wäre, würde dies nichts an der vorstehend dargelegten Unzulässigkeit des Vereinsmodells ändern. Es bleibt dem Rekurrenten und den anderen Wirtemitgliedern des Vereins „Fümoar“ unbenommen, nach einem allfälligen Einbau eines abgetrennten Fumoirs die Zugänglichkeit für Jugendliche entsprechend den vereinsrechtlichen Richtlinien zu beschränken.

Weiter beruft sich der Rekurrent auf Meinungsäusserungen des Vorstehers des Bau- und Verkehrsdepartements, Dr. Hanspeter Wessels, vor dem Sommer 2011. Damals habe er die dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen Betriebe als nichtöffentliche Raucherlokale qualifiziert, welche zu verbieten die Behörden keine Handhabe hätten. Das Bau- und Verkehrsdepartement hat dazu in seiner Vernehmlassung nicht Stellung genommen. Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält, kann denn auch offen bleiben. Selbst wenn das Bau- und Verkehrsdepartement die Zulässigkeit des Rauchens in Betrieben, die dem Verein „Fümoar“ angeschlossen sind, zunächst anders beurteilt haben sollte, so wäre dies im vorliegenden Verfahren irrelevant. Eine Praxisänderung ist zulässig, wenn sie auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruht, grundsätzlich erfolgt und das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Schliesslich darf eine Praxisänderung keinen Verstoss gegen Treu und Glauben bewirken. Dies wäre dann der Fall, wenn auf der Grundlage einer bisherigen Praxis Dispositionen getroffen wurden, aus denen ein nicht wieder gutzumachender Rechtsnachteil fliesst (vgl. Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, N 509 ff.). Vorliegend hat der Vorsteher des Bau- und Verkehrsdepartements mit seinem Schreiben vom 30. Juni 2011 an sämtliche Betreiber von „Fümoar“-Lokalen die konsequente Durchsetzung des Rauchverbots auch in diesen Betrieben unmissverständlich angekündigt. Seither wenden die Behörden die mit diesem Urteil zu bestätigende Rechtsauffassung in grundsätzlicher und allgemeiner Weise an. Das Interesse an der richtigen Durchsetzung des Rechts geht der Erwartung einzelner Gastronomen, dass § 34 GGG im genannten Sinn angewendet werde, offensichtlich vor, zumal es sich bei den vom Rekurrenten refererierten Äusserungen bloss um Zitate aus den Medien, nicht um verbindliche Zusicherungen im Rechtsverkehr des Departements handelt. Zudem macht der Rekurrent nicht geltend, dass er auf der Grundlage der erwähnten Medienberichte spezielle Dispositionen getroffen habe.

8.1 Schliesslich rügt der Rekurrent die Höhe der ihm auferlegten Gebühr von CHF 300.– für die kostenpflichtige Verwarnung. Diese Gebühr stütze sich zwar angeblich auf § 8 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz, stelle aber in Wirklichkeit eine Busse dar, der die Rechtsgrundlage fehle. Das Departement habe eine sehr grosse Anzahl entsprechende gebührenpflichtige Verwarnungen ausgesprochen, bei welchen es sich durchwegs um ein „wortgleiches, einseitiges Schreiben“ handle. Das Erstellen eines solchen abgespeicherten Schreibens nehme höchstens 10 Minuten in Anspruch, wenn man dabei noch das Hervorholen des entsprechenden Dossiers miteinrechne. Die Gebühr sei völlig überrissen und sprenge den Rahmen der erforderlichen Kostendeckung bei weitem. Sie sei unverhältnismässig und unzulässig (Rekursbegründung Ziff. III.1).

8.2 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. § 39 GGG verweist für die Gebührenerhebung auf das Verwaltungsgebührengesetz (VGG; SG 153.800) und eine das Nähere zu bestimmende Verordnung (§ 39 Abs. 3 GGG). Gemäss § 1 VGG erheben die Verwaltungsbehörden des Kantons für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung ihrer Aufgaben vornehmen, nach dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip zu berechnende Gebühren. Zu diesen Tätigkeiten gehören auch die Kontrollen gemäss § 38 GGG und die daraus folgende Verwarnung von Betriebsbewilligungsinhabern. Gemäss § 8 der Gebührenvorordnung zum Gastgewerbegesetz vom 10. Mai 2005 (GebV GGG; SG 563.170) kann von der zuständigen Verwaltungseinheit im Bauinspektorat für Verwarnungen eine Gebühr von CHF 300.– bis CHF 1'000.– erhoben werden. Die Regelung in der Gebührenverordnung zum GGG beruht daher auf einer in allen Teilen genügenden gesetzlichen Grundlage (VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 7).

Das Kostendeckungsprinzip bedeutet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen darf. Gemäss den Ausführungen in BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 gehören zum Gesamtaufwand nicht nur die laufenden Ausgaben des entsprechenden Verwaltungszweiges, sondern auch die Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven. Das Kostendeckungsprinzip wird im basel-städtischen Recht durch das VGG, auf das sich die GebV GGG explizit bezieht, weiter konkretisiert. Laut § 2 VGG ist der Verwaltungsaufwand, nach welchem sich die Gebühr grundsätzlich bemisst, gemäss dem Prinzip der Gesamtkostendeckung zu bemessen. Diese Berechnung wird in § 2 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGGV; SG 153.810) erläutert. Der massgebliche Verwaltungsaufwand wird durch die Gesamtheit der mittelbaren und unmittelbaren Kosten gebildet, die durch die entsprechenden Amtshandlungen entstehen. Mit den Verwaltungsgebühren dürfen nach dem Kostendeckungsprinzip jene Ausgaben gedeckt werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen (VGE VD.2010.256 vom 5. März 2012 E. 5.2, VD.2010.168 vom 10. Mai 2011).

Der Rekurrent behauptet nicht, dass mit den gestützt auf § 8 GebV GGG erhobenen Gebühren die Kosten des entsprechenden Verwaltungszweiges mehr als gedeckt würden. Soweit er sich mit Bezug auf das Kostendeckungsprinzip zudem allein auf das Verfassen der angefochtenen Verwarnung bezieht, übersieht er die dieser Verfügung zugrunde liegenden Kontrollbemühungen der Behörden, welche bis zum Erlass der kostenpflichtigen Verwarnung vom 14. Juli 2011 für den Rekurrenten ohne Kostenfolgen gewesen sind. Es kann daher von Vornherein nicht gesagt werden, dass die Gebühr von CHF 300.– in einem Missverhältnis zum Aufwand des BGI stehe.

Nach dem Gesagten erweist sich der Rekurs in allen Teilen als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'600.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 1'600.– (einschliesslich Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.