Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 13. April 2011 (810 10 545)

Eintretensvoraussetzungen (§§ 30 und 31 BeG, § 47 Abs. 1 VPO; E. 1.1 und 1.2).

Kognition und anwendbares Recht (E. 2.1 und 2.2).

Novenverbot gemäss § 6 Abs. 2 VPO bzw. Unterscheidung zwischen neuen tatsächlichen Behauptungen und ergänzender Begründung durch die Vorinstanz (E. 3.1 und 3.2).

Die Frage, ob es sich vorliegend um ein bedingtes Pauschalangebot handelt oder nicht, wird offen gelassen (E. 4.1).

Da gemäss den Ausschreibungsunterlagen ein Teilangebot nicht zulässig ist, muss das vorliegende Pauschalangebot vollständig sein. Da diverse geforderte Leistungen im Pauschalangebot nicht enthalten sind bzw. unklar ist, ob diese enthalten sind, ist das Angebot unvollständig und deshalb auszuschliessen (E. 5 und E. 6).

Sind mehrere Positionen im Angebot unklar und kann nicht mehr nur von einer untergeordneten Position gesprochen werden, besteht keine Pflicht Rückfragen vorzunehmen (E. 6.1 und 6.2).

Auch eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes oder des Verbots des überspitzten Formalismus liegt nicht vor (E. 8).

Submission

Unvollständigkeit eines Pauschalangebots

Sachverhalt

Am 12. August 2010 wurden die Arbeiten betreffend Abbrüche und Demontagen für das geplante neue Strafjustizzentrum in Muttenz im kantonalen Amtsblatt Nr. 32 ausgeschrieben. Unter anderen beteiligte sich auch die A. AG mit zwei Preisangeboten, eines für Fr. 330'000.-- und eines in der Höhe von Fr. 428'253.40 (inkl. MWST), am Submissionsverfahren. Der Regierungsrat hat mit Beschluss vom 6. Oktober 2010 den Zuschlag an die Firma B. AG zum Preis von Fr. 378'873.05 (inkl. MWST) erteilt. Das Angebot der A. AG mit den Einheitspreisen (Angebotssumme Fr. 428'253.30) rangierte nach Auswertung der Zuschlagskriterien auf dem dritten Rang, das zweite Preisangebot (Angebotssumme Fr. 330'000.--) wurde nicht beurteilt. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 verlangte die A. AG diverse Auskünfte. Die angeführten Fragen wurden mit Schreiben vom 12. November 2010 in einem erweiterten Entscheid beantwortet. Mit Eingabe vom 23. November 2010 reichte die A. AG, vertreten durch Bettina Waldmann, Advokatin, gegen den regierungsrätlichen Vergabeentscheid vom 26. Oktober 2010 beim Kantonsgericht Beschwerde ein. Mit Stellungnahme vom 10. Dezember 2010 teilte der Regierungsrat dem Gericht mit, dass der Werkvertrag mit der Beigeladenen am 2. Dezember 2010 abgeschlossen worden sei. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2010 wies die instruierende Präsidentin des Kantonsgerichts das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Die dagegen erhobene Einsprache hiess das Kantonsgericht im Sinne der Erwägungen teilweise gut und dem Beschwerdegegner wurde verboten, den am 2. Dezember 2010 abgeschlossenen Vertrag weiter zu erfüllen.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 30 in Verbindung mit § 31 lit. f des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 kann gegen eine Zuschlagsverfügung Beschwerde erhoben werden. Soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach dem Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 (§ 30 Abs. 5 BeG). Demgemäss ist gestützt auf § 47 Abs. 1 VPO zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat (lit. a) und jede andere Person, Organisation oder Behörde, die durch besondere Vorschrift zur Beschwerde ermächtigt ist (lit. b). Zu den sogenannt primären Verfügungsadressaten, welche formell beschwert sind, gehören bei einem öffentlichen Vergabeverfahren nach Art. 9 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM) vom 6. Oktober 1995 unter anderem die nicht berücksichtigten Mitbewerber (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 4. August 1998, in: Baurecht 1999, S. 54, S4). Die Beschwerdeführerin ist damit ohne Zweifel als formell beschwert zu bezeichnen. Zu untersuchen bleibt jedoch, ob die Beschwerdeführerin materiell beschwert ist, das heisst, ob sie aus einer allfälligen Aufhebung des Zuschlags überhaupt einen praktischen Nutzen ziehen könnte.

1.2 Einzelne kantonale Verwaltungsgerichte bejahen eine materielle Beschwer des nicht berücksichtigten Anbieters nur dann, wenn er bei Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn er eine Wiederholung des Submissionsverfahrens erreichen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neu kalkuliertes Angebot einzureichen (Peter Galli/André Moser/Elisa-beth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2007, Rz. 856). Gemäss dieser Praxis müsste die Beschwerdeinstanz zuerst eine materielle Überprüfung des Vergabeentscheides vornehmen, um die Legitimation des Beschwerdeführers beurteilen bzw. bei Aussichtslosigkeit in der Sache verneinen zu können. Das Kantonsgericht nimmt in ständiger Praxis an, dass eine nicht berücksichtigte Anbieterin an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse hat, welches sie zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass sie sich in der Sache über eine besondere Beeinträchtigung ihrer Interessen ausweisen muss (vgl. z.B. Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 25. November 2009, 810 09 280, E. 1.4). Zur Beschwerde ist somit legitimiert, wer als Anbieter am Submissionsverfahren teilgenommen hat und beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben oder vom Verfahren ausgeschlossen worden ist (vgl. auch Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2002, S. 479 mit Verweis auf die Judikatur).

Vorliegend ist unklar, ob mit der angefochtenen Verfügung der Zuschlag verweigert wurde oder ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Pauschalangebot vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Da der Regierungsrat mitgeteilt hat, dass auf das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin nicht eingetreten und dieses nicht bewertet worden sei, scheint materiell ein Ausschluss vom Verfahren - auch wenn dies nicht so verfügt wurde - vorzuliegen. Da aber sowohl im Falle einer Zuschlagsverweigerung als auch im Falle eines Ausschlusses eine materielle Beschwer im Sinne der Rechtsprechung des Kantonsgerichts vorliegt, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. Ein Rechtsnachteil ist der Beschwerdeführerin dadurch, dass sie nicht schon formell vom Verfahren ausgeschlossen wurde, nicht entstanden.

2.1 In der Beurteilung der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerde ist die Kognition des Kantonsgerichts gemäss § 45 lit. a und b VPO darauf beschränkt, den angefochtenen Entscheid hinsichtlich allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüfen bzw. zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin ein allfälliges Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat. Im Weiteren kann beurteilt werden, ob diese den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt hat. Die Überprüfung der Angemessenheit der Zuschlagsverfügung dagegen ist dem Kantonsgericht verwehrt (§ 45 lit. c VPO e contrario).

2.2 Bevor die Streitsache einer materiellen Beurteilung unterzogen werden kann, ist festzuhalten, welche gesetzlichen Grundlagen massgeblich sind. Beim Neubauprojekt des Strafjustizzentrums beträgt das Gesamtauftragsvolumen ca. Fr. 70 Mio. Aufgrund dieses Auftragsvolumens hatte die Vergabebehörde gemäss § 12 des BeG in Verbindung mit § 7 der Verordnung zum Beschaffungsgesetz (BeV) vom 25. Januar 2000 jedenfalls ein offenes Vergabeverfahren durchzuführen. Anwendbar ist vorliegend auch die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. März 2001 (vgl. Art. 1 und 5bis ff.) sowie das BGBM, welches von den Kantonen und den Gemeinden unabhängig von irgendwelchen Schwellenwerten die Sicherstellung der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung im öffentlichen Vergabewesen verlangt. Ebenfalls anwendbar ist bei den vorliegenden Offertpreisen das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (vgl. Art. 7 der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. März 2001 in Verbindung mit dem dazugehörigen Anhang 1; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Landschaft [SGS] 420.12).

3. Die Beschwerdeführerin bringt mehrmals vor, diverse Argumente des Regierungsrates seien erst im Beschwerdeverfahren und nicht im erweiterten Entscheid vorgebracht worden. Dies sei unzulässig, weshalb sie aus dem Recht zu weisen seien.

3.1 § 27 Abs. 1 BeG sieht vor, dass Zuschläge mit summarischer Begründung durch Publikation mindestens im Amtsblatt oder durch persönliche Benachrichtigung eröffnet werden. Soweit es sich nicht aus der Eröffnung des Zuschlages ergibt, können die Beteiligten gemäss § 27 Abs. 2 BeG innerhalb von fünf Tagen verlangen, dass ihnen durch einen weiteren Entscheid eröffnet wird:

a. welches Vergabeverfahren angewandt worden ist; b. wer den Zuschlag erhalten hat; c. zu welchem Preis der Auftrag vergeben worden ist; d. aus welchen wesentlichen Gründen das Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht berücksichtigt wurde; e. worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes liegen.

Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass die Vergabebehörde den Entscheid gemäss § 27 Abs. 2 BeG nicht genügend begründet habe. Sie ist aber der Auffassung, dass verschiedene Argumente des Regierungsrates erst nachträglich im Verfahren vor dem Kantonsgericht vorgebracht wurden.

3.2 Gemäss § 6 Abs. 2 VPO können die Parteien neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel bis zur gerichtlichen Beurteilung vorbringen, sofern ihnen dies unverschuldet nicht früher möglich war. Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts können sich Noven im Sinne dieser Bestimmung ausschliesslich auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der ursprünglichen Verfügung beziehen: Die Entwicklung der relevanten Tatsachen wird von der erstinstanzlichen Behörde bis zum Zeitpunkt der Verfügung berücksichtigt. Nicht relevant ist demgegenüber eine Änderung der massgeblichen Verhältnisse nach Erlass der angefochtenen Verfügung: In den Beschwerdeverfahren erfolgt die Überprüfung aus der Optik der erlasszeitlichen tatsächlichen Verhältnisse (KGE VV vom 9. August 2006, 810 05 472, E. 6.2).

Dieses sogenannte Novenverbot bezieht sich jedoch lediglich auf Tatsachenbehauptungen und Beweismittel. Verboten ist, neue Behauptungen betreffend den rechtserheblichen Sachverhalt vorzubringen, die bereits früher hätten vorgebracht werden können. Dabei ist anzumerken, dass diese Bestimmung insofern problematisch ist, als sie in Konkurrenz zum - im vorliegenden Verfahren geltenden - Untersuchungsgrundsatz steht und unklar ist, wie eine Kollision zwischen der Bestimmung von § 6 Abs. 2 VPO und dem Untersuchungsgrundsatz zu lösen wäre. Vorliegend liegt diese Problematik aber gar nicht vor. Den Parteien ist es nämlich unbenommen, die Begründung zu ändern oder zu ergänzen, soweit dadurch der Streitgegenstand nicht verändert wird (vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg Bosshard/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 87, § 20 N. 44). Vorliegend hat die Vorinstanz aus dem gegebenen Sachverhalt, insbesondere dem eingereichten Pauschalangebot sowie den Ausschreibungsunterlagen, neue Schlussfolgerungen bzw. zusätzliche Argumente gezogen, die die Unzulässigkeit des Angebots darlegen sollen. Mit dieser geänderten bzw. ergänzten Begründung wurde aber der Streitgegenstand nicht verändert. Streitgegenstand ist nach wie vor die Nichterteilung des Zuschlags bzw. der Verfahrensausschluss. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass der erweiterte Entscheid knapp ausgefallen ist und die Vorinstanz ihre Begründung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ergänzt bzw. geändert hat. Daraus ist der Beschwerdeführerin insofern kein Nachteil entstanden, als im vorliegenden Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden hat und sie dazu ausführlich Stellung nehmen konnte. Ausserdem hat der Regierungsrat auch im Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung (inklusive Einspracheverfahren) seine materiellen Argumente bereits dargelegt. Sowohl in diesem Verfahren als auch im zweiten Schriftenwechsel konnte die Beschwerdeführerin auf die Argumente des Regierungsrates eingehen, so dass kein Anlass besteht, die Vorbringen des Regierungsrates aus dem Recht zu weisen.

4. Strittig ist unter anderem die Frage, ob es sich beim vorliegend zu beurteilenden Pauschalangebot um ein bedingtes Angebot handelt.

4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, ein bedingtes Pauschalangebot eingereicht zu haben. Sie führt aus, dieser Vorwurf sei unberechtigt, da sie das Angebot als "Pauschalangebot Nr. 810126" eingereicht habe.

Dieser Einwand mag auf den ersten Blick richtig erscheinen, findet sich doch im Betreff des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 24. September 2010, das im Beilagenverzeichnis als "Schreiben der Beschwerdeführerin zum Pauschalangebot" bezeichnet wird, tatsächlich lediglich die Bezeichnung "Pauschalangebot Nr. 810126". Im nachfolgenden Text dieses Schreibens wird dann aber das Angebot nur noch als "bedingtes Pauschalangebot" bezeichnet. So wird ausgeführt, dass Bezug nehmend auf die Speziellen Bedingungen für das Bauprojekt, Ziffer 251, ein bedingtes Pauschalangebot erfolge. Danach wird festgehalten, das bedingte Pauschalangebot berücksichtige und basiere in Rangfolge auf 1. den kompletten Submissionsunterlagen und 2. dem vorliegenden Beschrieb, womit die nachfolgende Umschreibung gemeint war. Es folgen weitere Ausführungen dazu, worauf das Pauschalangebot erfolge und welche Leistungen umfasst seien und welche nicht. In den vorgesehenen Vertragsbedingungen wird folgende Rangordnung festgehalten:

Text des Vertrages

Bedingungen Hochbauamt

Spezielle Bedingungen für das Bauprojekt

Spezielle Bedingungen Fachplaner

SIA-Norm 118

SIA-Norm 118 ABB

Leistungsverzeichnis/Baubeschreibung

Pläne

Normen und Richtlinien anderer Fachverbände

Gestützt auf diese Rangordnung stellt sich der Regierungsrat auf den Standpunkt, dass das Leistungsverzeichnis und der Baubeschrieb den Plänen vorgehe und wirft der Beschwerdeführerin vor, von dieser Rangfolge abgewichen zu sein, indem sie für die Mengenangaben auf veraltete Planunterlagen aus den 60-er Jahren abgestellt habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies. Da aus den Unterlagen gemäss Rangordnung Ziff. 1-4 keine Mengenangaben ersichtlich seien, komme gemäss Ziff. 5 die SIA-Norm 118 zur Anwendung und diese halte in Art. 40 Abs. 2 fest, dass bei Differenzen in den Mengenangaben zwischen Plänen und Ausschreibungsunterlagen die Pläne vorgehen würden.

Dieser Einwand der Beschwerdeführerin scheint berechtigt. Grundsätzlich bestimmt Art. 21 SIA-Norm 118 die Rangfolge und die dort aufgeführte Regel stimmt mit der vorliegenden insofern überein, als die Pläne nach dem Leistungsverzeichnis aufgeführt sind. Allerdings sieht Art. 21 der SIA-Norm 118 auch vor, dass die SIA-Norm in der Rangfolge zuletzt zur Anwendung gelangt. Der Kanton hat diese Rangordnung umgestellt indem er die SIA-Norm vor dem Leistungsverzeichnis und den Plänen aufführt.

Steht ein Global- oder wie vorliegend ein Pauschalangebot zur Diskussion, dann bestimmt die SIA-Norm 118 in Art. 40 Abs. 2, dass der Unternehmer die Mengenangaben in den Ausschreibungsunterlagen auf ihre Übereinstimmung mit den Plänen prüft. Weichen die Pläne von den Unterlagen ab, dann gehen die Pläne den Ausschreibungsunterlagen vor (vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, N 10b zu Art. 40). Bei einem Pauschalangebot kommt es eben nicht auf die aus dem Verzeichnis ersichtlichen Mengen an, sondern auf die Erstellung des Werks gemäss den Plänen. Von praktischer Bedeutung ist diese partielle Durchbrechung der Rangfolge von Art. 21 SIA-Norm 118 gerade dann, wenn eigentlich ein Angebot zu Einheitspreisen erfolgte, dann aber die Leistung zu einem Globalpreis übernommen wurde. In diesem Fall kann sich weder der Unternehmer noch der Bauherr auf die Angabe der voraussichtlichen Mengen im Leistungsverzeichnis berufen, falls es zum Streit über den Umfang der zu erbringenden Leistung kommt.

Die Rangordnung gemäss SIA-Norm geht einer allfällig vertraglich verabredeten nach. Nun wird aber in den Unterlagen für die vertragliche Abrede gerade bestimmt, dass die SIA-Bestimmungen in der Rangfolge vor dem Leistungsverzeichnis und den Plänen zur Anwendung gelangen, weshalb die Kollisionsregel in Art. 40 Abs. 2 SIA-Norm (Pläne vor Leistungsverzeichnis) der vertraglichen Kollisionsregel (Leistungsverzeichnis vor Pläne) vorgeht.

Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, kann offen gelassen werden, ob ein bedingtes Pauschalangebot vorliegt oder nicht.

5. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen ist die Einreichung eines Teilangebots nicht zulässig. Deshalb muss ein eingereichtes Angebot vollständig sein, da ein Angebot ausgeschlossen werden kann, wenn es nicht vollständig ist (§ 23 Abs. 2 BeG). Es stellt sich somit die Frage, ob das vorliegend umstrittene Angebot der Beschwerdeführerin vollständig ist.

Gemäss Auffassung des Regierungsrats soll sich die Unvollständigkeit des Angebots in diversen Punkten äussern, so etwa in den "per-Positionen", die ganz vom Angebot ausgeschlossen worden seien, aber auch in den Regiearbeiten, die per definitionem nie in einem Pauschalangebot enthalten seien. Des Weiteren sei das Angebot auch in Bezug auf die Zuführung von Strom und Wasser, das Vorhalten der Baustelleinrichtungen, die Entsorgung von Reaktormaterial, nicht aus den Plänen ersichtlichen Arbeiten sowie die Swisscom- und Stromleitungen unvollständig. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.

5.1 Per-Positionen

Bei den per-Positionen handelt es sich um zu erbringende Leistungen, deren Umfang zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht bekannt ist. Deshalb haben die Offerenten anzugeben, wie hoch der Preis per Einheit für diese Leistung ist. Im vorliegenden Fall stehen diverse solcher per-Positionen zur Diskussion, so etwa bezüglich Auflad, Transport und Lagerung von Material. Die Beurteilung von Angeboten, welche per-Positionen beinhalten, erscheint generell schwierig und problematisch. Je nach Umfang der per-Positionen können diese einen grossen oder sogar wesentlichen Teil des Angebots ausmachen. Ist das Total der Einheitspreise von verschiedenen Anbietern vergleichbar, wird es in Kombination mit per-Positionen sehr schwierig, das preislich günstigste Angebot zu ermitteln.

Gemäss ihrem Schreiben vom 24. September 2010 bleiben die per-Positionen im Pauschalangebot der Beschwerdeführerin unberücksichtigt. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Eingabe vom 4. März 2011 vor, dass die per-Positionen unbestimmt und damit die Menge Null einzusetzen sei, sodass unabhängig davon, mit welchem Preis die Menge multipliziert werde, immer die Zahl Null resultiere und damit die Vergleichbarkeit der Angebote bestehen bleibe. Dies kann nicht richtig sein, da ja keine Preise für Mengen angefragt werden, die immer Null sind, sondern für unbestimmte Mengen, also solche, die sicher mehr als Null sein werden, deren Höhe aber noch unklar ist.

Im Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf ihr Angebot nach Einheitspreisen. Dort seien für die per-Positionen Preisangaben enthalten. Diese seien hilfsweise heranzuziehen. Dem ist entgegenzuhalten, dass auf S. 3 des Pauschalangebots ausgeführt wird, dass nur für die Abrechnung von Bestellungsänderungen die Einheitspreise gemäss Angebot zu Einheitspreisen zu Grunde liegen würden. Damit besteht aber kein Hinweis auf den Preis von per-Positionen, die nicht aufgrund einer Bestellungsänderung anfallen.

5.2 Regiearbeiten

Zu den Regiearbeiten führt die Beschwerdeführerin aus, diese seien im Pauschalangebot enthalten, was eine Nachfrage bei ihr auch so ergeben hätte.

Auch in diesem Punkt besteht eine Unklarheit in der Formulierung des Pauschalangebots. Im Schreiben vom 24. September 2010 wird ausgeführt, das Pauschalangebot basiere auf den kompletten Submissionsunterlagen, was impliziert, dass damit auch der Leistungsbeschrieb gemeint ist und damit auch die Regiearbeiten, die darin ausgewiesen sind. Im darauf folgenden Absatz wird aber festgehalten, das Angebot sei gemäss den formalen Vorgaben der Submission und damit entsprechend SIA-Norm 118 formuliert, was Regiearbeiten gerade wieder ausschliesst. Dann wird wieder ausgeführt, dass die Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis berücksichtigt seien. Die Unklarheit in der Formulierung in Bezug auf den Inhalt des Pauschalangebots ist damit offenkundig.

5.3 Strom und Wasser

Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin den Bezug von Strom und Wasser von ausserhalb der Parzelle offeriert hat oder nicht. Anlässlich der Hauptverhandlung hat die Beschwerdeführerin anerkannt, dass diese Leistungen nicht offeriert wurden. Allerdings seien die Unterlagen des Beschwerdegegners missverständlich.

Mit dem Regierungsrat ist festzuhalten, dass die speziellen Bedingungen für das Bauprojekt in der Rangfolge an dritter Stelle stehen und damit vor der SIA-Norm 118 und vor dem Leistungsverzeichnis. Somit sind die speziellen Bedingungen massgebend für zu erbringende Leistungen, wenn sie dort näher umschrieben sind. In den speziellen Bedingungen ist festgehalten, dass Strom und Wasser nicht während der gesamten Bauzeit ab der Parzelle bezogen werden kann und der Unternehmer eigene Anschlüsse erstellen und betreiben und diese auch wieder entfernen muss. Auch aus den Plänen ist ersichtlich, dass Strom und Wasser von ausserhalb der Bauparzelle zu beziehen ist. Im technischen Bericht führt die Beschwerdeführerin aus, dass Strom und Wasser von bauseits zur Verfügung gestellten Quellen auf dem Bauplatz bezogen würden. Die Erstellung eigener Anschlüsse und das Zuführen von Strom und Wasser von ausserhalb wird somit nicht erfasst. Damit umfasst das Pauschalangebot diese geforderten Leistungen nicht.

5.4 Tankanlagen

Bezüglich der Tanklagen offeriert die Beschwerdeführerin im Pauschalangebot nur den Abbruch und die Entsorgung der bauseits gereinigten und abgemeldeten Tankanlagen. Nicht im Angebot enthalten ist somit die Reinigung des Heizöltanks. Gemäss dem Rückbau- und Entsorgungskonzept der Vergabebehörde soll die Entsorgung der Tankanlagen jedoch gesamthaft durch den beauftragten Unternehmer erfolgen. Die Heizung wird vor Baubeginn lediglich durch eine Fremdunternehmer abgestellt und entleert (vgl. Rückbau- und Entsorgungskonzept Ziff. 5.1.3 und 5.2).

5.5 Swisscom- und Stromleitungen

Streitigkeiten ergeben sich ausserdem bezüglich der Entfernung der Swisscom- und der Stromleitungen. Zu diesen führt die Beschwerdeführerin aus, auf dem ihr zur Verfügung gestellten Plan seien keine solchen Leitungen eingezeichnet gewesen. Sie reicht diesen Plan allerdings nicht ein und bleibt damit den Beweis schuldig, dass diese Leitungen nicht eingezeichnet gewesen seien. Demgegenüber hat der Regierungsrat dem Gericht den entsprechenden Plan eingereicht, aus welchem diese Leitungen ersichtlich sind. Ausserdem enthält die von der Beschwerdeführerin eingereichte Fragebeantwortung zur Frage der Swisscom- und Elektroleitung den Hinweis, dass diese Leitungen auszugraben seien. Weshalb diese Leistung auf das Aushubprofil beschränkt sein soll, ist nicht nachzuvollziehen. Auch anlässlich der Hauptverhandlung hat der Beschwerdegegner an Hand eines Planes nachvollziehbar dargelegt, welche Leitungen zu entfernen sind. Eine Beschränkung auf das Aushubprofil ist dabei nicht ersichtlich. Insofern beinhaltet das Pauschalangebot auch diesbezüglich nicht die gemäss Leistungsverzeichnis zu erbringende Leistung, da die Beschwerdeführerin den Abbruch auf das Aushubprofil begrenzt hat.

6. Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, dass zumindest folgende geforderten Leistungen nicht im Pauschalangebot enthalten sind:

• die per-Positionen

• das Erstellen, Unterhalten und Abbrechen von Strom- und Wasserzufuhr von ausserhalb der Parzelle während der Abbrucharbeiten

• die Reinigung des Heizöltanks

• Abbruch der ausserhalb des Aushubprofils liegenden Swisscom- und Stromleitungen

Unklar ist, ob Regiearbeiten im Pauschalangebot enthalten sind und wenn sie enthalten sind, was für eine Rolle dann der Preis spielt.

6.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass bei Unklarheiten eine Rückfragepflicht der ausschreibenden Behörde bestehe. Die Unklarheiten und nun strittigen Positionen hätten geklärt werden können, wenn der Beschwerdegegner seiner Rückfragepflicht nachgekommen wäre. Diesbezüglich beruft sich die Beschwerdeführerin auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen (Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen Nr. 60/2003/16 vom 30. Januar 2004 i.S. X. AG). In diesem Entscheid hat das Obergericht Schaffhausen ausgeführt, dass die Vergabebehörde vor dem Ausschluss eines Unterangebots, das eine eher untergeordnete Position betroffen hätte, hätte zurückfragen müssen. Ein offensichtliches Unterangebot habe - eben weil es sich eher um eine untergeordnete Position gehandelt habe - nicht vorgelegen.

Das Zürcher Verwaltungsgericht hat die Möglichkeit zur Präzisierung von Unklarheiten des Angebots im Interesse des Prinzips der grundsätzlichen Unabänderlichkeit der Offerten nach deren Einreichung beschränkt. Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offen zu lassen, um das Angebot nachträglich in Kenntnis der Konkurrenzofferten anzupassen. Aus diesen Gründen komme die nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur in Frage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handle oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar sei (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 20. Juli 2004, VB.2004/00006, E. 2.6).

Gemäss § 25 Abs. 1 BeG sind Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe unzulässig, soweit nicht das freihändige Verfahren durchgeführt wird, was vorliegend nicht der Fall ist. Rückfragen zur Klärung des Offertinhalts sind in jedem Verfahren zulässig (§ 25 Abs. 2 BeG). Besteht die Gefahr, dass bei unklaren Offertinhalten Verhandlungen über Preise oder Preisnachlässe zu führen sind, so sind solche Verhandlungen zu unterlassen. Rückfragen sind im Übrigen nicht zwingend vorzunehmen. In Einklang mit der angeführten Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass Rückfragen nur dann vorzunehmen sind, wenn Unklarheit über eine untergeordnete Position herrscht oder wenn eine einzelne Unterlage nicht eingereicht wurde. Beim Einholen von Erläuterungen muss die Vergabestelle Zurückhaltung anwenden und die Anbietenden gleich behandeln. Betrifft die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots, muss es ausgeschlossen werden (vgl. dazu Galli/Moser/Lang/ Clerc, a.a.O., Rz. 281).

6.2 Im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt sind mehrere Positionen unklar, so dass insgesamt nicht mehr nur von einer und untergeordneten Position gesprochen werden kann. Zudem ist ein Missbrauch auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass eine Besprechung der Unklarheiten nach der Offertöffnung der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eröffnet hätte, die fraglichen Positionen im Wissen der von den anderen Anbietern offerierten Preise klarzustellen. Zu Recht führt denn der Beschwerdegegner auch aus, dass er grösste Zurückhaltung bei Unternehmergesprächen übe, wenn diese sich dahingehend entwickeln könnten, dass ein Anbieter dadurch nach Offerteinreichung sein Angebot anpassen könnte.

Unter diesen Umständen hat der Beschwerdegegner zu Recht darauf verzichtet, Rückfragen an die Beschwerdeführerin zu richten.

7. Unter einem Pauschalangebot ist ein solches zu verstehen, das sämtliche nachgefragten Leistungen enthält und anstatt einer Vergütung nach Einheitspreisen eine Pauschale dafür vorsieht. Insofern stellt bereits der Ausschluss gewisser Leistungen, so beispielsweise der per-Positionen, eine Abweichung von einem ordentlichen Pauschalangebot dar. Aber auch diverse andere Leistungen sind im Pauschalangebot nicht berücksichtigt worden, oder aufgrund der Formulierung ist unklar, ob diese (z.B. die Regiearbeiten) im Pauschalangebot enthalten sind. Insofern steht fest, dass das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin unvollständig war, weshalb der Ausschluss berechtigt war. In diesem Zusammenhang ist auch nochmals auf Art. 40 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 2 SIA-Norm 118 zu verweisen, wonach Pauschalpreise nur auf Grund vollständiger und klarer Unterlagen vereinbart werden sollen.

8. Im Falle eines Ausschlusses eines Angebots ist immer auch das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Verbot des überspitzten Formalismus zu berücksichtigen.

Vorliegend sind die Mängel in der Pauschalofferte der Beschwerdeführerin insgesamt erheblich. Bei den Mängeln kann nicht lediglich von einem Versehen oder einer Unachtsamkeit der Beschwerdeführerin gesprochen werden, so dass von einem unvollständigen Angebot ausgegangen werden muss. Gestützt auf die gesetzliche Bestimmung von § 23 Abs. 2 BeG blieb der Vergabebehörde nichts anderes übrig, als das unvollständige Pauschalangebot der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes oder des Verbots des überspitzten Formalismus liegt demzufolge nicht vor. Wie bereits ausgeführt, war unter diesen Umständen die Vergabebehörde auch nicht gehalten, Rückfragen an die Beschwerdeführerin zu richten.

9. (…)

10. (…)

KGE VV vom 13. April 2011 (810 10 545/GFD)