Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 19. Februar 2025 (810 24 23)

Raumplanung, Bauwesen

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands / Verhältnismässigkeit der Massnahme

Besetzung Vizepräsident Daniel Ivanov, Kantonsrichter Niklaus Ruckstuhl, Daniel Noll, Stefan Schulthess, Kantonsrichterin Ana Dettwiler*,*Gerichtsschreiber Marius Wehren

Beteiligte Baukonsortium A. , bestehend aus:

1.****B., Beschwerdeführer

2.****C., Beschwerdeführer

vertreten durch D. AG, diese vertreten durch Dr. David Dussy, Advokat

gegen

Baurekurskommission des Kantons Basel-Landschaft, Vorinstanz

Einwohnergemeinde E. , Beigeladene

Betreff Baugesuch für 3 Mehrfamilienhäuser mit Autoeinstellhalle / Änderungsverfügung

(Entscheid der Baurekurskommission vom 19. September 2023)

**A.**Am 4. Februar 2016 reichte das Baukonsortium A. ein Baugesuch für den Bau von 3 Mehrfamilienhäusern mit Autoeinstellhalle auf der Parzelle Nr. 1, Grundbuch E. , ein (Baugesuch Nr. 0280/2016), welches mit Entscheid des Bauinspektorats des Kantons Basel-Landschaft (BIT) vom 24. Mai 2016 bewilligt wurde.

**B.**Anlässlich der Bauabnahme vom 22. März 2019 stellte das BIT fest, dass von den bewilligten Plänen abgewichen und im Untergeschoss von Haus B ein zusätzlicher Technikraum erstellt worden war, welcher teilweise vor der Baulinie liegt.

**C.**In der Folge wurden seitens der Bauherrschaft mehrmals bereinigte Pläne eingereicht und am 20. Februar 2020 wurde ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestellt, welches von der Einwohnergemeinde E. und vom BIT abgelehnt wurde.

**D.**Mit Entscheid Nr. 136/21 vom 13. Oktober 2021 verfügte das BIT gegenüber dem Baukonsortium A. , dass der ohne Baubewilligung erstellte Technikraum im Untergeschoss bis zum 31. Januar 2022 im Sinne der Erwägungen abzuändern und der rechtmässige Zustand wiederherzustellen sei. In den Erwägungen wurde festgehalten, dass zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Bereich des Technikraums zwischen Bau- und Strassenlinie dauerhaft und irreversibel als unzugänglich und unbenutzbar zu verschliessen sei. Es sei eine Zwischenwand zu erstellen, wie in den bereinigten Plänen ausgewiesen, und der dahinterliegende Raum sei zum Beispiel mit Magerbeton zu füllen.

**E.**Die vom Baukonsortium A. , vertreten durch Dr. David Dussy, Advokat, am 26. Oktober 2021 gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid der Baurekurskommission des Kantons Basel-Landschaft vom 19. September 2023 abgewiesen (Ziff. 1). Die Frist, um den Bereich des Technikraums zwischen Bau- und Strassenlinie dauerhaft und irreversibel als unzugänglich und unbenutzbar zu verschliessen, d.h. um eine Zwischenwand zu erstellen und den dahinterliegenden Raum z. B. mit Magerbeton aufzufüllen, wurde neu auf den 31. August 2024 festgesetzt (Ziff. 2). Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 600.-- wurden dem Baukonsortium auferlegt (Ziff. 3). Die ausserordentlichen Kosten wurden wettgeschlagen (Ziff. 4).

**F.**Mit Eingabe vom 18. Januar 2024 erhob das Baukonsortium A. , bestehend aus A. und B. (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Dr. David Dussy, Advokat, gegen den Entscheid der Baurekurskommission Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Die Beschwerdeführer beantragen, der angefochtene Entscheid und der Entscheid des BIT vom 13. Oktober 2021 seien aufzuheben (Ziff. 1). Es sei festzustellen, dass das ausgeführte Bauprojekt mit der Baugesuchsnummer 0218/2016 einschliesslich der über die Baulinie hinausragenden Teile baupolizeilich zu dulden sei (Ziff. 2). Unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 3). Am 25. März 2024 reichten die Beschwerdeführer die Beschwerdebegründung ein.

**G.**Mit Vernehmlassung vom 4. April 2024 beantragt die Vorinstanz, nachfolgend vertreten durch das BIT, es sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung wird auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen.

**H.**Die zum Verfahren beigeladene Einwohnergemeinde E. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. April 2024 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.

**I.**Mit Verfügung vom 29. April 2024 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung überwiesen.

**J.**Am 7. August 2024 führte das Kantonsgericht eine Parteiverhandlung mit vorgängigem Augenschein vor Ort durch. Nachdem die Parteien ihre Bereitschaft erklärt hatten, in der vorliegenden Streitsache eine einvernehmliche Lösung zu treffen, wurde das Verfahren für zwei Monate sistiert.

**K.**Mit Eingabe vom 1. Oktober 2024 teilte die Vorinstanz mit, dass für eine Vereinbarung im vorliegenden Fall keine Hand geboten werden könne. Im Weiteren orientierte sie über die Praxis des BIT betreffend die Bewilligungsfähigkeit von Bauten zwischen der Baulinie und der Strassenlinie ober- und unterhalb des gewachsenen Terrains.

**L.**Mit Verfügung vom 3. Oktober 2024 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben und eine zweite Parteiverhandlung angeordnet.

**M.**Anlässlich der heutigen Parteiverhandlung hielten die Parteien an den gestellten Begehren und wesentlichen Standpunkten fest.

Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g:

1.1 Gemäss § 134 Abs. 5 des Raumplanungs- und Baugesetzes (RBG) vom 8. Januar 1998 in Verbindung mit § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 können Entscheide der Baurekurskommission durch die Betroffenen und die Gemeinden beim Kantonsgericht angefochten werden. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist somit gegeben.

1.2 Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid, mit welchem ihnen bzw. dem Baukonsortium A. Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gesetzt wurde, in schutzwürdigen Interessen betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, sodass auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können nach § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kantonsgericht dagegen – abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO).

3.1 Streitgegenstand bildet die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dahingehend, dass der Bereich des Technikraums im Untergeschoss (Haus B) zwischen der Baulinie und der Strassenlinie dauerhaft und irreversibel als unzugänglich und unbenutzbar zu verschliessen, d.h. eine Zwischenwand zu erstellen und der dahinterliegende Raum z. B. mit Magerbeton zu füllen sei.

3.2 Der streitbetroffene Technikraum wurde ohne rechtsgültige Baubewilligung erstellt und kann, soweit er vor der Baulinie liegt, infolge materieller Baurechtswidrigkeit unbestrittenermassen auch nachträglich nicht bewilligt werden.

4.1 Gemäss § 137 Abs. 3 RBG wird unter Ansetzung einer angemessenen Frist die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet, falls eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

4.2.1 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann aus Gründen der Verhältnismässigkeit unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (vgl. BGE 132 II 21 E. 6; Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 23. Januar 2019 [810 18 61] E. 6.1; KGE VV vom 15. Februar 2012 [810 11 297] E. 6.1). Praxisgemäss kann sich auch ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber einem Abbruchbefehl auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.4; BGE 123 II 248 E. 4a; BGE 111 Ib 213 E. 6b; KGE VV vom 18. Dezember 2019 [810 19 77] E. 14.2).

4.2.2 Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der strittige Technikraum sei baurechtswidrig, weshalb ein öffentliches Interesse daran bestehe, dass er entsprechend geändert werde. Damit der rechtmässige Zustand wiederhergestellt wäre, müsste an sich der Teil des Technikraums, welcher über die Baulinie hinausrage, entfernt werden. Das BIT habe allerdings nicht den teilweisen Abbruch des Technikraums verfügt. Es habe das Baukonsortium dazu verpflichtet, den baurechtswidrigen Teil des Technikraums dauerhaft und irreversibel als unzugänglich und unbenutzbar zu verschliessen, was bedeute, dass eine Zwischenwand zu erstellen und der dahinterliegende Raum z. B. mit Magerbeton aufzufüllen sei. Das Vorbringen des Baukonsortiums, wonach der rechtmässige Zustand durch das Hinterfüllen des Technikraums nicht wiederhergestellt werde, sei auf den ersten Blick nachvollziehbar. Jedoch habe das BIT nicht das teilweise Entfernen des Technikraums verfügt, sondern eine mildere Massnahme getroffen, nämlich das Erstellen einer Zwischenwand und das Hinterfüllen des dahinterliegenden Raums. Es erscheine wenig überzeugend, zu argumentieren, dass das Hinterfüllen des Technikraums nicht geeignet sei, zumal dies eine mildere Massnahme darstelle als der gänzliche Abbruch des über der Baulinie liegenden Teils des Technikraums. Im Wesentlichen gehe es darum, den Raum hinter der Baulinie unbenutzbar und unzugänglich zu machen. Hierfür stelle das Hinterfüllen des besagten Teils des Technikraums eine geeignete und erforderliche Massnahme dar. Sofern bloss das Erstellen einer Zwischenwand verfügt würde, wäre der dahinterliegende Raum nicht unbenutzbar. Das Gleiche gelte für die beantragte Massnahme, wonach der Technikraum so zu belassen und das Grundstück mit einem Revers zu sichern sei. Es werde nicht in Abrede gestellt, dass die Massnahme aufgrund der Infrastruktur, welche sich im Technikraum befinde, finanzielle Auswirkungen und Unannehmlichkeiten für die Bewohnerinnen und Bewohner haben werde. Indes sei festzustellen, dass die Überschreitung der Baulinie auf einer Länge von 12.3 m um 1.18 m nicht bloss geringfügig sei. Zudem hätten es sich die Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben, wenn entgegen den bewilligten Plänen gebaut worden sei und bauliche Massnahmen beschlossen worden seien, ohne vorgängig die Baupläne zu konsultieren. Vorliegend sei ein ganzer Raum zusätzlich gebaut worden, obwohl dies in den bewilligten Plänen nicht vorgesehen gewesen sei. Die Massnahme sei somit zumutbar.

4.2.3 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, an der verfügten Massnahme bestehe lediglich ein abstraktes öffentliches Interesse, welches in der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen, der Verhinderung eines Präjudizes sowie der rechtsgleichen Behandlung bestehe. Ein konkretes öffentliches Interesse sei nicht tangiert, sei es doch äusserst unwahrscheinlich, dass die F. -strasse je ausgebaut werde und die Baulinien somit jemals einem konkreten Zweck dienen würden. Durch die Baurechtswidrigkeit hätten die Beschwerdeführer keine zusätzliche ökonomische Nutzfläche gewonnen, von welcher sie profitieren würden und deren Ausnutzung es zu verhindern gelte. Sollte die Strasse je verbreitert werden, könne dies durch das mildere Mittel der Anordnung eines Revers gesichert werden. Damit wäre der jeweilige Grundeigentümer verpflichtet, den die Baulinie überragenden Teil der Baute auf eigene Kosten zurückzubauen, sollte die Strasse jemals ausgebaut werden. Dies würde für die Beschwerdeführer eine deutlich mildere Massnahme darstellen. Was die privaten Interessen der Beschwerdeführer anbelange, so sei es nicht ihre Absicht gewesen, die Baulinie zu überschreiten. Dies sei vielmehr auf eine Unachtsamkeit ihres Bauleiters zurückzuführen und die Beschwerdeführer hätten insofern nicht mutwillig oder bösgläubig gehandelt. Die finanziellen Auswirkungen der verfügten Massnahme seien angesichts der Kosten für den Umbau des Technikraums in der Höhe von mindestens Fr. 90'000.-- massiv. Hinzu kämen potentielle Schadenersatzforderungen Dritter gegenüber den Beschwerdeführern in nicht abschätzbarer Höhe. Würde die verfügte Massnahme umgesetzt, müssten die Wasserversorgung, die Heizung und die Stromversorgung gekappt werden, was zu einem immensen Planungsaufwand führen würde. Die Massnahme würde zur Unbewohnbarkeit der Mehrfamilienhäuser für einen längeren Zeitraum führen und die Liegenschaft würde wieder zur Baustelle, verbunden mit Immissionen für die Nachbarn.

Diesen privaten Interessen stehe lediglich das abstrakte Interesse an der Einhaltung der Bauordnung entgegen.

4.3 An der Durchsetzung des materiellen Baurechts und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die den materiellen Bauvorschriften widersprechen, besteht, selbst wenn es sich nicht um Bauten ausserhalb der Bauzone handelt, ein generelles öffentliches Interesse. Entscheidend sind dabei unter anderem auch präjudizielle Aspekte (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_209/2023 vom 16. November 2023 E. 3.2.3; 1C_80/2022 vom 30. November 2023 E. 3). Liegt wie im vorliegenden Fall eine formelle und materielle Baurechtswidrigkeit vor, so besteht dementsprechend auch ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (vgl. MagdalenaRuossFierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1998, S. 149).

4.4.1 Damit die Wiederherstellungsmassnahme verhältnismässig ist, muss sie geeignet sein, um das angestrebte Ziel, d.h. die Herstellung des rechtmässigen Zustands, zu erreichen. Ist die Massnahme nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen, erweist sie sich als unverhältnismässig.

4.4.2 Die materielle Baurechtswidrigkeit liegt im vorliegenden Fall darin begründet, dass der Technikraum im Untergeschoss des Hauses B teilweise vor der Baulinie liegt. Nach § 96 Abs. 1 RBG begrenzen Baulinien die Bebauung und dienen insbesondere der Sicherung bestehender und geplanter Anlagen und Flächen sowie der baulichen Gestaltung. Baulinien wirken sich als Bauverbote aus, indem das Land, das innerhalb der Baulinien liegt, grundsätzlich nicht überbaut werden darf (vgl. PeterHänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 7. Aufl., Bern 2022, S. 266).

4.4.3 Die Vorinstanz erwog wie bereits dargelegt (E. 4.2.2. hiervor), dass zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Teil des Technikraums, welcher über die Baulinie hinausrage, entfernt werden müsste. Diese Beurteilung erweist sich als zutreffend. Tatsache ist jedoch, dass das BIT nicht den (teilweisen) Rückbau des Technikraums, sondern die Erstellung einer Zwischenwand und das Hinterfüllen des vor der Baulinie liegenden Teils des Technikraums anordnete. Inwiefern diese Massnahme dem angestrebten Ziel der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dienen soll, erschliesst sich nicht und wird von der Vorinstanz auch nicht substantiiert dargelegt. Ihre Argumentation, wonach die getroffene Anordnung gegenüber dem vollständigen Abbruch des vor der Baulinie liegenden Teils des Technikraums eine mildere Massnahme darstelle, geht insofern an der Sache vorbei, als sie sich nicht auf die Frage der Geeignetheit der Massnahme bezieht. Soweit die Vorinstanz davon ausgeht, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands könne durch das Unbenutzbarbzw. Unbrauchbarmachen des baurechtswidrigen Teils des Technikraums erreicht werden, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz macht zu Recht nicht geltend, dass der entgegen den bewilligten Plänen erstellte Technikraum zu einer Überschreitung der zulässigen Nutzung führen würde, welche durch die angeordnete Massnahme unterbunden werden könnte. Im vorliegenden Fall steht vielmehr einzig eine Verletzung von § 96 Abs. 1 RBG bzw. des daraus fliessen-den Verbots der Errichtung von Bauten vor der Baulinie in Frage. Diese Verletzung besteht unabhängig davon, ob der baurechtswidrige Teil des Technikraums effektiv genutzt wird oder unbenutzbar bzw. unbrauchbar gemacht wird.

4.4.4 Die strittige Anordnung stellt mithin kein geeignetes (milderes) Mittel zur Erreichung des rechtmässigen Zustands dar, zumal sie diesbezüglich keinerlei Wirkungen entfaltet. Ist die Massnahme nicht geeignet, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands herbeizuführen, so kommt der Wiederherstellungsverfügung lediglich pönaler Charakter zu. Die Pönalisierung von bösgläubigem Verhalten ist dem Strafrecht vorbehalten (vgl. Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2002 S. 8 ff. E. 4e).

4.4.5 Die im vorliegenden Fall geeignete Massnahme bestünde im Abbruch bzw. Rückbau des vor der Baulinie liegenden Teils des Technikraums. Die Anordnung dieser Massnahme durch das Kantonsgericht würde indes zu einer unzulässigen reformatio in peius führen (§ 18 Abs. 1 VPO).

4.5 Nach dem Gesagten ist auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ungeachtet einer allfälligen Bösgläubigkeit der Beschwerdeführer ausnahmsweise zu verzichten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die vorinstanzlichen Entscheide sind aufzuheben. Der baurechtswidrige Zustand ist demgemäss baupolizeilich zu dulden, womit sich das – ohnehin subsidiäre – Feststellungsbegehren als gegenstandslos erweist.

5.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Im vorliegenden Fall sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.-- der unterliegenden Vorinstanz aufzuerlegen.

5.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann für den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden (§ 21 Abs. 1 VPO). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist den Beschwerdeführern antragsgemäss eine Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Der in der Honorarnote vom 27. Mai 2024 im Zusammenhang mit Abklärungen für eine mögliche Beschwerdebegründung und deren Ausarbeitung ausgewiesene Aufwand von 18.3 Stunden (Positionen vom 17.1.2024 und 29.2.2024-25.3.2024 ohne "Fachdialoge") erweist sich mit Blick auf den Umfang der Beschwerdebegründung und die sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen als überhöht. Diesbezüglich erscheint ein Aufwand von 12 Stunden als angemessen, woraus für den von der Honorarnote erfassten Zeitraum ein Aufwand von 19.4 Stunden resultiert. Für die erste Verhandlung mit Augenschein erscheint ein Aufwand von 6 Stunden und für die zweite Verhandlung ein solcher von 4 Stunden als angemessen. Insgesamt ergibt sich damit ein zu berücksichtigender Aufwand von 29.4 Stunden, wobei im vorliegenden Fall ein Ansatz von Fr. 250.-- pro Stunde als angemessen erscheint. Zuzüglich der Auslagen – unter Zugrundelegung eines einheitlichen Ansatzes für Kopien von Fr. 1.-- pro Kopie – ist das Honorar demzufolge auf Fr. 8'128.90 (inkl. 8.1 % MWST) festzusetzen.

5.3 Bezüglich der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Demgemäss wird e r k a n n t:

://: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden der Entscheid der Baurekurskommission Nr. 21-065 vom 19. September 2023 und der Entscheid des Bauinspektorats Nr. 136/21 vom 13. Oktober 2021 aufgehoben.

**2.**Die Angelegenheit wird zur Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens an die Baurekurskommission des Kantons Basel-Landschaft zurückgewiesen.

**3.**Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.-- werden der Baurekurskommission auferlegt.

Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- wird den Beschwerdeführern zurückerstattet.

**4.**Den Beschwerdeführern wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 8'128.90 (inkl. Auslagen und 8.1 % MWST) zulasten der Baurekurskommission zugesprochen.

Vizepräsident Gerichtsschreiber